企业刑事合规与检察司法理念转变

肖志珂

(上海商学院 商业发展研究院，上海 200235)

企业合规本质上是企业为防控法律风险而建立的内控机制，刑事合规则是传统企业合规的升级形态，是与刑事责任风险相关联的，即企业经营活动是否合规及其合规的努力程度和有效性，与企业刑事责任的有无及轻重呈负相关关系。近二十年来，作为一种法律现象，刑事合规正日益呈现全球化趋势，其影响遍及刑事立法、刑事司法等多个领域。作为一种企业治理模式，刑事合规凸显了企业合规的必要性与重要性。注重刑事合规，主动防控化解刑事风险，正在成为企业维系生存与发展的基本治理手段。

习近平总书记在2020年企业家座谈会上，对新时期广大民营企业的健康成长提出希望：民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力。2020年3月，最高人民检察院在上海浦东、金山，江苏张家港，山东郯城，深圳宝安、南山六家基层检察院开展企业合规改革第一批试点工作。第一批试点工作的主要任务是，试点检察院针对民营企业负责人涉嫌经营类犯罪情况，能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的不判实刑；同时探索推动涉案企业建立和完善合规管理体系，最终促使企业走上合法合规的良性可持续发展道路。时隔一年，2021年4月，最高人民检察院又启动了企业合规改革第二批试点工作。在第一批试点的基础上，第二批试点扩大至北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等10个省(直辖市)。本次试点工作特别强调要在“有序”和“规范”上狠下功夫，并重点推动建立国家层面的企业合规第三方监管机制，为进一步规范立法总结经验，打下坚实基础。在此背景下，参与和推动企业刑事合规建设已成为检察系统的伟大历史使命。为实现民营企业和国家经济高质量发展，检察机关必须转变司法理念，主动担当，自觉作为，助力中国特色合规体系建设。

一、从义务履行到权力行使

作为国家法律监督机关，检察机关是社会主义法治建设的重要力量，是营造良好法治环境的重要参与者和实践者。作为宪法和法律规定的法律监督机关，检察机关可以在审查批捕、审查起诉过程中，主动延伸办案职能，积极参与社会治理，在发现涉案企业经营管理上存在合规漏洞和风险时，督促其建立或完善合规管理体系。“检察机关在法律监督总体布局中，正在努力更新法律监督理念，优化监督方式，试图结合办案过程中发现的社会治理漏洞，延伸法律监督职能触角，来改进社会治理工作，提升社会治理水平，从而在推进国家治理体系和治理能力现代化方面承担起重要的政治责任和法律责任。”[1]97—113因此，推动企业合规建设对检察机关而言是在行使法定权能，是行使国家法律赋予的权力，对于国家治理来说更是担当，是积极作为，也是其积极融入国家治理，着力推进更高水平的法治中国建设的支点和抓手。与美国检察机关单纯的控诉职能相比，我国检察机关是国家法律监督机关，其内涵和职能更为丰富，从社会治理的角度可以更便捷地实施企业合规附条件不起诉等相关制度。所以，检察机关有权力、有责任、有义务积极、稳妥地开展试点工作，督促涉案企业进行合规管理，做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作。特别是在企业合规附条件不起诉中，检察机关是绝对的主导者，集执法、司法多项权力于一身，更应该积极、审慎地行使此项权力。

随着企业合规司法改革项目的深入推进，检察机关在刑事诉讼中的主导地位日益凸显。企业刑事合规不起诉制度改革，实质上是赋予检察机关监督检查企业刑事合规的权力，也是以检察为中心的重要构成要素。监察制度改革之后，加之以审判为中心的提出，检察院的职能和作用也并未相对下降，尤其是在确立认罪认罚从宽和刑事合规不起诉试点以来，检察机关在司法程序中的作用不断提升。但是，在企业刑事合规建设方面，检察机关的应有监督职能尚未充分发挥出来。诸如，检察机关对推进企业合规治理的重要性认识不足；检察裁量权提出时机滞后，导致难以激活其所蕴藏的激励因子，无法为企业建立和完善合规计划提供内在动力，等等。

从全球视野看，检察机关起诉裁量权的扩大也势在必行。在我国，虽然认罪认罚从宽制度的确立已为检察机关充分行使不起诉裁量权提供了重要法律支撑，但是相对不起诉的使用率并不高。即使在探索企业刑事合规不起诉的地方，检察机关通常也只是将涉企轻微刑事案件作为使用对象。因此，“在针对企业的附条件不起诉制度尚未在法律上得到正式确认以前，为了对涉案企业产生有效激励，从而建立起行之有效的合规管理体系，检察机关应从工作机制上为不起诉裁量权松绑，让检察机关敢用、愿用相对不起诉权能，以尽可能让符合合规条件的涉案企业得到‘出罪化’处理”[1]97—113。为此，检察院应积极转变执法理念，紧扣发展大局，在严守法律底线的前提下，坚持慎捕慎诉，用足不起诉权，精准办理涉企案件，建立和谐的政商环境，引导企业合法、高效经营，持续为市场主体健康发展释放法治红利。

