试析海上行政执法中的特殊证据规则

王 珂，韩文琦

武警海警学院 维权执法系，浙江 宁波 315801

一、问题的提出

2021年2月1日正式实施的《中华人民共和国海警法》（以下简称《海警法》）第35 条规定：海警机构在办理海上行政案件时，有证据证明当事人在海上实施将物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，给海警机构举证造成困难的，可以结合其他证据，推定有关违法事实成立，但是当事人有证据足以推翻的除外。这一法条被称为“特殊证据规则”。特殊证据规则的设置，借鉴了《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（法释〔2016〕17 号）中关于降低证明标准或转移证明责任的条款，目的在于破解长期以来存在的违法行为人实施证据妨碍行为给海警机构造成的证明困难问题。该规则倾向于提升海上行政执法效率，同时也兼顾了行政相对人合法权益的保障。特殊证据规则的制定，似乎给海警机构行政执法工作带来了破解证明困难的曙光，虽然目前仍无法估算它的实际效果。

笔者所思考的是：海上行政执法中产生证明困难的原因是什么？根据《海警法》的规定，特殊证据规则的运行模式是怎么样的？按照此种运行模式，能解决海上行政执法中的证明困难吗？如果能，那么又能在多大程度上解决这些困难？如果不能，又应该如何改进？这是本文力图回答的问题。

二、海上执法中证明困难的成因

（一）证明的自然逻辑结果与执法人员角色的冲突

对于事实的证明，需要遵循一定的路径以达到相关的状态。有效的证明路径分为证实和证伪两种，并达至三种状态：其一是证实，即证明活动使事实判断者达到了对某种事实情况的确信与确认；其二是证伪，这是指通过证明活动，使判断者认为某种叙述设定的事实不存在，从而导致了否定某种事实构建的意图；其三是介于二者之间——既未证实，也未证伪，即所谓“事实真伪不明”［1］。客观而言，这三种状态是证明过程的自然逻辑结果。但对于行政执法人员而言，并不具有法官那样超然中立的属性，行政管理的职责与角色决定了他们在“事实真伪不明”的状态前并不心甘情愿，“证伪”与“事实真伪不明”虽然也是证明过程的自然逻辑，但唯有“证实”才是行政执法人员的唯一目标。证明的自然逻辑结果与执法人员角色所要求的目标之间的冲突，是证明困难的原因之一。

（二）证明模式的特点与证据资源有限性之间的矛盾

证明模式，是指通过证据材料证明案件事实以达到证明标准的方式。关于证明模式，人类历史上存在三种，即神示证明模式、法定证明模式和自由心证模式。前两种已然被历史所淘汰，自由心证模式则是目前世界各国所通用的理性的证明模式。但这种模式又因各国法律制度的不同而存在一定的差别。

关于我国的证明模式，龙宗智提出的“印证”模式在我国法学界产生了广泛的影响。他将“印证”定义为“利用不同内含信息的同一性来证明待证事实，同时亦指采用此种方法而形成的证明关系与证明状态”［2］。虽然龙宗智对“印证”模式这一概念的使用限定在我国刑事诉讼证明模式之上，但笔者认为，印证模式对于民事诉讼、行政诉讼乃至行政执法而言，也能恰当地反映证明的方式，区别仅在于经过印证所要达到的程度，即证明标准而已。理解印证模式，有两个基本点：一是证据数量呈复数，二是不同证据所含信息的同一性。印证模式发生效用的机理就在于获得印证性直接支持证据是证明的关键，而其他证据则对其进行相互比较，从而得出事实。可以看出，印证模式对证据的数量和证明标准均有较高的要求，而证据数量呈复数则是这种证明模式发挥效用的逻辑起点。事实上，“案件事实清楚，证据确实充分”这一证明标准的表述，已经形象地描述了这一证明模式对证据的量的要求。

