劳动规章制度内容合理性的司法审查标准之构建

刘焱白

［提要］ 对用人单位劳动规章制度内容的合理性予以司法审查,已然成为理论界和实务界的主流态度。然而,由于“合理性”概念多样化的认知及其需要在具化下被认定,导致裁判者面对用人单位差异化的具体情况时,审查视角不尽相同,裁判尺度不一,因而有必要确立统一的司法审查标准。一是从规则的制定目的出发审视,以进行劳动组织和劳动管理所必需、维护用人单位核心利益所必需为标准作出合理性判断。二是从规则的价值追求出发审视,以是否符合关涉劳动者人格尊严的公序良俗、是否平等对待劳动者为标准作出合理性判断。三是从规则的施行实践出发审视,以规则的可操作性、可接受性为标准作出合理性判断。

在社会化大生产中,由用人单位对整个劳动进行组织和管理并由此而形成组织劳动和管理劳动的相关规则是必不可少的。这些被称为雇佣规则、工作规则、劳动规则、职场规则的劳动规章制度,不仅包括管理劳动者的规定(典型有如劳动纪律),也包括工作流程、业务指导、管理架构、执行规程等内容,[1]成为用人单位对劳动者进行有效管理并保障正常的生产经营秩序的重要手段,体现的是用人单位的自主经营权。我国学者,无论其对劳动规章制度法律性质持有何种观点,“法规范说”“契约说”“集体合意说”“根据二分说”“定型化契约”等大都承认,我国的劳动规章制度实行的是用人单位“单决制”,主要体现的是用人单位的意志,即便其中体现了劳动者部分意志,但也较为微弱,不对劳动规章制度的制定产生实质性影响。[2](P.401)

鉴于实践中用人单位滥用劳动规章制度单方制定权损害劳动者权益的事件屡见不鲜,为了防范用人单位通过劳动规章制度滥用其自主经营权,保护劳动者权益,立法者在制定主体、内容合法性、民主程序、公示或告知程序等方面确立了劳动规章制度的效力要件。而内容的合理性是否为劳动规章制度的效力要件,虽然时至今日仍然存在一定争议,但要求将劳动规章制度内容的合理性纳入效力要件,由司法裁判机关予以审查并决定其效力,已然成为我国学界的主流态度。而且,这一态度也为我国司法裁判机关所认可,并被规定在一些规范性文件中,成为裁判者审判相关案件时的参考依据。[3]例如,许多地方(江苏省、广东省、浙江省等)出台的劳动争议案件审理指导意见中明确了劳动规章制度效力要件包括“不存在明显不合理的情形”,且要求司法裁判机关“应当审查规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理”。最高院公报案例“张某诉某科技(苏州)公司支付赔偿金纠纷案”以及地方法院的众多判例也表明,司法裁判机关不仅允许当事人对劳动规章制度内容的合理性提出申诉,也对劳动规章制度内容合理性进行实质性审查,并以此决定其效力。

然而,劳动规章制度内容合理性的司法审查标准为何,却是一个在理论界和实务界亟须解决的问题。

一、构建统一的司法审查标准的必要性

如何构建劳动规章制度内容合理性的司法审查标准,即裁判者如何判断适用于不同用人单位的千差万别的劳动规章制度其具体内容是否合理,一直都是一个令人困惑的问题。究其原因,主要在于:

第一,对“合理性”概念存在多样化的认知,且只有在具化下才可予以认定。“合理性”并非一个明确的法律概念,本身就有多重意蕴和解释框架,夹杂着历史因素、区域因素、人文因素、情感因素等多种因素,对同一事务的合理性问题,可以因时、因地、因行业、因环境、因习惯、因群体等不同而有不同的理解,也可以从形式、实质等多层面来分别作出解释,甚至随着时间变迁和具体情况不同而发生改变。[4]因此,何为“合理性”,本身就难以判断。

第二,用人单位具体情况存在差异化。不同用人单位的情形千差万别,生产经营情况各不相同,不同用人单位对组织劳动和管理劳动的要求也可能不尽相同,构建普适于所有用人单位的合理性评价标准也就较为困难。由于劳动规章制度仅限于在用人单位内部适用,因而对其合理性审查时需依每个用人单位的具体情况而定,须以符合特殊情形或特殊目的的标准来审查其合理性,才具科学性。例如,在油库或棉纱仓库等工作场所中规定“吸烟者解除劳动合同”与在道路建筑施工场所中规定“吸烟者解除劳动合同”,两者的合理性不可同日而语。

