《刑法》第三百四十一条个案量刑合理化的路径
——基于河南“掏鸟案”的反思

李学良

(南京信息工程大学 法政学院，江苏 南京 210044)

一、问题的提出

2014年7月14日，闫某某、王某某在辉县市高庄乡土楼村一树林内非法猎捕国家二级保护动物燕隼12只，后1死1逃，剩余10只被行为人相继卖掉。7月26日闫某某通过网络购得凤头鹰1只。7月27日，闫某某和王某某在同一地点再次非法猎捕燕隼2只以及隼形目隼科动物2只(1)参见河南省新乡市中级人民法院刑事裁定书(2015)新中刑一终字第128号。。案件经两级人民法院审理终结，最终认定闫某某、王某某均犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，同时闫某某还触犯非法收购珍贵濒危野生动物罪，分别被判处有期徒刑十年零六个月、十年，且判处相应的罚金(2)参见河南省辉县市人民法院刑事判决书(2014)辉刑初字第409号。。此即“河南大学生掏鸟案”(3)“掏鸟16只，获刑10年半”，http://zzwb.zynews.cn/html/2015-12/01/content_702790.htm。。

该案因犯罪主体为大学生、对象是动物、刑罚过重等问题引起社会的广泛关注。仅因“偷盗10只鸟却获刑10年”，在民众看来如此轻微的社会危险性与如此严重的刑罚后果之间存在着难以横跨的鸿沟，民众朴素的正义情感与刑法规范之间出现冲突。它不仅透露本案在量刑上并未达到所期待的社会一致认同的效果，而且也引发对于类似案件刑法适用的反思与检讨。根据相关司法解释，法院判决结果似乎并无不当，严格遵守了司法解释与刑罚罚则，但法律适用又似乎过于刻板，失去自由裁量的影子，也未顾及刑事处罚严重的危害后果及对被告人极大的不利影响。鉴于“让每个公民都感受到司法的公正”，也便于司法机关日后适用该款罪名定罪处罚时既能保证符合罪刑法定原则，又能体现能动司法做到真正的罪刑均衡，实现社会效果与法律效果的统一，本文由“掏鸟案”出现，立足于《刑法》第三百四十一条，落脚于刑罚量定的社会认同这一终局性社会效果，对《刑法》第三百四十一条所保护的法益类型、行为构成、情节等因素进行分析，并结合相关判例，尝试探求司法机关在解决此类案件量定刑罚可以达到的合理性，即公众认同的路径。

二、《刑法》第三百四十一条所保护的法益是动物资源

《刑法》第三百四十一条规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处……”“违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处……”该条位于《刑法》分则第六章第六节破坏环境资源保护罪之中，《刑法》第六章所保护的法益是社会管理秩序，是“一种狭义的社会管理秩序”[1]1030。第六节以“破坏环境资源罪”为类罪名，一方面其隐喻了“人类中心主义”，即环境资源是“被社会管理的”，侵犯环境资源是对社会环境秩序的违反；另一方面表明该节的罪名旨在保护具体的环境资源。

现行《刑法》第三百四十一条规定了三个罪名：非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪(以下简记“前两罪”)和非法狩猎罪。前两罪的行为对象是“珍贵、濒危野生动物及其制品”，而珍贵、濒危野生动物是一种动物资源，如2009年修订后的《中华人民共和国野生动物保护法》第一条规定“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法”。2011年《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》对野生动物的定义为“陆生野生动物，是指依法受保护的珍贵、濒危、有益的和有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(以下简称野生动物)”。珍贵、濒危野生动物均属于动物资源，自然环境是有若干个动植物个体构成的生态圈，动物资源当归属于“环境资源”，即本罪中所保护的珍贵、濒危野生动物是一种稀有的动物资源，其具有经济、研究、社会、观赏等精神与物质价值，属于一种生物形态的环境资源。

在1979年《刑法》中未规定现行《刑法》第三百四十一条第一款的两个罪名，但其第一百三十条规定了“破坏珍禽、珍兽或者其他野生动物资源”，在该“动物资源”的表述中彰显了其法益保护的实质。禁止滥砍滥伐和非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，直接保护的不可能是人的生命、身体的安全，而只能是生态环境本身[2]。《刑法》第三百四十一条所保护的法益是动物资源，具体而言，前两罪保护“珍贵、濒危野生动物资源”，非法狩猎罪保护“野生动物资源”。动物资源是具体的生态环境，也是生态环境的组成部分。但该条的罪状中对动物资源的范围进行了限制，如“珍贵、濒危”“野生”等。这种限制产生了一种动物资源的管理秩序，更深层次上可以认为对此类动物资源的保护是为了保证该类物种的繁衍与生息以及其他有益于人类的价值。这也意味着该罪保护的动物资源并非是固定的，而是与相关物种的存有数量有关。