二、从消极被动到积极主动

2021年是国家“十四五”规划开局之年，中央特别强调各行各业要在新发展理念的指引下开展工作，要走高质量发展的道路。高质量发展道路，对企业而言，合规是前提、是方向、是指引，合规在高质量发展之路上将发挥核心作用。在日益全球化的今天，当下国际市场的竞争，很大程度上是企业合规的竞争，只有真正合法合规经营的企业才有国际竞争力，才能实现可持续发展。未来要参与国际竞争，合规管理是前提、是门槛。现在中国走出国门参与国际竞争的企业强调合规，主要是国际市场竞争倒逼的结果，否则很难真正融入国际市场竞争中。

以前不论是企业还是监管部门在做这项工作时往往是被动的、消极的。现在检察机关应当在思想上明确：承担企业刑事合规建设职能，检察系统责无旁贷。检察机关理应积极参与社会治理，自觉在提升国家治理效能中担当作为，以积极推动现代企业制度改革并促进营商环境优化。参与企业合规建设是检察机关参与社会综合治理的重要组成部分。

作为企业刑事合规活动的重要参与主体，并且是企业刑事合规不起诉的主导方，检察机关应该积极参与企业刑事合规活动，既要做到依法惩治企业犯罪，又要指导、监督企业刑事合规方案的设计和执行，积极主动帮助企业建章立制、堵塞漏洞，促使涉案企业完善治理结构、守法合规经营，帮助企业走上合规发展的道路，增强国际竞争力，实现可持续发展[2]。

三、从海外规定到本土特色

关于刑事合规的相关规定主要体现在刑法与刑事诉讼法中。海外关于刑事合规的刑法规定主要有以英国、意大利、日本等为代表的刑法立法模式，以及以美国、德国等为代表的刑事司法模式。前者以独立构罪的方式，即通过独立罪名的设立，推动涉案企业的自我管理；后者则通过量刑激励的方式，推动企业内控。比如，意大利通过“结构性疏忽”理论、日本通过“管理监督过失”理论的引入来完成刑事合规实践。这些理论的普遍适用，客观上促使企业积极履行监督管理义务，确立安全管理体制，否则就构成了过失犯罪的实行行为。

在刑事诉讼法领域，代表性的制度有德日的起诉犹豫和附条件不起诉制度，以及英美的暂缓起诉制度。德国1974年修订《刑事诉讼法》时增加了对轻罪可以适用暂缓起诉的规定，暂缓起诉的适用对象也从单纯的未成年人扩大到社会所有成员。1948年日本也在修订的《刑事诉讼法》中规定：检察机关根据犯人的年龄、性格、环境、经历、罪行的轻重、犯罪情节及犯罪后的处理情况，认为没有追诉的必要时，可以不提起公诉。美国的暂缓起诉是检察官根据犯罪嫌疑人的主体身份情况以及所犯罪行的情节严重性，加上对社会公共利益的综合考量，作出对犯罪嫌疑人暂时不予起诉决定的制度。起初，暂缓起诉的适用对象一般是未成年人，后随着企业犯罪治理的需要逐渐扩展到企业。

我国的刑事合规是在结合我国具体国情以及对国外法律规定批判性地借鉴和参考的基础上初步探索确立的。我国在多处前置性法规中体现了刑事合规理念。《刑法修正案(九)》第二十八条更是新增了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，该条罪名的设立表明，通过刑法手段推动企业内控的实践已经在我国相关立法中得到体现，并客观上倒逼企业积极履行安全管理义务。但目前这还只是个别立法现象，采取个案立法方式是否可行，更进一步说，未来的刑事立法如何全面贯彻刑事合规理念，还需要进行深入探讨。

我国的企业刑事合规附条件不起诉制度，同样也有一个参考国外诉讼制度并结合国内情况而逐步发展的过程。从检察建议到暂缓起诉是检察机关探索刑事合规不起诉的两种模式。对涉案企业作出不起诉的同时发出检察建议，在检察建议中写入合规整改要求，要求企业限期整改。首先，检察建议是检察机关行使检察监督权的重要形式，可以将是否履行检察建议作为是否起诉的重要参考。检察建议也可以作为暂缓起诉机制构建的重要构成要素[1]97—113。其次，在企业合规附条件不起诉模式下，对涉案企业进行初步合规考察，对有合规意愿的企业责令其交出合规整改计划，并对其作出考察决定，根据考察结果，再决定是否起诉。总之，刑事合规是实体法与程序法相结合的复杂问题，需要从“刑事一体”的角度作出更多思考[3]。

