新时代行政复议的制度定位

陈碧文（司法部行政复议与应诉局）

一、性质定位：行政司法概念的“回归”

古人云：“小智治事，大智治制。”性质定位涉及行政复议这一法律制度的本质属性。传统西方法治观中的立法权、行政权与司法权应该绝对分离的观念早就随着时代的发展进行了不断的自我“修正”，行政机关出于经济社会管理需要实际上早已拥有较为广泛的立法权和司法权。但即便如此，对于行政复议性质定位的争议，似乎伴随着行政复议制度的整个发展过程。①有学者指出，极难发现有哪一领域的法律制度像行政复议立法这样长期纠结于性质定位问题，并且因性质功能的不同理解而给制度设计和实务操作带来如此巨大的影响。参见方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，《河南财经大学学报》，2020年第6期。概括来讲，理论界对于行政复议的性质大致有“行政说”“司法说”“准司法说”“行政救济说”“行政司法说”五种主要观点。

“行政说”认为，行政复议是行政机关的行为，行政复议决定仍然属于行政决定，因此，行政复议权本质上还是一种行政权。②韦宗、阿江认为，行政复议属于行政行为范围，是上级行政机关对下级行政机关的行政行为进行的审查，审查后作出的决定仍然是一种行政决定。参见韦宗、阿江：《行政诉讼立法要论》，《中国法学》，1988年第6期。“司法说”认为，行政复议制度是行政诉讼制度的组成部分，同行政诉讼制度密不可分，构成一个有机的整体。“准司法说”认为，行政复议活动虽由行政机关开展，但其程序不同于一般执法行为，而是准用司法的程序，但相比于严格的司法程序又更为灵活，因此，可以说是一种准司法。③这一观点主要受韩国行政复议制度启发。韩国行政复议制度称为行政审判制度，该制度与行政诉讼制度不同，韩国宪法中明确规定行政复议制度准用司法程序。“行政救济说”认为，行政复议与行政诉讼、行政赔偿合称为行政救济，是行政相对人通过公法保护自身合法权益的基本法律制度。④参见章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，《法学》，2021年第5期。“行政司法说”认为，作为行政机关通过行政监督权化解行政争议的行政活动，行政复议本质上构成一种行政司法行为，兼具“行政”和“司法”的双重属性。⑤参见曹鎏：《化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，《中国法学》，2020年第2期。

在上述五种观点中，“行政说”与“准司法说”分歧较大，但在学界都比较有“市场”，形成两大阵营。“司法说”存在于行政复议制度初创时期，后来逐步“销声匿迹”。“行政救济说”被认为是混淆了制度性质与功能的区别，本质上是复议功能的体现，而非法律属性。⑥参见曹鎏：《化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，《中国法学》，2020年第2期。“行政司法说”则经历了一个比较有意思的过程。早在行政复议统一立法之前，就有学者提出行政复议属于行政司法的范畴。⑦参见谭宗泽、王连昌：《试论我国行政复议制度的建设》，《法学杂志》，1990年第3期。至20世纪80年代末，行政法学界主流观点都倾向于在行政司法框架内阐述行政复议的有关问题。按当时观点，行政司法就是行政机关的司法活动，与行政立法、行政执法相区别，基本形式包括行政复议、行政仲裁和行政裁决，其中行政复议占据最主要地位，涉及范围最广。⑧参见方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，《河南财经大学学报》，2020年第6期。1990年《行政复议条例》的出台是个分水岭，无论是实务的操作还是理论的转向。在实务上，从在各个领域单打独斗的“散兵游勇”，进化到以行政复议之名“收编”并形成统一的“旗帜”，无疑是个重要的进步。但是，沿袭各单行法规中条条的管辖体制，《行政复议条例》在程序上的规定基本体现为行政的、内部的、层级的监督形式。这也直接导致行政复议属于行政司法的理论被迅速淡化，并在学界沉寂了很长一段时间。