2000年11月17日最高人民法院颁发的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定：“《刑法》第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”对列在规范文件之中的物种给予严格保护，违反该保护即违反了国家设定的管理秩序，其行为将面临国家法律的责难。该条所规定的是保护动物资源这一法益，但出于管理需要进行了限制，第一款两个罪名是对物种的限制，以物种的稀有程度、珍贵程度、野生与否等作出规范限制；第二款罪名是对侵害方式、方法的限制，以时间、地点、工具等作出规范限制。一定意义上，第二款罪名是前款两个罪名的“预备犯”。当某一物种的存有数量因为猎捕方式、时间、地点等出现骤减，变得稀有，从应然意义上应属于第一款的保护对象。

三、《刑法》第三百四十一条的构成要素特征

《刑法》第三百四十一条所保护的法益是同一的，罪名之间的差异体现在秩序管理需要的行为方式上。行为方式的差异使不同的行为落入不同的罪名之中，不同的行为方式所体现的法益侵害程度与规范违反不同，故而需要对行为方式检讨。前两罪的行为对象是“珍贵、濒危野生动物资源及其制品”，非法狩猎罪的对象是野生动物资源。前两罪所规制的行为有时间上的顺位关系，司法实践中往往出现行为人实施多个行为的同时触犯两个罪名，此时应以选择罪名而非数罪并罚的方式对行为人归罪。

(一)手段非法性

前两罪要求行为人非法猎捕、杀害、收购、运输、出售。如若行为人出于特殊目的且已取得相关法律、法规所要求的准捕证，如：基于科研、繁殖等特殊目的，获得相关猎捕证后猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物的行为不是非法。获取证件等行为形式上不违反秩序规范的管理要求，特殊的行为目的是指向保护而非破坏动物资源，从而也不符合本条保护法益的规范内容。在取得特殊证件之前的猎捕行为，即便其已经提交材料申请特殊证件，但相关证件尚未发放到行为人手中，行为人实施上述五种行为之一的均为非法。如唐某为开展养殖项目，在申请办理的猎捕证发放前，非法猎捕“北山羊”，后被追诉但予以减轻处罚(4)参见新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院刑事判决书(2014)巴刑初字第10号。。非法狩猎罪也要求行为人非法从事狩猎活动，但该罪的非法内涵更加丰富、具体：要求“违反狩猎法规”，如若行为人没有违反狩猎法规，即使存在后续的狩猎行为，也不属于犯罪。

(二)行为方式的层级性

前两罪的行为方式有：猎捕、杀害、收购、运输、出售。猎捕行为是前置行为，具有“优先性”，属于第一层级的行为。只有存在猎捕行为才可能存在杀害行为，也只有猎捕成功才可能实施后续的收购、运输、出售行为。需要注意的是收购行为虽然也是建立在猎捕行为之上，但猎捕行为与收购行为的主体并不同一，猎捕行为之后也不必然实施杀害、运输、出售等行为。收购行为、运输行为、出售行为属于第二层级的行为，且只有基于收购或出售的目的，才需附增运输行为。事后运输或不以出售为目的的运输是“不可罚的”，如猎捕后搬运至家中储藏以备自用的运输行为不应以本条规制。运输行为主体明知运输的是动物资源的情况下，应当纳入本条的规制范围；如果运输行为人明知存在出售或收购野生动物行为的，也应单独以运输行为违反刑罚条款予以规制。换言之，第三人帮助运输的，在猎捕阶段则可划入帮助猎捕或杀害行为之中，成立猎捕或杀害意义上的共同犯罪；而在买卖阶段则可独立适用“明知是珍贵、濒危野生动物而运输的”，此时该行为人涉嫌非法运输珍贵、濒危野生动物或其制品罪。此外，司法解释将“以营利为目的的加工利用行为”(5)《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年11月27日)第二条：《刑法》第三百四十一条第一款规定的“收购”包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。解释为出售是合理的。尽管“加工利用行为”并不必然是出售的前行为，其与出售行为在行为属性与行为方式上也存在较大的差异，似乎该解释超出了词义射程，但是，通过以营利为目的限缩加工利用行为，意味着抱持此目的的加工行为是为了盈利，其必然会出卖，该拟制性解释并未超出出售的文义，该解释将保护界限提前，尽可能避免动物资源被杀害的可能，符合本条的规范目的。前两罪的五种行为方式之间存在时间上的先后关系或行为过程的衔接性，通过设定两个罪名进行规制有利于区分“不同行为，不同责任”，将猎捕、杀害行为与运输、出售、收购行为划分为两类行为群，一方面，体现第一层级的行为类型危害更大，是打击重点，对其单独规制可以起到威慑犯罪的效果；另一方面，将原本属于帮助行为的运输行为或者将非源头性行为出售或收购等第二层级行为类型的犯罪单独列罪，将全方面保护动物资源，体现国家在保护动物资源上的严厉态度。