四、从事后惩治到事前预防

传统刑法理论是针对已经犯罪的行为人这一维度而言的，它贯彻以事后追惩为基础的消极预防理念。基于风险社会发展而来的风险刑法，在立法层面上明显向犯罪预防与维护国家安全方面转变；在司法层面，国家在犯罪治理程序上也比以往大大提前，在特定犯罪的嫌疑具体化之前，即在犯罪发生之前就已开始介入。所以，刑事合规在某种程度上是风险社会及风险刑法的产物。“在风险社会的背景下，为了实现风险的控制，刑法自身也在发生着体系性改变。具体来说，刑法正在从惩罚倾向的体系向预防导向的体系发生转变。”[4]96—105预防导向的刑法体系主要通过两种方式控制风险：第一，控制基点的前置化，比如持有型、管理疏忽型犯罪的增设等；第二，控制基点的多元化，即传统单一的刑事惩罚手段开始向合作共治模式转变。犯罪预防阶段的刑事合规是实施成本最低、社会效果最优、最能发挥企业内生能动性的范畴。

“‘合规’命题根本的创新性与决定性之处就在于视角的转变：早期刑法的研究主要是针对过去的案例，即依据法律艺术的规则对已发生的案件进行刑法上的‘加工’；而对合规措施的拓展研究则是朝着未来的，它是为避免企业刑事违法和刑事责任而开展的。”[5]由此，对企业犯罪需从事后打击向事前预防转变，并为企业发展提供法律支持，逐渐将合规建设从企业违法犯罪“事后”向“事前”推进。刑事合规是风险社会下事后消极的犯罪预防转变为事前积极的犯罪预防之真实写照，与刑法一般预防理论相契合，最大化地降低犯罪和刑罚的适用给国家、社会、企业及人民带来的损失和伤害，也符合当前我国社会治理现代化与多元化的司法改革理念[6]。

企业合规的运行路径在于通过行政监管、刑事诉讼等建立激励与惩戒并行机制，逆向督促企业进一步开展合规治理，并制定有效的合规计划，最终落脚于刑事司法中阻却违法以出罪或降低责任以轻刑。刑事合规最重要的司法价值就在于企业犯罪预防，具体包括出罪与轻缓量刑两方面的内容。另外，通过制定并执行有效的合规计划，企业自主地在源头上预防犯罪，即便进入司法程序，也能成为与检察机关达成合规不起诉和解协议的条件。

五、从替代责任到独立责任

行为归责是刑事合规涉及的另一个重要理论范畴。对企业犯罪的严格归责客观上为企业发展带来了困局。为了缓解这一状况，一些国家调整了对法人犯罪的刑事政策和归责要求，司法目标不再简单地追求对涉罪法人的有罪判决和严厉惩罚，而是期待企业改革其内部的规章制度，改善法人治理结构，形成现代企业管理制度，预防再次犯罪。刚性的法人刑事责任归责原则逐渐有所变通。

首先，法人刑事责任根据，不再是传统的替代责任，即企业代员工担责，而是因法人的监督过失或风险管理失误而承担过错责任，即组织体自身具有可归责性。这种模式一般通过在刑法等实体法中设置专门的企业监督过失罪名来实现。如果企业存在完善的合规计划与合规建设措施并尽到相应的监督义务，则由实施犯罪行为的自然人单独承担刑事责任，而非由企业代位承担责任；反之，企业没有有效的合规计划，对员工行为缺乏相应监督，则由企业承担监督过失罪的刑事责任。在这种模式下，企业承担刑事责任的依据从传统的替代责任或代位责任转变为独立责任。其次，刑事责任轻缓化。从刑事立法的趋势看，法人犯罪的刑事责任呈加重化趋势。这就出现了两个现象：一是不断加大对法人犯罪的惩处力度；二是法人犯罪越来越严重，这既不符合当下我国保护民营企业、促进经济高质量发展的法律政策，也与风险刑法、犯罪预防理论大异其趣。刑事合规计划是这种“趋重”的调和，它成为实现法人刑事责任轻缓化的重要途径。如果企业实施了严格、有效的合规管理，即使员工实施的犯罪可归责于企业，企业的刑事责任仍可根据其合规实施情况而得以减轻甚至免除。