近年来，随着行政复议实践的发展及相关理论研究的不断深化，行政复议应当成为解决行政争议主渠道的呼声渐高，主张行政复议属于行政司法性质的学者也越来越多，大有占据主流地位之势。⑨以应松年教授为代表，主张行政复议是行政机关居中裁决行政争议的活动，是行政司法行为。参见应松年：《对〈行政复议法〉修改的意见》，《行政法学研究》，2019年第2期。笔者认为，将行政复议的性质定位明确为行政司法是较为合适的。⑩有必要说明的是，行政司法的概念在学界仍存在一定争议，这里采纳的是一般认识，指行政机关参照司法程序裁决争议的活动。事实上，行政司法说与准司法说的核心观点基本一致，只是名称不同，笔者认为使用“行政司法”更为直接明了，彰显其行政与司法的双重属性。行政复议具有特殊的二元属性，可以说已成为共识。一方面，行政复议的实施主体仍是行政机关，外在形式上表现为行政机关行使职权，发生法律效力的复议文书上的落款也是行政机关，其不可避免具有行政性。另一方面，行政复议无论在法定职责上，抑或制度功能上，还是活动内容方面，都与一般的行政执法行为截然不同，却与裁判纠纷的行政诉讼高度相似，司法性的特征极为明显。一定意义上讲，行政复议就是行政系统内的行政审判活动，其与行政诉讼的最大区别在于隶属不同系统。也正因为属于行政系统，行政复议不能完全称为司法，故需要在前面冠之以“行政”，凸显其与法院的司法活动有所不同。因此，就行政复议的性质而言，似乎没有比“行政司法”更合适的定位了。

二、功能定位：以解决行政争议为直接目标

功能定位涉及行政复议制度的价值和作用认定。与理论界广泛关注行政复议性质定位不同，实务界更多地将精力投入行政复议的功能定位上。究其原因，学界研究某项制度，首先需要从理论上对制度作出定性，以方便对该项制度进行分门别类。而实务界更多地关注该项制度具有什么功能，实践中要解决什么问题，并在相关立法中予以体现。“功能定位体现着制度设计的利益保护倾向与价值排序，关乎一部法律的价值宗旨与总体机能，是立法的核心和灵魂。”11徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》，2019年第6期。我们可以从行政复议的相关立法中，看出行政复议制度的功能随着时代的发展而不断拓展变化。

1990年通过的《行政复议条例》第一条规定：“为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，制定本条例。”从上述规定可以直观看出，行政复议的功能包括三个方面：一是监督功能，即“维护和监督行政机关依法行使职权”；二是纠错功能，即“防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”；12“防止”体现了法律制度的教育价值，预防反面行为的出现，这是各项制度所共有的，这里暂不研究。三是救济功能，即“保护公民、法人和其他组织的合法权益”。

1999年出台的《行政复议法》对该条款进行了两处修改。第一，在顺序上作了调整，将“防止和纠正违法或者不当的具体行政行为”和“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放到了前面，监督条款的位置后移。第二，监督条款表述不同，将“维护和监督行政机关依法行使职权”修改为“保障和监督行政机关依法行使职权”。上述修改虽未改变《行政复议条例》规定的三个方面功能，但仍然可以看出，立法者对复议制度功能定位在认识上有所变化。13立法是一项高度复杂化的社会集体活动，在此过程中个别法律条文的最终定型可能历经数百次修改。在《行政复议法》修订过程中，关于立法目的条款的表述也备受关注，主要争议点就在于救济条款在先，还是监督条款在先。1998年9月25日国务院常务会议审议通过的《行政复议法》草案将监督条款列在前面，到了全国人大常委会审议时调整了顺序，将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放到了前面。首先强调纠错功能，其次是救济功能，最后是监督功能。也可以理解为，行政复议通过审查行政机关的具体行政行为，对违法或者不当的予以纠错，以此实现救济权利和监督权力的制度功能。14从这个角度上理解，纠错功能实际上已经转化或者分化为救济功能和监督功能。因此，学界在研究行政复议制度时，似乎已习惯于不再提及纠错功能。

2007年《行政复议法实施条例》的出台，将“解决行政争议”首次写入其中，进一步拓展了行政复议的功能定位。这一变化的直接动因是2006年中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，明确要求将行政争议“化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政系统内部”，而制定《行政复议法实施条例》正是落实这一文件的重要举措，“化解矛盾的功能和作用，从民主政治的角度来看，这是新形势下行政复议的首要功能”“充分体现了党和政府更加重视通过行政复议这一法定渠道解决社会突出矛盾的决策和部署”。15曹康泰：《〈中华人民共和国行政复议法实施条例〉释义》，中国法制出版社2007年版，第6～7页。