(三)故意实施犯罪行为

原则上该条在过失罪过下不构成犯罪。如被告人董某到自家麦田看麦子，在自家麦田附近发现一只大型鸟正在捕食，遂用上衣将该鸟捕获，后带回家中饲养(6)参见河南省偃师市人民法院刑事判决书(2015)偃刑一初字第94号。。该案中行为人有猎捕动物的故意，但并不具备该条的故意即没有破坏国家动物管理秩序、侵犯珍贵濒危野生的动物资源的规范故意。尤其需要说明的是，行为人必须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而猎捕、猎杀，但不要求认识到野生动物的级别与具体名称[3]。从规范目的上讲，只需要认识到该物种是受特殊保护的即可，要求认识到具体类别是不必要的，也是无意义的。行为人的故意可以是直接故意，也可以为间接故意，其中间接故意则体现为行为人虽未积极追求但放任野生动物被捕杀的可能，且其行为方式或方法客观上导致了野生动物的死亡或被猎捕。如朱某某因自家养殖场内幼鸽及白鸽蛋经常被飞禽叼走，擅自在乐清市虹桥镇瑶北村横山头山脚下设置一张长约20米、高约2米的猎捕网，用来猎捕野生鸟类(7)参见浙江省乐清市人民法院刑事判决书(2015)温乐刑初字第663号。再如：冷某某以防止野鸡等动物去吃农作物为由，在自家的红薯地周边架网捕鸟。参见河南省信阳市浉河区人民法院刑事判决书(2014)浉刑一初字第274号。。设置电网行为没有积极侵犯动物的故意，但客观上存在放任杀伤动物的可能，存在间接故意。该条犯罪要求存在违法故意也表明，行为人不存在责任故意即不具有违法认识可能性时，在定罪量刑时应当予以考虑，不可避免的违法性认识错误支配下的行为应当无罪，可避免的违法性认识错误导致的侵害行为应当予以减轻或从轻处罚。

(四)行为犯与情节犯

前两罪存在三个刑罚梯度却只有两个情节因素(“情节严重”“情节特别严重”)，这样的刑罚结构并不对称。第一格法定刑中没有情节因素，只要存在侵害法益的行为，行为主体符合刑法规范规定，便构成犯罪，这意味着前两罪是行为犯而非情节犯。后两格法定刑中的情节因素仅是刑罚升格条件而非犯罪行为的本质属性，是提示或警示司法者针对不同案情作出轻重不同的刑罚裁定。情节严重与否以2000年《解释》为依据。非法狩猎罪中仅有一格法定刑，且要求“情节严重”，在非法狩猎罪中“情节严重”属于构成要件要素，也即非法狩猎罪是情节犯。

四、“掏鸟案”的判决符合刑罚条款

《刑法》第三百四十一条第一款中的情节犯必须结合2000年《解释》作出裁决，根据该解释，情节严重与否与侵害的动物数量有关，其他情节因素并没能在司法解释中具体化，使得法定刑与所侵犯的动物数量存在直接关系。该条的法益体现为保护动物资源，数额犯的规定无疑具有优越性，能够与该条法益保护实现规范的一致，而且数额犯的规定能够使司法量化、统一，提高司法效率。但是数额犯又不可避免地招致诘责，单一数额并不能够全面体现行为人的罪责，也不必然能够实现罪刑均衡。正因此，案情并不复杂的“掏鸟案”之所以引人关注，大概是由于两被告人因“捕杀十数只动物而被判刑期达十年以上”，这样的重刑在一个动物保护观念尚显淡薄的社会中有些难以接受，更何况行为人主体是大学生的身份更加吸引了民众的热切关注。但不得不究问：法院对闫某某、王某某判处的刑罚是否合法？量刑是否适当？