这一合理性的界定或判断困惑反映在司法实践中便是,法官审查或关注的视角五花八门。例如,“明显不合理”“处罚方式的相当性”“生产经营范围”“过错程度和行为结果”“行业或岗位因素”“规定的明确性”等等要素,常常成为法官的裁断理由。劳动规章制度合理性的司法审查标准不统一,现有的标准设置得过于简单化和抽象化,标准类型的区分也不科学,这不仅导致法官自由裁量权过大,也导致类案的裁判结果不一,更使得部分法官放弃对合理性的审查,直接以“用人单位自主经营权”为由认可劳动规章制度内容的合理性,[5]司法审查的社会效果并不太好。因此,构建统一的劳动规章制度合理性的司法审查标准,实有必要。

虽然针对用人单位内部劳动规则确立统一的合理性审查标准存在一定困难,但仍然可以借鉴理论界对一般性社会规则的合理性评价标准来构建相关标准。例如,Manuel Atienza就从语言合理性、法律形式合理性、实用合理性、目的合理性、道德合理性、元合理性等多个层次来对法律合理性作出评价,并提出立法形式和内容的明确性、系统性、有效性、价值正当性和有效率等具体衡量标准。[6]Kaarlo Tuori则从目的合理性、内部合理性和规范合理性等几个维度来解读立法的合理性。[6]韦伯将社会行为合理性归类为目的合理性、价值合理性、情感或情绪合理性、传统合理性,认为目的合理性和价值合理性在法律领域分别通过形式合理性法律和实质合理性法律得以表现。[7](P.56)又如,有观点认为,法的合理性是指合乎规律性、合乎真理和科学。[8]有观点则认为,立法内容的合理性主要表现为合规律性和合利益性。[9](P.318)还有观点认为,从价值标准来看,合理性体现立法的真理性、合规律性、完善性以及符合平等、正义、人权等要求;从认识方法来看,合理性是指符合客观规律的认识与反映;从评价方法来看,合理性是指合规律性、合科学性、合逻辑性的评价。[10]

因此,借鉴上述理论成果,并根据仅适用于用人单位内部的劳动规章制度的特殊性,我们认为,对劳动规章制度内容合理性的司法审查,应主要从以下视角来审查较为妥当:一是劳动规章制度制定的目的,主要包括对组织劳动和管理劳动所必要、维护用人单位核心利益所必须的审查;二是劳动规章制度所追求的价值目标,主要包括对涉及劳动者人格尊严的公序良俗、平等对待全体劳动者的审查;三是劳动规章制度的具体施行实践,主要包括对其可操作性、可接受性的审查。

二、基于制定目的之合理性审查

人们在观念上事先形成的将来意欲达成的理想状态,需要通过改造客体的对象性实践活动来实现。[11]包括法律在内的任何一种规则都有其制定的目的。制定目的是整个规则的方向指引,规则的内容应当由制定目的所统摄,此乃基本认知,尤其是劳动规章制度这种具有特殊目的的规则,其所制定的内容更应符合其特殊目的。因而,内容与目的相匹配、内容符合目的、内容不逾越目的,就应当成为劳动规章制度合理性的一个重要判断标准,超越目的之外的内容就应当属于不合理的范畴。

然而,劳动规章制度内容庞杂,种类繁多,所涉事务较广,其基本或核心目的究竟为何?一种被普遍认可的目的就是,制定劳动规章制度是为对劳动者进行劳动组织和劳动管理,以便维持用人单位内部的生产经营秩序。这符合产生劳动规章制度的最初和最重要的动机和需求,因为任何开展社会化大生产的企业,为了形成、维持企业内部正常的生产经营秩序,必然需要通过对众多劳动者制定一系列的管理规则,将劳动者管理起来,才能形成有序的劳动状态。