在这之后，学界和实务部门普遍认为，行政复议制度具有三项基本功能：解纷功能，即化解行政争议；救济功能，即维护行政相对人或者利害关系人的合法权益；监督功能，即督促行政机关依法行使职权。16“经过10余年的理论研究和实践探索，应该说，现在的认识已经逐渐趋于一致。行政复议的功能应该是多元的，它既是一种监督制度，又是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度。”参见应松年：《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》，《法学论坛》，2011年第5期。但是，对于这三项基本功能存在什么关系、有无主次之分，仍有不少争议。主要有“阶梯论”“并重论”和“主导论”三种观点。“阶梯论”认为，解决行政争议为初级目的，监督行政为次级目的，救济权利为终极目的。“并重论”主张，这三种功能有着相通的内涵，因此行政复议制度是监督和救济的集合，在制度设计上应当注重不同功能的并重。“主导论”则认为，一个制度的多种功能之间的地位关系就如同制度追求的多种价值之间的关系一样，是存在先后顺序的。对于行政复议制度来说，权利救济、内部监督、解决行政纠纷这三种功能在地位上是存在着主次之分的，三者之中有一种功能应当作为行政复议的主导功能。17参见徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》，2019年第6期。

现阶段，认为存在主次之分的“主导论”已成为主流，但对于哪种功能应当成为行政复议的主导功能，也存在三种不同观点。第一种观点认为，从行政复议的价值目标、权力属性以及国外做法来看，权利救济功能应当作为行政复议制度的主导功能，在此基础上兼顾强化内部层级监督功能和解决行政纠纷功能，因此行政复议在具体制度设计上的完善应当以权利救济作为首要的出发点和最终归宿。第二种观点主张，应当以内部监督为主导功能，无论是对行政相对人权利的救济还是行政争议的解决，行政复议整个过程都是在上级行政机关对下级行政机关的层级监督形式下展开并实现的，因此内部监督应该被定位为行政复议制度的核心。第三种观点认为，行政复议的主导功能是解决行政纠纷，实现对行政相对人合法权益的保护是行政复议解决行政纠纷的最终价值目标，上级行政机关对下级行政机关的内部监督则是在行政纠纷解决的过程中实现。18参见甘藏春、柳泽华：《行政复议主导功能辨析》，《行政法学研究》，2017年第5期。

上述论争反映了我国行政复议基础理论研究的进一步深化。理顺行政复议制度多元功能之间的关系，在当下法律修改关键阶段显得尤为重要。相比较而言，笔者更倾向于按以下思路来理解：现阶段行政复议的直接目标就是化解行政争议，19有学者认为，也可以将化解行政争议视为行政复议的基础性功能。参见徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，《行政法学研究》，2019年第6期；曹鎏：《化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，《中国法学》，2020年第2期。在此过程中实现两项基本功能：一是对内监督权力，促进和保障依法行政；二是对外救济权利，维护相对人合法权益。主要考虑是：第一，行政复议的功能定位是与社会发展阶段相适应的，当前我国处于社会转型期的具体国情，决定了现阶段行政复议的最大使命就是在法治框架内化解“官民”矛盾，为经济社会发展保驾护航。因此，这次《行政复议法》的修订，在立法目的条款中增加规定“化解行政争议”已是必然。第二，行政复议的多元功能充分体现了该制度的价值所在，实际上这些功能并不存在必然的对立，在实践中反映出来的恰恰是共生共长、相辅相成。20行政复议的多元功能之间存在着关系，笔者不否认不同功能间也有一定的“紧张”关系，但这种“紧张”关系在价值间整体关系中处于从属地位。以笔者从事多年行政复议工作的经验观之，多元功能基本上呈共进退的态势，而学界在论证时往往会忽略了这一点，从而过度渲染了它们之间的“紧张”关系。办案时纠错力度越大，监督效果越明显，维护群众的权益越有力，行政纠纷彻底化解的概率就越大；反之，过分强调某一项功能的结果往往是“一损俱损”，各项功能均受到不同程度的削弱。第三，所谓多元功能实际上讲的就是实践中行政复议的多重效果，对其从不同的视角或者出发点进行考察得出的结论。第四，有不少学者曾努力从功能定位上去论证行政复议和行政诉讼的差异，并得出行政复议应侧重监督、行政诉讼则应侧重救济的结论。但实践证明，在功能定位上二者并无实质差别，而是不断走向趋同，《行政诉讼法》的修改便是最好的证明。212014年修订的《行政诉讼法》吸纳了《行政复议法实施条例》的经验，将“解决行政争议”明确为行政诉讼的立法目的。因此，当前《行政复议法》的修改并没有必要刻意在功能定位上与行政诉讼进行区分，而应当将更多的精力放在如何从具体制度上体现出行政复议的比较优势。第五，将化解行政争议作为直接目标，为未来行政复议的创新发展留足了空间。学界的共识是行政复议范围应当比行政诉讼大。但这只是理论上的“应然”，并未转化为实践中的“实然”。在这次《行政复议法》修改过程中，有学者建议打破以行政行为为核心的行政复议制度建构，而直接代之以行政争议。这一观点虽然短时间内很难实现，但可谓敢于突破传统思维定式的大胆设想。