(一)刑罚格度适用合法

客观上，闫某某、王某某先后两次非法猎捕国家二级重点保护动物燕隼共计16只，且行为人未取得“特许猎捕证”。主观上存在故意，闫某某、王某某在公安机关对其主观上明知的事实曾有过稳定供述，且该供述能够与闫某某本人在百度贴吧上发布的关于买卖鹰隼的相关信息以及贠某某供述内容予以印证，足以认定(8)参见河南省新乡市中级人民法院刑事裁定书(2015)新中刑一终字第128号。。该案行为人侵犯了《刑法》第三百四十一条第一款所保护的法益。行为人非法猎捕国家二级保护动物16只，根据《解释》规定属于“情节特别严重”，因而应依据该条第三格法定刑定罪量刑。故而，该案中如不存在其他减轻处罚情节，只能在此刑格内量刑。法院判处行为人“犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年”的判决符合法律规定。

(二)猎捕数量存有疑问，但不影响量刑幅度

闫某某、王某某第一次捕获燕隼12只，但跑掉1只，死亡1只。存在两个疑问：第一，逃跑的燕隼是否计入行为人最终的猎捕数量?第二，死亡的燕隼是否属于非法杀害行为?首先，前两罪是行为犯，实施相应的行为即构成犯罪。行为人猎捕燕隼时，行为对象是整个燕隼巢穴内所有燕隼，使该巢穴内燕隼的安全受到同等程度的威胁，逃离的燕隼属于“侥幸逃脱”，并非行为人有意放生。行为后果的偶然性不能否定行为性质及其行为的严重性，但不可否认的是猎捕行为就逃跑的燕隼而言是未遂的，至少应在未遂的范围内成立犯罪。其次，死亡的燕隼是行为人猎捕行为所致，存在刑法规范意义上的因果性。对于引发的结果而言，若某个举止无法排除掉，没有这个举止，就无法产生具体的结果，那么，该举止便是导致结果发生的原因[4]79。死亡燕隼应当属于杀害行为的规范范围。但是根据法庭调查证据显示：不存在能够证明1只燕隼逃离的直接物证，也不存在能够证明1只燕隼死亡的“鸟尸”，仅有两个行为人的言辞证据，不能确定该2只燕隼存在，也不能认定其必然是燕隼。故而，该2只燕隼的存在与否有怀疑，物种归属有疑问，应当予以排除。进而能够证实的非法猎捕燕隼数量为14只而非16只，但量刑幅度依然为该款第三格法定刑，法院裁定所用的量刑幅度适法。

(三)出售行为宜单独定罪

闫某某、王某某将第一次猎捕的10只燕隼，以150元的价格卖给贠某某1只；以800元的价格卖到郑州市7只；闫某某独自以280元的价格卖到洛阳市2只。非法所得均分。第二次猎捕的4只燕隼被公安机关在闫某某家中查获并未出售，也无确凿证据能够证明行为人要将其出售。就出售行为存在三个疑问：第一，闫某某单独出售的2只燕隼是否也计入王某某的行为之中?第二，被查获的4只燕隼是否计入出售数额之中?第三，实施猎捕行为后又将猎捕的动物出售，此时，出售行为是否应该单独定罪?首先，两人合意猎捕燕隼10只，发生共同出售8只燕隼、闫某某单独自出售2只燕隼的行为后，两人“对半”分赃，表明2只燕隼虽然是闫某某单独出售，但其出售行为得到了王某某的认可或默许，可以认定闫某某与王某某属于共同犯罪，对出售10只燕隼的行为负责。其次，本案中查获的4只燕隼应计入出售数额。尽管尚未出售，但两行为人第一次猎捕燕隼后均出售且有发布、查询出售燕隼的信息，出售故意表现明显。可以预想，如果行为人未被查捕，后来捕获的燕隼也将会被出售，基于有效保护法益的目的应当纳入出售数额之中。最后，有责行为与罪名一一对应，选择罪名全面体现犯罪行为的违法性。“事后不可罚”行为所侵害的法益具有同一性，至少存在包含关系，该条中猎捕行为侵害了野生动物资源天然的生存状态，出售行为只是对这一法益的持续侵害，并未侵害其他法益，猎捕行为可以包含出售行为，出售行为本该作为不可罚的事后行为不再单独定罪处罚，但该条已经明确出售系单独的行为方式，且该条是选择性罪名条款，在具体案件中行为人实施五个行为的均应在罪名中体现，以罪名表示法秩序对此类行为的禁止，以指引公众不去实施该类行为，体现了刑法的全面保护立场。