除此之外,还有其他的目的吗?一些观点认为,简化劳动合同制定程序、保护全体员工合法权益、约束所有员工和企业管理方等,[12]亦是劳动规章制度制定的基本目的。对此,我们持有不同意见。其理由主要在于:劳动规章制度存在多种分类,不同类型的劳动规章制度其目的(亦可谓之“功能”)是不同的。不可否认,一些类型的劳动规章制度确实蕴含上述“保护劳动者权益”“约束管理者”等目的,但毫无疑问,劳动规章制度是用人单位用于管理劳动者的手段或工具,其管理的指向决定了其不可能主要用于管理用人单位自己,也不可能设置诸多的限制性条款来约束或捆绑自己的管理行为。也因为这样,其保护的对象也不可能主要是劳动者的权益,而应当主要是用人单位自己的利益。这是管理规则所天然拥有的倾向于管理者自己的特征,这才是进行劳动组织和劳动管理最初的原点。依此原点来探究,反而可以得出制定劳动规章制度的基本目的包含“维护用人单位利益”的结论。至于“简化劳动合同制定程序”的观点,我们认为,用人单位为劳动者提供一种类似于定型化劳动合同的规则,虽然这也属于劳动规章制度的制定目的之一,但并不是制定劳动规章制度的不可或缺的基本目的。

(一)进行劳动组织和劳动管理所必要

作为一种仅在用人单位内部适用的特殊规则,必须与其特殊的目的相匹配。对劳动者进行劳动组织和劳动管理,是劳动规章制度的最为重要的目的,因而与劳动组织和劳动管理相关的内容才具合理性,而与此无关的内容应当不具合理性。很显然,通过限定劳动规章制度的适用范围,杜绝用人单位将其组织和管理之手伸向劳动者的私人领域。因而那些非劳动组织和劳动管理的规则,例如,不得乘坐黑的士或摩的、必须孝敬长辈、应当定期做公益、应当自愿献血、禁止业余时间上网玩游戏、禁止员工在宿舍赌博,等等,都可能因其不符劳动规章制度特殊目的而被认定为不合理。对此,仍有如下一些问题需要解决。

第一,需要明确“劳动组织和劳动管理”与“内部生产经营”“生产经营秩序”“职业性”“劳动纪律”的区别。有观点认为,“内部生产经营”或“生产经营秩序”是用人单位适用劳动规章制度的范畴,[13]因而应将其确立为合理性的判断标准,任何非经营性、非生产性条款都可能不具合理性。还有观点认为,“职业性”所体现的劳动者的岗位或职务以及与此有关的言行,[14]是用人单位劳动规章制度规范的对象,任何不涉及职业性的条款都可能不具合理性。还有观点认为,劳动纪律是劳动组织和劳动管理的最为有力的武器,又与劳动者利益攸关,因而劳动纪律及为保证劳动纪律能够贯彻实施而相应制定的惩罚性规则,才是合理性审查的范畴。[1]我们认为,较之劳动组织和劳动管理,生产经营的范畴更广,而劳动者职业岗位的范畴则较窄,无法准确对应劳动规章制度作为管理规则的本质,适用“内部生产经营”容易导致宽泛的认定,这与直接认定用人单位拥有自主经营权并进而认定合理性并无二致。而范围较窄的“职业性”又将大量内容排斥在合理性审查范畴之外,对劳动者并不公平。对于仅将劳动纪律作为审查对象,则更是大大限制了合理性审查范围,与劳动规章制度制定目的并不匹配。

第二,明确界定“必要”。在确定劳动规章制度的内容范畴时,应将其限定在进行劳动组织和劳动管理所必要的范畴,而不能无故地扩大。对于何为“必要”,不仅应当依据社会公众一般的认知来判断,更应考量用人单位的具体情况,包括行业、规模、岗位、职业、劳动形态等,确立最低限度的评判标准。当然,在一般的社会公众皆认为非必要时,如果用人单位提供了充分的理由证明其确属“必要”亦可。

(二)维护用人单位核心利益所必须

从制定目的出发来审视合理性,“施行劳动组织和劳动管理所必要”毫无疑问是最为重要的判断标准。但如果仅仅以此作为审查标准,不可避免存在难以周全的缺陷。这是因为,劳动者在劳动组织和劳动管理之外的一些行为,包括发生在劳动者私人领域的一些行为,仍然可能会对用人单位生产经营秩序造成严重影响。例如,员工在私生活方面的不当行为(淫乱的私生活、在网络上发表负面言论、在朋友圈炫富等),或者员工在工作场所之外的侵权行为(实施暴力行为、虐待家人、拒不赡养老人等),可能对其任职的用人单位的声誉造成严重影响,甚至可能导致用人单位生产经营的中断或终止,这类事例举不胜举。