三、角色定位：从重要渠道到主渠道的转变

角色定位涉及行政复议制度在社会矛盾纠纷多元化解决机制特别是行政争议解决体系中的地位与分工。在现阶段，为公众所熟知的行政争议解决的渠道包括行政调解、行政仲裁、信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿，其中行政复议和行政诉讼被学界公认为世界通行的也是最重要的两大法定救济途径。有学者指出，行政复议制度在行政争议解决体系中的地位是社会自然演化的结果。22参见章志远：《从“主渠道”到“实质性”：行政复议解决争议功能之审视》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版），2021年第4期。

首次以权威政策文件的形式确认“行政复议是解决行政争议的重要渠道”的是上述2006年两办印发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》。2007年出台的《行政复议法实施条例》从立法层面明确了行政复议解决行政争议的功能定位，其第一条开宗明义规定“进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”，并围绕这一定位建立了调查取证、听证审理、调解和解等具体制度。2010年，应松年教授率先提出“行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”，在学界和实务界引起了较大反响。2011年3月，中央政治局第二十七次集体学习时提出：“要完善行政复议制度，加大复议纠错力度，充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用”。23参见方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，《河南财经大学学报》，2020年第6期。2020年2月，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上强调，要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。24参见新华网：《习近平：全面提高依法防控依法治理能力 为疫情防控提供有力法治保障》，http：//www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-02/05/c_1125535239.htm，最后访问时间为2021年12月3日。2020年11月，司法部公布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第一条明确将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款。25参见中国政府法制信息网：《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》，http：//www.moj.gov.cn/news/content/2020-11/24/zlk_3260479.html，最后访问时间为2021年12月3日。2021年8月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》，其中专门就“发挥行政复议化解行政争议主渠道作用”作出具体部署。26参见中国政府网：《中共中央 国务院印发〈法治政府建设实施纲要（2021—2025年）〉》，http：//www.gov.cn/zhengce/2021-08/11/content_5630802.htm，最后访问时间为2021年12月3日。

何谓化解行政争议主渠道呢？法律法规或者相关官方文件中并无明确定义。有学者认为，从其字义理解，就是原则上只要是行政复议渠道能够解决的行政争议问题，都应尽量通过这个渠道予以解决。27参见周佑勇：《行政复议的主渠道作用及其制度选择》，《法学》，2021年第6期。还有学者认为，发挥行政复议的主渠道作用是指行政相对人愿意首选行政复议来解决其与行政机关之间的行政争议，通过行政复议解决行政争议的案件数量也最多。28参见章志远：《从“主渠道”到“实质性”：行政复议解决争议功能之审视》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）， 2021年第4期。对此，原国务院法制办公室在2011年12月召开行政复议年度工作会议时，曾提出行政复议成为主渠道需要实现两个基本目标：首先，已经发生的行政争议绝大部分都能迅速畅通地进入法律救济渠道，并且进入法律救济渠道的行政争议绝大部分寻求在行政复议的环节得到处理；其次，行政复议能够具备必要的超脱性、专业性和透明度，具有依法、公正、快捷化解行政争议的能力和较高的社会公信力。29参见方军：《论行政复议的性质界定与功能定位——兼议我国行政复议立法宗旨的变动》，《河南财经大学学报》，2020年第6期。从实务权威部门的表述来看，第一个基本目标就是主渠道的简单标准，即绝大多数行政争议通过行政复议得以解决，只有少量争议通过行政诉讼等其他渠道进行处理。而第二个目标实质上是行政复议成为主渠道的先决条件。