(四)收购行为亦为不法行为

闫某某通过网络收购凤头鹰1只，属于非法收购国家二级保护动物的行为，但收购数量仅为1只，不属于情节严重，仅需以该款第一格法定刑裁量即可。该凤头鹰已被公安机关查获，未造成较大损失，犯罪情节较轻，法院判处非法收购珍贵、濒危野生动物罪有期徒刑1年并处罚金5000元，并无不可。

五、《刑法》第三百四十一条量刑合理化的路径

尽管“掏鸟案”的判决符合刑罚条款，但该案判决并未获得民众的认可，即未实现刑罚裁定的公众认同。腾讯网“今日话题”栏目做了一个标题为“在你看来闫某某掏16只鸟判10年半到底冤不冤？”的调查，参与调查的3万余人中认为闫某某不冤的占13%，认为冤的占87%(9)“就因为掏鸟窝 判了10年半？”，https://www.sohu.com/a/46565597_120702，2021年4月4日访问。。该调查反映了大部分网民对“掏鸟案”的行为人报以同情，该案在情理上违反了一般民众朴素的正义直觉。“公意是法律的渊源。因为公意将决定什么公正，什么不公正[5]。”法律也不应是冷冰冰的，刑法更不应该为了惩罚而惩罚，刑罚的适用应当以实现规范认同为目标，而这需要迎合民众的道德直觉。“法治应当是良法之治，不应当是恶法之治。因此，即使在法治社会，也不得不承认人民的‘小额反抗权’[6]359。”基于此，认为在现有法律框架内，“掏鸟案”仍需要以降低刑罚量的方式，获得公众的认同，塑造公民的法律信仰。

(一)路径一：考虑酌定量刑情节

本案中两行为人是共谋正犯，不存在立功、自首情节，且行为人均为已满18周岁、智力正常、发育完全的成年人，不存在法定减轻处罚事由。但存在酌定量刑情节吗？如果存在，酌定情节能否降格刑罚梯度？

1.“暂缓成年人”应予以减轻或从轻处罚

行为人属于初犯、偶犯，主观恶性小，特殊预防的必要性较轻，是从轻处罚的理由。而且行为人虽然已满18周岁但属于“已成年的青年人”[7]，刑法对未成年人减轻或从轻处罚的“立法优惠”应该“减等”给予“刚刚成年的”行为主体。刑事法律对未成年予以减轻处罚的根据在于，未成年人心智发育尚未成熟，社会认知能力有限、自我控制能力低、价值观念尚未成熟、人格可塑性高、人身危险性小等多种原因。然而成年并非是“一下子”的事情，而是一个漫长的过程，立法中划定18周岁成年，对超过18周岁的成年人一律不适用责任年龄优待是立法僵化的体现，司法者可以在自由裁量范围内予以司法化。对年龄超过18周岁，但与18周岁相差无几——可以限定在18周岁到25周岁之间(10)25周岁法定晚婚晚育的年龄，认为当一个行为主体可以缔结婚姻时已经成为一个独立的行为主体，思想认识、性格、行为能力等方面成熟。当然这个年龄段存在讨论空间。，且考虑其他客观因素如教育背景、家庭环境、心智成熟程度等，可以参照未成年减轻处罚的规定对“刚刚成年的”主体酌定从轻或减轻处罚。