因此,如果劳动规章制度内容涉及劳动者私人领域,还需从劳动规章制度制定的另一重要目的(即“维护用人单位利益”)来审查其合理性。也就是说,虽然劳动规章制度作为用人单位内部适用的规则,并非社会规则,其内部性较为明显,与劳动组织和劳动管理无关的内容,涉及劳动者私人生活领域的,本来应当否定其合理性,但也不能一概而论。因为如要维护用人单位的一些基本利益,可能还需要将规则内容扩大到劳动者的私人领域,才能做到。允许劳动规章制度涉及劳动者私人领域,在其他国家的立法或司法实践中并不少见。日本判例就认为,对劳动者因企业外的不当行为而进行惩戒处分,要根据该行为是否对公司权益带来侵害以及侵害的程度加以严格判断。[15](P.140)例如,虽然非职场性骚扰行为可能不会对同事之间的协作关系和工作氛围等生产经营秩序造成直接影响,相对于用人单位来说,这属于劳动者私人的事情,如需处罚劳动者,也应是适用其他的社会规则,然而,在日本,某公司将多次在公司之外实施性骚扰行为的员工予以解雇,法院认定该解雇行为具有合理性。

有观点认为,如果劳动规章制度规定劳动者因触犯刑法而可受到用人单位的内部惩戒,盖因其影响了劳动合同的履行,因此,用人单位可以劳动者私人行为的不当性达到严重程度而行使解雇权,用人单位此种规定具有合理性。[14]实际上,从制定目的来看,劳动者私人行为仅有严重的不当性,尚不足以影响到目的的实现,进而影响到合理性的判断,反而,只有这种不当行为严重损害了用人单位的利益,才可能影响到合理性的判断。

然而,用人单位利益常常与劳动者利益相冲突,不可能将用人单位的任何利益都作为合理性的审查标准,否则劳动者利益将得不到保护。因此,需要对这一目的作出严格限制,一方面限定用人单位的利益为其“核心利益”,另一方面限定为用人单位为维护其核心利益所“必须”的规定。这是因为:第一,作为营业主体的用人单位,其“核心利益”无疑就是其生产经营得以正常进行,因而影响用人单位生产经营正常开展的,都属于损害了其核心利益的行为。例如,用人单位规定,劳动者非职业的私人行为造成其经济利益受损较大,对其声誉造成负面影响进而干扰了生产经营的开展,直接或间接造成其生产经营的停顿或者终止等等情形,属于侵犯其核心利益的行为,用人单位可以对劳动者该些私人行为予以惩戒,这种规定具有一定合理性。第二,应当是用人单位“必须”采取的措施,如果不采取相应措施,将无法维护其核心利益。毫无疑问,“必须”的要求比“必要”的要求更为严格。也就是说,“必须”是一种底线要求,只要劳动者的私人行为未达到必须采取措施的地步,用人单位就不得作出惩戒的规定。

三、基于价值追求之合理性审查

价值乃主体对客体的需要或客体对主体的有用性。任何规则皆体现了其制定者意欲追求的价值目标。制定者把他的价值期望和追求赋予规则,规则也就成为制定者实现其目标的有效工具。[16]但在现代法治社会中,规则不能只反映或体现制定者的意愿或要求,还必须同时满足或符合社会大众的基本要求,当两者发生冲突时,规则应以符合社会大众的期望或要求为优先。因此,对规则的任何价值追求,其评价首先应以社会大众的普遍认知和良好心愿为标准。如此,社会大众对自由、平等、公平、正义、秩序、效率等的追求,往往能成为任何规则的价值目标。当然,不同的规则其调整的社会关系并不一样,所意欲达成的目标也不一样,这导致不同的规则有其侧重追求的价值目标。例如,民法侧重于对平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、绿色等价值目标的追求,而经济法则侧重于对实质正义、社会效率、经济自由、经济秩序等价值目标的追求。而且,具有不同情感的社会群体会基于不同的信念、态度、目的、兴趣和价值倾向提出不同的价值目标,因而,社会大众对不同规则的价值目标的追求也是多样化的。