行政复议为何能成为主渠道？对此，学界和实务部门都作了大量论证，概括起来无非三个主要因素：一是国情使然。改革攻坚期和社会转型期政府的积极行政势必产生大量行政争议，而有限的司法资源显然无法有效应对，“民不与官斗”的传统文化也让老百姓从内心上不愿与政府对簿公堂。30习近平总书记指出：“我国国情决定了我们不能成为‘诉讼大国’。我国有14亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！”参见习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路 为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》，2021年第5期。二是制度优势。公正高效、便民为民、专业性强、不收费用、程序简单，这些都是行政复议的优势所在，也经过广大学者的反复论证。在笔者看来，这些优势最终都可以归结为一点，就是能够有效解决问题，这也是决定行政复议最终能否成为主渠道的关键性因素。对于身处纠纷一端的老百姓来说，他们并不关心救济渠道名称叫什么，属于行政还是司法系统，而是“谁管用，我就找谁”。三是域外经验。不管是以建立专门行政法院而著称的法国、德国，还是施行民事和行政一体化的普通法国家（如美国、英国），包括东亚地区的日本、韩国及我国台湾地区，行政复议在受理行政争议数量、定分止争率等方面优势明显。31参见曹鎏：《化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，《中国法学》，2020年第2期。

行政复议如何成为主渠道？就现阶段而言，行政复议离主渠道目标显然还有差距。32就行政调解、行政仲裁、信访、行政复议、行政诉讼、行政赔偿六种常见渠道而言，行政调解、行政仲裁、行政赔偿的案件数量比较有限，信访案件中究竟有多少属于行政争议并没有确切的数据，且在学界视野里信访并不是解决行政争议的法定渠道。被公认比较成熟的是行政复议和行政诉讼，因此学界和实务部门都习惯于将两者进行比较。从近年来的情况来看，行政复议与行政诉讼一审案件数量大致持平，因此行政复议发挥主渠道作用目前只能说是目标。将理论转化为现实，需要规划一个清晰的路径。行政法学界积极献言献策，提出了许多建设性的意见和建议。从2021年出台的《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》来看，实务部门的工作思路也已然清晰。在笔者看来，当前重中之重是做好以下几项工作：第一，着力推动行政复议体制改革，整合地方行政复议职责，合理调配编制资源，全力解决好人员配备问题。这是行政复议发挥主渠道作用的基础。第二，精准完善好《行政复议法》，最大化彰显行政复议化解行政争议的制度优势。扩大受案范围、原则上听取意见、优化审理机制、完善办案程序、公开决定文书、理顺相关制度衔接，这些都已形成高度共识，无须多言。除此之外，需要从有利于实质性化解行政争议的角度出发，在处理手段和结案方式上赋予行政复议机关更大、更灵活的空间，以充分发挥出行政复议的行政性优势。33有学者很好地概括了行政复议化解行政争议的优势：“行政复议机关是上级机关，权限比较宽、审查比较全、裁量空间大、资源非常多、手段特别足，完全可以做全面的审查、及时的协调、给力的解决。”参见莫于川：《行政复议机制和方法创新路径分析》，《行政法学研究》，2019年第6期。第三，全面推进行政复议“三化”建设。“规范化”明确办案流程、文书格式、硬件配备等基本工作标准，“信息化”借助互联网、大数据、云计算等技术提升复议整体效能，“职业化”则以打造高素质复议队伍为目标。“三化”建设的推进步伐直接影响着行政复议主渠道目标的实现进程。第四，大力加强宣传，切实解决群众对行政复议认知度低的问题。许多学者将行政复议案件数量少于行政诉讼的原因归结于行政复议公正性不足，近些年官方公布的数据已经证明这种观点有失偏颇，老百姓不知道、不了解行政复议才是最大的问题所在，这也是目前最迫切需要花大气力解决的。

综合以上论述，笔者认为，在新的历史方位中，我国行政复议制度应当从三个方面作出新的定位：一是性质定位，涉及行政复议这一法律制度的本质属性，应当明确行政复议属于行政司法行为，兼具行政性和司法性二元属性；二是功能定位，涉及行政复议制度的价值和作用认定，应当明确以化解行政争议为直接目标，发挥“监督权力”和“救济权利”的内外双重功能；三是角色定位，涉及行政复议制度在行政争议解决体系中的地位与分工，要顺应从重要渠道转变到主渠道的要求，从立法上体现和保障行政复议的制度优势。