2.非自然保护区内的犯罪行为违法性程度低

两行为人是在自家居住地的小树林内猎捕鸟类，而非特意进入国家自然保护区猎捕野生动物。国家自然保护区或其他性质的保护区是被划定范围的区域，公民一般难以进入，如果贸然进入表明行为主体是“明知故犯”。本案中两行为人在自家居住处的树林猎捕野生物种，具有一定普遍性和随意性，至少行为人没有违反保护区的管理规范。区域的不同映射到行为人的认识层面可以作出一般的推论：保护区的物种珍贵而非保护区的小树林物种一般不会“十分珍贵”。行为人对燕隼的法律价值存在认识偏差，其虽认识到该物种属较为珍贵具有一定的经济价值，事实上行为人也是出于牟利目的猎捕燕隼，但行为人对燕隼的认识程度并未达到知悉燕隼为国家二级保护动物。行为人尽管可能认识到猎捕此动物是违法的，但并没有认识到猎捕该物种会触犯刑法，行为人存在一定程度上的事实(对象)认识错误与违法性认识错误。但是“对于违法性认识，不能理解为具体的、现实的认识，而要扩大解释为违法性认识的可能性[8]” “发生认识错误时，违反了谨慎，则可以减轻刑罚[4]247”行为人的事实认识错误具有轻率性，难以消解其行为的犯罪性，其不知行为触犯刑法规定也难以推翻“知法”一般推定，“不知法不免责准则所针对的不是或者不只是策略性的不予注意者，而是鲁莽的好盘根问底者，也即外行解释者，后者并不满足于依靠朴素的判断，而是坚持亲自审视法律，并就有关法律所宣称的内容获得自身认为合理的观点”[9]。行为人的行为具有客观的刑事违法性，但考虑其主观违法程度低，而且两行为人猎捕过程中并未使用破坏性猎捕方法、工具，行为是“掏”而非抢杀、电网捕捉等危害性较大的行为。此外，一般而言，乡村社会“掏鸟”是一种“游戏”或“娱乐”而不存在规范违反性，可以作为酌情从轻处罚的事由。

3.量刑时酌情考虑“捕而未杀”燕隼

本罪保护的法益是珍贵、濒危野生动物资源，活体的价值必然大于死体。尽管本罪同样保护野生动物制品，但根据条文规范表述中杀害行为单独成罪，以及量刑标准中的数额因素等可以推知，条文规范目的是最大限度地保证动物资源的存续，旨在维持珍贵、濒危野生动物的“保有量”，“捕而未杀”的犯罪行为在量刑上应轻于“又捕又杀”的犯罪行为。

4.复归社会是刑罚的目的

判处有期徒刑十年的刑罚不可谓不重，即便两行为人积极改造、认真悔罪，也需要六年以上的时间。犯罪不仅会成为标签伴随终身，而且长期与社会脱离会被社会抛弃。前科制度、犯罪标签、社会不宽容、复归社会能力的丧失等诸多因素很可能造成这样一个事实：一次非刻意的猎捕野生动物行为，两个“贪小利”的青年更有可能因为出狱后种种“不顺”而再次犯罪。从人性、人道的角度，基于刑事政策的考量也应当考虑给予酌情减轻处罚。

酌定量刑情节以酌定而非法定的方式发挥作用，是由司法者完全自由裁量的空间范围，如果切实地予以适用，在具体个案中能够达到降低刑罚量的效用。具体到“掏鸟案”判决的刑罚量时，能够提供相对合理且合法的裁决理由，适用酌定裁量之后的刑罚效果或许不至于引起公众对此案判决结果的反感，维护司法的权威而不会去怜悯违法者；或许酌定量刑情节会造成司法者权力过大，存在任意司法的弊端，但如果经过合理充分的说理，并展露在判决文书中，让每个案件的审理者感受到法律的情与理，司法者也不会肆意判决；或许酌定量刑情节会面临违反罪刑法定原则的责难，但罪刑法定原则所限制的是国家权力对个体权利的剥夺，在尝试给予个体优待上，以罪刑法定原则苛责以酌定量刑情节降低刑罚量是难以站住脚的。

(二)路径二：适用《刑法》第六十三条第二款特殊减刑条款

倘若坚持酌定情节只能在某一刑罚格度内发挥作用，而不能跨越刑罚梯度降低刑罚，那么酌定量刑情节在“掏鸟案”中便无法适用。即便如此，仍可以诉诸《刑法》总则第六十三条，其第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

《刑法》第六十三条第二款被认为是减轻处罚的补充规定，适用该款的核心在于如何理解“案件的特殊情况”。对此有学者梳理认为：存在“国家重大利益说”“主观恶性说”“客观需要说”“综合说”四种学说，其认为“案件特殊情况”包括“政策性特殊情况”“情节性特殊情况”，后者又可分为“单一的情节特殊情况”“综合的情节特殊情况”[10]。