作为用人单位内部适用的规则,劳动规章制度也有其追求的价值目标。当然,其所追求的这些价值目标不能与社会大众对规则的一般性要求相违背。但是,主要用于进行劳动组织和劳动管理的规则,还是有其特殊性,主要表现在:一是劳动者人格尊严问题凸显。劳动者的劳动力被购买和使用,意味着劳动者的人身依附于用人单位以及人格从属于用人单位,且在一个较长时间之内这种状态将会持续,用人单位所进行的劳动管理定然涉及劳动者的人格尊严。因而,与劳动者人格尊严关涉的人伦道德问题,就是用人单位施行劳动组织和劳动管理所必须考虑的重要问题了;二是劳动者是否获得非歧视性对待问题。虽然平等、公平、正义等价值目标都要求非歧视性对待全体劳动者;然而,与其他领域“从身份转向契约”不同的是,在劳动关系领域,劳动者因其国籍、性别、年龄、层次等而归属于不同身份类别的烙印仍然非常明显;而且,劳动形态的日益多样化和复杂化,亦加深了不同劳动者身份的烙印。劳动者因其不同的身份烙印而受到用人单位的不同对待,在我国乃常见情形。因而,劳动规章制度是否应当平等对待以及如何平等对待全体劳动者,也是合理性审查的一个重要方面。

(一)符合维护劳动者人格尊严的公序良俗

人伦道德是指人们在社会交往中应遵守的公理或公德。[17]与劳动者人格尊严关涉的人伦道德属于公序良俗的范畴。但公序良俗却是一个不确定的概念,对其内涵与外延存在多种解读,且常常随着社会发展而发展。一般认为,公序良俗主要包含了公共秩序和善良风俗两项内容。所谓公共秩序,大致可理解为社会一般利益,主要包括社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗,大致可理解为一般道德观念,主要是有关婚姻家庭、伦理道德等私人生活方面的道德观念。[18]以公序良俗作为劳动规章制度合理性审查标准时,需要特别注意以下方面:

第一,应限定在维护劳动者人格尊严的公序良俗范围内。在劳动关系领域中,劳动者的人身直接被用人单位所组织和管理,与劳动者人身有关的人格尊严就成为需要重点关注的问题。那些与劳动者人格尊严关涉的人伦道德事项,其中一些已经被法律所明确规定下来。例如,劳动者的个人隐私不得被侵犯,用人单位不得规定劳动者向用人单位公开其夫妻关系或者性生活的情况。再如,不得干涉劳动者的婚姻自由,用人单位不得规定劳动者结婚生育的具体时间。对于这些法律明定的事项,就可以按照“合法性”的标准来审查劳动规章制度的效力了。然而,鉴于公序良俗概念的不确定性以及社会生活的复杂性,法律无法事无巨细地作出全方位的规定,也无法事先预测到用人单位所有的侵犯或损害劳动者人格尊严的行为,因而,还是有大量的涉及劳动者人格尊严的劳动规章制度条款需要适用公序良俗的标准来审查其合理性。因此,作为对劳动规章制度合理性审查标准的公序良俗,无论是公共秩序,还是善良风俗,都应当聚焦于关涉劳动者人格尊严的事项上,而不应扩大化适用。毕竟,没有损害劳动者人格尊严的劳动规章制度条款,即便其违反了公序良俗原则,但因为劳动规章制度仅限于内部适用,因而其不具社会危害性,通过合理性审查的方式来否定其效力意义不大。而且,如无争议,劳动规章制度本身并无接受社会监督的必要,如要增加社会监督手段,将加大企业和社会的成本,并不可行。

第二,确立关涉劳动者人格尊严的公序良俗的判断标准。除了法律所明确规定的情形之外,何为关涉劳动者人格尊严,何为侵犯或损害劳动者人格尊严的行为,应当构建一套评判标准。虽然是否侵犯或损害劳动者的人格尊严,从某种程度上来讲,是基于劳动者个人的直接体验和认识的,但基于劳动者个人的体验和认识所得出的结论,往往夹杂着个人有限的知识、经验等理性因素以及个人情绪、好恶等非理性因素,所得出的结论并不可靠,也不具有全局性和整体性。显然,对关涉劳动者人格尊严的公序良俗的评判,还需要以一般的劳动者的认知为标准,而非个别劳动者的认知,即在劳动关系领域绝大多数劳动者所形成的共同认知,属于劳动关系领域中居于主导地位的道德准则。在此,尤需注意:一是地域性问题。需要尊重不同地方特有的习俗;二是民族性问题。需要尊重不同民族的特别的习惯和做法,尤其是需要考虑到民族尊严和民族歧视问题;三是宗教性问题。需要尊重不同宗教的特殊仪式;四是文化性问题。需要尊重不同文化背景下的特殊需求。因此,当用人单位规定,未完成工作任务者,应当罚跪或学狗爬;或者规定,女性职工每天上班时应当与男性负责人行亲吻礼等,这些规定虽然没有与我国法律相悖,但下跪或狗爬或行亲吻礼,显然与我国的传统习俗、基本人伦道德相违背,违反了关涉劳动者人格尊严的公序良俗,应当认定为不合理。