从传统刑法理论角度看，无论是美国的“替代责任”，还是英国的“等同责任”，其核心都在于追究企业中的个人责任，在罪行认定上依赖于对自然人责任的认定，而不是从企业组织体自身寻找责任根据。这种责任形式存在处罚范围过于宽泛和处罚条件过于严苛的问题。刑事合规的意义也在于，它契合了法人责任的本质，构建了法人责任的出罪路径。随着法人犯罪的扩展以及刑事法律制度的完善，美国的“集合责任”、意大利的“结构性疏忽”以及德国的“法人责任”理论，都开始从组织体自身寻找责任根据。“刑事合规正是这种科学认知的产物，也因此为企业提供了出罪路径，使得责任追究更加符合法治精神。”[4]96—105

我国传统刑法理论对单位犯罪的规定主要也是替代责任，即以个体行为为判断依据，只要个体以单位名义、为单位利益实施犯罪就认定为单位犯罪，这种规定过于简单和形式化，不易操作或容易被滥用，导致陷入单位犯罪越治越严重的怪圈。归责理论的发展使组织体责任与个体责任分离，理论上不再简单地将单位名义、单位利益这两个因素作为判断单位犯罪的标准，而是将传统上适用于自然人犯罪的诸要素直接沿用到单位犯罪上，把企业作为一个独立于企业内员工的归责个体。若企业事前的合规计划已经使得企业内行为不归责于企业或减免企业责任，则可对其适用撤销案件、不起诉、无罪认定或减免刑罚等处理方式。

六、从刑事处罚到司法激励

在传统刑法理论上，基于报应刑理论，对单位犯罪进行刑事处罚，是对企业实施危害行为的惩罚。传统严刑峻法的治理方式，有一定的作用，但这种方式简单粗暴，忽略了对企业员工、股东、第三方等带来的利益损失，严重的将影响社会稳定。而且客观上，检察机关要深入、彻底、全面地调查涉案企业，没有企业的全面配合是十分困难的。在合规激励机制下，企业自我监管、自我披露、自我报告、自我整改，并积极主动配合调查，检察机关不再需要对复杂的犯罪事实进行认定，大大节省了监管部门的成本投入，在预防、监控和应对企业违法犯罪行为方面能够取得更为理想的效果。可以说，对检察机关而言，相对于传统的严刑峻法的监管方式，合规管理方式是司法的重大革新，是社会治理方式的一个创举。

在企业合规不起诉的制度设计中，刑事合规是对涉案企业的奖励性措施，企业合规成为对企业不起诉的重要参考要素，或者对单位犯罪从轻处罚的酌定量刑情节，由此，改变了传统意义上对企业犯罪单一的惩罚性模式[7]。也就是说，刑事合规可以成为企业刑事责任的积极抗辩事由。作为积极抗辩事由，刑事合规可以在定罪和量刑两方面发挥作用，即检察机关可以根据企业刑事合规的具体执行情况，考虑是否对企业适用不起诉或从宽处罚。首先，刑事合规与出罪理由。为激发企业进行合规建设的积极性，一些国家从立法层面直接将刑事合规作为法律明文规定的出罪事由。例如，在美国，根据司法部的起诉指南，检察官在考量是否对企业起诉时会着重考虑企业合规计划的建设情况及有效性，由此，检察官可以根据企业实施合规计划的实际情况，运用起诉便宜主义，放弃对企业的起诉。其次，刑事合规与刑罚减免。20世纪80年代，美国联邦量刑委员会在相关法律文件中规定，企业应制定有效的合规计划，以预防犯罪行为的发生或者及时发现犯罪行为。在犯罪行为发生之时，如果涉案企业拥有有效的合规计划，可以相应地减轻处罚。奥地利《组织责任法》第5条也作出类似规定：如果一个组织在事前已做出应有的充分努力试图阻止相应的违法犯罪行为或者促进其员工对法的忠诚，那么在考量罚金数额多少或是否减免时会充分考虑这些因素。企业内控管理系统的建立就属于可考量的因素之一[8]。

通过合规激励促使涉案企业通过改造公司的治理结构矫正原有的违规经营方式，督促和引导企业逐步形成依法合规开展业务活动的管理机制，不仅解决了企业当下的生存困境，更是企业从野蛮生长到健康发展的必然选择。更为重要的是，通过对涉案企业合规经营方式的全面塑造，可以形成一种合规经营的企业文化，进而实现企业的高质量发展。

作为激励措施的刑事合规，对企业而言是“奢侈品”，而不是必需品，因为合规体系的建立与合规管理的推行需要巨大的资源投入，尤其对于小微企业而言，可能意味着巨大的负担，所以任何尝试普遍合规的努力，都要充分考虑是否对企业自由、企业的正常经营以及正当权益构成了不当干涉。当前，我国刑事合规的相关制度设计及实践更处于起步和探索阶段，企业治理水平总体不高，这种情况下，“作为保障法的刑法不宜贸然确立一项具有普遍适用性的企业义务，更不能将不合规作为加重刑罚的情节予以考量”[4]96—105。