由上述多种学说的观点可见“案件的特殊情况”是指法定减轻、从轻事由以外的其他酌定减轻、从轻事由，包括法外因素与法内因素：前者包括政策、社会治安环境、国民的反应、家庭背景等；后者包括年龄、主观恶性、客观危害后果、行为方式等。如前所述，“掏鸟案”中两行为人存在数种酌定减轻、从轻处罚事由，运用本款予以减轻、从轻处罚理由充足，可以在《刑法》第三百四十一条第二格法定刑内量刑。如此，则在程序上合法公正，在结果上也合理正当，不存在违反罪刑法定原则之嫌，也解决了法官独立适用单纯酌定量刑情节所面临的不能降低刑罚梯度的难题。遵循条文规范，根据案件的特殊情况呈请最高人民法院批准减轻处罚并无违反罪刑法定原则之嫌；同罪异罚看似不公实则衡平，倘若司法者秉持正义、客观、公正，以饱满的人性眼光审视法条与案件，此种司法不公则烟消云散，也会迎来民众的掌声。

刑罚目的不是以惩罚犯罪而存在，而是为了维持、恢复社会秩序。即便认为刑罚目的是惩罚犯罪人，但过重的刑罚对犯罪人而言也是不适当，违反罪刑相当原则。为何当和缓、轻柔的处罚手段足以达到此制裁目的却弃之不用，而枉顾国民的“声讨”适用严厉、严酷的威慑工具对待同类；充满人性、人道的刑法规范以警示、劝诫的口吻更有利于引导、劝诱违规者成为“新人”。立法者设置第六十三条第二款是为应对不断变化的社会，为司法者纠正立法错误提供救济渠道。《刑法》第三百四十一条的规定过于粗疏，法定刑升格标准过于简陋，存在司法肆意、裁量过重的倾向，引用第六十三条第二款的规定可以合理、合法地规避立法缺陷，同时案件经过最高人民法院批准适用刑罚也可对其他法院再审理此类案件起指导作用。

六、余论

《刑法》第六十三条第二款是个案公正的“干粮”而非司法公正的“水”，其是刑法规范体系的教义学表达，表现出刑法应对社会新问题、新情况的灵活性。但该款是一项特殊规定，适用率不高。据统计，最高人民法院1998年至2008年间共接收法定刑以下量刑报核案件579件，同期全国法院共审结一审刑事案件6985534件，报核案件不到万分之一[11]。这一数据显示司法实践中补充减轻规定的适用率很低，该款规定几乎虚置，更谈不上为个案伸张正义。固然在解释论的虚空里踏步很享受，但总会感觉不踏实。更何况，“刑法教义学也好，刑法解释学也罢，也并非必须绝对、全面肯定刑法条文的妥当性”[6]359，应当对《刑法》第三百四十一条进行适当的修改。

一是“废”《解释》。《刑法》第三百四十一条中法定刑升格规定应当具体化。将“情节严重”“情节特别严重”在司法解释中“情节化”而非“数量化”，即颁布新的解释不再沿用单以数量为情节划分标准的依据，应对“情节”作出综合规定。升格刑罚的情节应当综合考虑行为对象数量的多寡、危害结果严重程度、行为方式恶劣与否、行为地点是否特殊、是否共谋、是否为主犯、犯罪数额等诸多因素。而“情节特别严重”应该是在“情节严重”判断基础上的加重，突显层级性与整体性的严重，不能仅考虑数量这一个因素。同时鉴于本条文保护法益的特殊性，数量因素应作为相对主要而非唯一的刑罚升格因素，数量上符合升格条件但不具备其他“情节严重”事由的不能提高刑罚。行为所侵害的对象的数量既是刑罚升格的消极条件，也是限制刑罚升格的积极条件。在划定数量标准时应当注意标准的合理性，如“采用量比标准”“以单只珍贵、濒危野生动物所拥有的组织或者器官作为整体，视为具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分”[12]。