(二)符合平等对待劳动者的非歧视性原则

虽然我国法律对劳动平等问题作出了明确规定,对一些劳动不平等情形也明确予以禁止。例如,关于性别歧视,我国要求女性职工与男性职工享有平等劳动的权利,并要求用人单位在招用和使用劳动者时切实保障女性职工的劳动平等权利。但是,实践中还是存在大量的劳动不平等现象,并由用人单位规定在劳动规章制度中。例如,用人单位在进行劳动管理时,区分境内与境外不同的劳动者,或者区分不同劳动形态的劳动者,或者区分不同年龄的劳动者,或者区分不同健康状况和残疾状况的劳动者,而实施不平等的对待。这种不平等对待不仅表现在薪酬制度上(即同工不同酬),也表现在诸如岗位职务调整、劳动纪律的严苛程度、劳动条件的安排、福利待遇的提供、工会的参与和组织等等方面。然而,在司法实践中,认定用人单位的行为是否违反了劳动平等原则,却是一个棘手的问题。

究其原因,主要如下:一是法律对劳动平等并无明确界定。劳动平等这一概念内涵和外延较为丰富,在不同领域其含义并不相同。仅从用人单位进行劳动组织和劳动管理过程中平等对待全体劳动者这一视角出发来理解,也可得出劳动平等还主要是一种宣示性的、框架性的权利,何为劳动平等,何为劳动不平等,大部分情况下,法律并没有作出明确界分和具体列举。因而一旦发生争议,还是需要依靠裁判者自己的理解来对用人单位行为是否符合劳动平等原则作出判断。二是对劳动不平等情形的容忍和放开的观点日渐增多。有观点认为,劳动平等是相对的、动态的,应注重维护形式平等,而不必刻意追求实质平等,因为劳动平等只应作为一个指导原则,一味强调劳动平等可能引致平均主义。[19]有观点认为,随着劳动关系日趋复杂和灵活的发展趋势,劳动立法应当针对特定类型主体和事项进行专门立法。[20]还有观点认为,单一劳动法规制模式不能适应现代社会灵活弹性的用工方式,偏离劳动差异化的现实,应对不同类型的劳动者采取分类调整模式,在工作时间、合同形式、解雇保护、经济补偿等方面予以不同程度的保障。[21]这些观点要求根据劳动形态的多样化以及劳动者类型的多样化予以区别对待。

劳动平等一直都是整个社会追求的重要价值目标之一,也是人权在劳动关系领域中的具体体现。这从国际上的《联合国宪章》《经济、社会和文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《世界人权宣言》《消除一切形式种族歧视国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《费城宣言》《同工同酬公约》《消除就业和职业歧视公约》到国内的《宪法》《劳动法》《劳动合同法》都可以看出。因此,目前还是应当坚持劳动平等原则更为妥当。可以差异化、有针对性地区分对待的情形,必须经过国家法律的严格论证并正式颁行才可。除了国家法律明定之外,用人单位内部的劳动规章制度应当平等对待全体劳动者。如有违反,应以合理性为由否定其效力。

当然,是否违反劳动平等原则,认定时不能过于严苛。这是因为,毕竟劳动者群体的分化和劳动形态的弹性化也是事实,需要给予用人单位用工自主权的一定空间。因而,一方面,应当要求劳动规章制度符合劳动平等原则;另一方面,如果劳动规章制度仅针对部分劳动者或特殊类型的劳动者,但用人单位能够提供充足的理由,也应当认定其合理性,允许用人单位施行。

四、基于施行实践之合理性审查

所谓规则的施行,是指成文规范在社会生活中被人们实际贯彻与运用的过程,是将成文规范转化为实际的权利义务的过程。[22]规则不是为了制定而制定,任何规则的制定都是为了在实践中予以实施和执行,如果规则不在社会实际生活中得以具体运用和实现,便会成为一纸空文。“法在被制定出来后实施以前,只是一种‘纸上的法律’,如果没有法的实施,这种纸面上的法律永远不能变为行动中的法律,法就不能从应然状态进到实然状态。”[23](P.125)

劳动规章制度制定之后也须施行。在实践中,其施行的方式主要是,用人单位将其具体运用于对劳动者的劳动组织和劳动管理上,用人单位和劳动者皆以该规则作为自己行为的准则,并依照该规则行使权利、履行义务,进而实现该规则所确定的规制目标。由此可见,劳动规章制度的施行主要表现在两个方面:一是用人单位利用规则进行主动管理。二是劳动者对规则予以遵守与执行。因而,从劳动规章制度在实际运用过程中的实施效果来看,一方面,用人单位主动实施的管理所依据的规则应当具有可操作性,用人单位的管理才可推行,劳资双方都可提前预见到管理的效果和后果;另一方面,需要劳动者遵守和执行的规则,应当属于劳动者可接受的范畴。如果是劳动者根本无法接受的和无法执行的,则劳动者的遵守和执行就将成为一句空话。况且,任何规则如果不被所调整的主体广泛接受,或者接受度不高,则其合理性定有问题,可谓之“恶法”。因此,从施行实践来看,劳动规章制度的可操作性和可接受性,是判断其是否科学合理的重要指标。

(一)劳动规章制度的可操作性

“操作”即实际进行工作之意。“可操作性”就意味着依照一定要求进行工作是实际可行的。规则的可操作性是对规则的基本要求,这是因为,规则作为一种普遍适用的行为规范,为人们的行为提供基本的标准和样式,起到指引、教育、评价、预测、强制的作用,所以,规则内容不能含糊不清、模棱两可,必须明确具体。例如,我国《立法法》第6条就明确规定,法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。

作为对劳动者进行内部规制的劳动规章制度,其可操作性不仅关乎劳动规章制度能否得到施行,还与劳动者权益紧密相关。例如,单位规定,“公司有权根据生产经营需要调整劳动者的工作岗位、工作地点和劳动条件,劳动者应当服从公司的安排。”“员工应听从上级的指令,顾全大局,服从任何工作安排。”又如,单位规定,“公司有权根据劳动者违纪行为的后果和情节认定其是否属于可即时解雇的严重违纪行为。”诸如此类的较为笼统抽象的规定,在许多用人单位的劳动规章制度中屡见不鲜。对此,有法官认为([2013]沪二中民三[民]终字第128号判决书),这些规定将雇主指示权不适当地扩及本应由劳动合同约定的范畴,故违反法律规定。我们认为,对于上述劳动规章制度的规定,还是应当从合理性的角度来审查并否定其效力。这是因为,一是雇主指示权与劳动合同在劳动法上并无明确的界分,“不恰当地扩及”就不具违法性;二是雇主指示权规定得模糊、笼统、抽象,如果认定这种规定有效,则劳动者与用人单位之前通过劳动合同所约定的条款就毫无意义了,因而这不是“不恰当地扩及”,而是用雇主单方指示权替代了劳资双方的合意。如此,一个可以预见的后果就是,今后如何进行劳动管理,全凭用人单位的单方指示和自由解释,可以全然不顾劳动合同和集体合同的约定,这必将严重侵害劳动者的权益。因此,应当要求劳动规章制度所规定的内容明确具体,否则应认定其不具合理性。我国台湾地区有关机构就指出,工作规则所规定的劳工应遵守之纪律、考勤及奖惩事项,其条文应具体、合理、明确,不应以不确定之“其他情节”一词概括。惩处处分之构成要件,法律以抽象概念表示者,其意义须非难以理解,且为一般受规范者所得预见,并可经由司法审查加以确认。[15]

对规则的可操作性的要求有多层含义,包括是否具有现实针对性、是否具有具体可行性、是否能够适应客观的社会现实需要、措施是否完备和可行、程序是否易于操作等,[24]但对于劳动规章制度而言,不宜扩大对可操作性范围的界定,应仅限于要求规则不流于抽象的原则,语言文字表达上用语比较明了、准确,任何规则的含义都是比较具体的、确定的、无扩展性的,劳动者可以据此对自己行为后果作出较为准确的预测。[8]当然,对规则的可操作性的评价,不能用数理化标准去衡量,所谓的明确具体,也是一种相对的理解,但必须能够给予劳动者以确定性的指示,而不是模糊或歧义的。