二是“修”法条。原有条文在法定刑设置上失之过重，“新刑法将此罪的法定刑幅度上限加重至15年有期徒刑，不是一种合理的选择”[13]406。“珍贵、濒危野生动物的价值与珍贵文物的价值大致相当”，侵犯此两种对象所体现的法益侵害性大致相当，“因此，按照配刑序的相应性的规定，非法猎杀珍贵、濒危野生动物罪的法定刑幅度应重于非法狩猎罪的法定刑幅度，并与故意毁损文物罪的法定刑幅度相当”[13]348—349。但现行刑法规定中后罪的最高刑为10年有期徒刑且只存在两个刑罚梯度；前罪则有三个刑罚梯度，法定最高刑远高于后罪。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪的严重性与倒卖文物罪的严重性相当，因此两罪的法定刑幅度大致相当才具有序的相应性[13]406。同样，倒卖文物罪的现行规定仅有两个刑罚梯度且最高刑为10年有期徒刑，低于《刑法》第三百四十一条的规定，两个罪名的刑罚规定均违反了法定刑幅度“序的相应性”。刑法第六章第六节12个罪名中仅非法处置进口的固体废物罪的法定刑重于《刑法》第三百四十一条第一款的法定刑，在该节刑罚体系中第三百四十一条的配刑过重。过重的法定刑配置易造成异案同判，模糊刑罚的严厉性、威慑性，也容易形成一种“小题大做”的错感，破坏法律的威信，如“掏鸟案”中相当部分的公民认为两被告人所处刑罚过重。故应当整体上降低该条中的法定刑量，建议删除该条第一款第三格法定刑，保留前两款所设法定刑。

三是“修”罚金刑。该条罚金刑的规定过于宽泛，司法机关难以掌握统一的量刑标准，致使在司法实践中对案情相近的犯罪行为判处数额差异较大的罚金刑。被告人王某某犯非法猎捕珍贵野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元(11)广西壮族自治区田阳县人民法院刑事判决书(2013)阳刑初字第84号。，而更为严重的有期徒刑附加的罚金刑却很少。被告人嘎某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金2000元(12)西藏自治区改则县人民法院刑事判决书(2014)改刑初字第11号。。两个案件刑种相同，均为有期徒刑和罚金刑，但后一个案件中主刑重于前一个案件，而罚金刑数额上却是前一个案件远高于后一个案件。这说明我们在某些时候适用罚金刑时过于随意，没有考虑主刑对罚金刑数额的影响：“主刑重附加刑轻”易遭受“轻罪重罚”的诟病；而当“主刑轻附加刑重”时难免招致“以钱买刑(主刑)”的责难。主刑能够单独适用、一个罪只有一个主刑，不管是从法定刑来说、还是从宣告刑来看，主刑都是主要的刑罚方法[1]523。犯罪行为的严重程度是通过主刑的轻重予以表现：罪行重则主刑重，罪行轻则主刑轻。罚金在我国刑罚体系中是附加刑，“对于贪利性犯罪及其他情节严重的刑事犯罪，判处一定的自由刑尚不足以对其罪行以应有的惩罚时，可以并科罚金，体现国家对其行为谴责的严厉程度”[14]。罚金刑虽然作为附加刑适用，仍然体现了国家对某一犯罪行为的谴责程度即罪行越重罚金数额越高，罪行越轻罚金数额越低，甚至会出现单独适用罚金刑的情况，如《刑法》第一百八十二条第一款规定的“或者单处罚金”。无论是单独适用罚金刑还是并科适用罚金刑均表明对犯罪行为的危害性程度的谴责，体现的是罪刑相应原则。《刑法》第三百四十一条中已经对刑罚方式作出规定，即自由刑与罚金刑并科，“罚金刑应当剥夺行为人已经获得的或企图获得的非法利益，所以，它就不允许在自由刑中被化解了”[15]。主刑重附加刑也应加重，主刑轻附加刑也应予以减轻，主刑与附加刑之间是正相关关系，不应当出现主刑与附加刑轻重失衡的负相关悖论。为避免司法实践中罚金刑适用的不统一、不规范，宜在法条中或通过司法解释规定罚金刑适用的统一标准，每个刑罚格内的罚金数量规定上下限，主刑与罚金刑的量要体现正相关关系，突显等比性，不能主刑重罚金刑轻或者主刑轻罚金刑重，使符合罪责刑相适应原则。具体标准可以借鉴《刑法》第一百七十五条高利转贷罪中的“倍比罚金制”或《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪中的“限额罚金刑”，认为《刑法》第三百四十一条所规制的犯罪行为并非全部具有谋利性，“倍比罚金刑”在猎捕或杀害珍贵、濒危野生动物罪中可能因为缺乏倍比基数而无法适用，宜采用“限额罚金刑”在刑法条文中作出具体规定。