(二)劳动规章制度的可接受性

在现代法治社会,任何规则都应将被调整主体对规则的认可和接受作为其施行效果的重要评价指标。劳动规章制度亦是如此。然而,按照收入与收入的源泉、劳动分工、教育程度、宗教信仰以及按照区域、城乡、职业、性别、年龄等而区分的不同层次的劳动者,可能对劳动规章制度的接受程度并不一样。因此,我们认为,对劳动者认可和接受的判断,应以“不与劳动者所接受的一般劳动规则严重背离”为标准。

第一,应当符合劳动者的普遍认知、共同感受和行业惯例。单个或少数劳动者对劳动规章制度的看法往往是不太清晰、也不太稳定的知觉或感觉,有时还夹带着强烈的个人情绪,这种认知尚未达到稳定的理性高度,更没有在社会上形成一种整体意识。因而不能依据少数或单个劳动者的认知和感受,而应当依据绝大部分劳动者的普遍认知和共同感受。后者才是劳动力市场的基本常识或常理,是相关领域内的劳资双方经过实践反复检验和总结出的规律性的观点和经验,劳动者对此形成了较为一致的、稳定的、理性的看法,劳动者甚至将其奉为行为准则。裁判者对劳动者的普遍认知和共同感受的提炼,不仅需要专业知识,亦要有丰富的社会经验。当然,可以借助“行业惯例”来辅助判断。行业惯例是指在特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用的习惯性规则,很多是属于劳动规则的。因其已经约定俗成并固定下来,为行业内全体劳动者所公知,因而符合行业惯例的,应当认定为被劳动者普遍接受。另外,还需特别考察是否存在用人单位非理性的行为,例如,用人单位因为愤怒或报复而采取的行动。

第二,劳动者所承担的责任应与其过错相当。劳动纪律及其惩戒制度是劳动规章制度中的重要内容,用人单位常常依此对劳动者的过错行为进行惩戒。然而,一些用人单位的惩戒规定却没有遵循“罪罚相当”的原则,随意加重劳动者的责任,使得用人单位所实施的惩罚措施的轻重,与劳动者的工作职责、劳动者过错的程度并不相适应,甚至严重超出了必要范围。例如,某酒店规定,“服务员偷拿纸巾属于严重违纪,一经发现即可即时解雇。”又如,某公司规定,“对迟到采取零容忍态度,迟到一次即属于可即时解雇的严重违纪。”再如,某公司规定,“任何职工皆负有忠诚义务,在职期间不得去到其他单位兼职,一经发现,需要赔偿公司20万元的经济损失。”这些规定并未从劳动者的岗位职责等方面考虑过错的严重程度,同时还未考虑劳动者的过错行为是否达到了需要用人单位采取上述惩戒措施的严重程度,也未考虑劳动者的过错行为是否会给用人单位带来持久损害,更没有考虑劳动者的收入水平及其赔偿能力,所作出的规定随意性较强,对劳动者规定的责任与其过错并不相当,因而,一般情况下应认定其属于与劳动者所接受的一般劳动规则严重背离的情形。当然,用人单位有证据证明其确实有充足的理由除外。

第三,应当属于严重背离者。劳动者所接受的一般劳动规则属于比较宽泛的概念,任何对其的背离或与其不一致,就可认定为不合理,这将大大压缩用人单位的用工自主权。毕竟作为劳动规章制度的制定者,用人单位当然希望对劳动者要求更多一些,也更严苛一些,这样,就将管理的主动权掌握在自己手上,以便在今后的劳动管理中可以方便行事。为更好平衡劳资双方的利益,一方面,需要否定背离劳动者所接受的一般劳动规则的合理性;另一方面,也需要为用人单位用工自主权的行使留下合理的空间。因此,应对背离劳动者所接受的一般劳动规则作出严格限制,只有严重背离者或者明显背离者,才否定其合理性。

结语

虽然“合理性”概念的多样化认知以及用人单位差异化的具体情况,使得用人单位劳动规章制度内容的合理性认定存在一定困难,但仍然可以从劳动规章制度的制定目的、价值追求和施行实践等三个方面来加以综合判断。于制定目的而言,当劳动规章制度内容为用人单位进行劳动组织和劳动管理所必要的情形时,以及为维护用人单位核心利益所必需的情形时,则认定为内容合理。于价值追求而言,当劳动规章制度内容不违反涉及劳动者人格尊严的公序良俗时,或者平等对待全体劳动者时,则作出合理性的判断。于施行实践而言,当劳动规章制度内容为明确、具体且具有可执行性时,或者不与劳动者所接受的一般劳动规则严重背离且为劳动者所认可和接受时,则认定其为合理。