证据是一种客观存在，它并不总是被轻易地发现和获取，更可能的情况是因为自然或人为的原因而毁损、灭失。海上案件发生场域的自然属性和违法行为人意图逃避制裁的心理趋向，导致证据并非如我们所愿的那样似雨后春笋般地涌现，而更可能的情况是令人沮丧的“石沉大海”。一方面，海上案件物证极易灭失。海上高湿、高盐、高风浪的特点使得物证痕迹不易保存，这种特殊的自然环境为违法行为人毁灭物证、书证创造了条件，比如在海警机构查缉时，违法行为人将违法所得、作案工作等直接抛弃至海里，导致相关物证、书证在现有技术条件下难以找回。一旦物证、书证不能获得，那么，法律规定的其他证据形式如勘验、检查笔录、鉴定意见等便陷入了“皮之不存，毛将焉附”的境地。另一方面，海上案件的言辞证据难以取得突破。海上的众多违法犯罪行为，例如走私、非法采矿等，都具有高度的隐蔽性、有预谋性、有组织性的特点。在查缉海上违法行为过程中，从发现目标到登临检查需要一段时间，这为违法行为人毁灭物证和书证、串供、建立攻守同盟提供了充足的条件和时间，而且一旦物证、书证被人为毁损，则更可能强化违法行为人的对抗心理。另外，违法行为人长时间在封闭船舱内活动，在共同犯意强化、对抗海警机构调查方面早已达成一致。实践中，违法行为人在第一次被询（讯）问时的陈（供）述高度一致的情况屡见不鲜。同时，海上案件中几乎没有证人可目睹案件的发生过程，涉案船舶上偶有不涉案人员也因与违法行为人在同一船上，且自身不能完全排除嫌疑导致其证言的证明力大打折扣。

可见，物证与人证的取得困难是同向而行的。但海上案件发生场域的自然属性导致印证模式所要求的证据在量的方面的“充分”很难达到，而且根据“获得印证性直接支持证据是证明的关键”这一印证模式的机理，即使证据呈现复数，但也并不一定具有印证模式所要求的“信息内容与指向的同一性”。于是，执法人员所不欲的“事实真伪不明”的状态出现了。

三、证明困难的解决装置——特殊证据规则的规范分析

（一）证明困难解决方法的转向：“去思考证明”与“从证明去思考”

证明困难，从存在论的意义上而言是客观的，只是由于海上案件发生的场域和证明模式的要求放大了困难。但人们在困难面前总不想束手无策，那么如何去解决困难达至法律所要求的证明？“提升取证能力”显然是一个从理性思考的角度给出的便宜回答。但问题是，这个答案至少在短期内似乎更像是一张口惠而实不至的空头支票。由于案件事实的构建是一个认识论上的问题，我们似乎可以在解决方案上进行思想上的转向。

“去思考证明”与“从证明去思考”意味着完全不同的思想语法。既然困难的根源在于取证困难与证明模式之间的矛盾，而且从证据的量的角度去思考证明似乎也不是一种行之有效的办法，那么“从证明去思考”，也即从证据法学的角度去寻求答案或许可行。

（二）特殊证据规则的理论基石：推定

有研究者指出，解决案件证明困难的方法有4种：推定、变更待证事实、严格责任和阶梯化罪名体系。除了严格责任，其他3 种方法在我国法律制度中均有体现［3］。《海警法》给出的解决证明困难的方法也属于这些解决证明困难的体系范围——推定。

《海警法》第35 条规定：海警机构在办理海上行政案件时，有证据证明当事人在海上实施将物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，给海警机构举证造成困难的，可以结合其他证据，推定有关违法事实成立，但是当事人有证据足以推翻的除外。在这一特殊证据规则的表述中，明确使用了“推定”一词。望文生义，即使我们不能给出“特殊证据规则即是推定规则”的肯定回答，至少在它之中包含着推定的意图或内容。

1. 推定的概念和运作模式

威格莫尔说：事实指（目前）发生或存在的任何行为或事态。事实认定问题是现代证据学的核心所在，其主要方法是运用证据加以证明，然而凭借“证据之镜”间接地进行认定的方式使得认定者的认知手段具有天然的局限性。为弥补该局限性，推定与司法认知自然成为事实认定的必要补充方法。

推定，作为证据法学中的一个概念，即使不是最为复杂的，恐怕也是之一。因为作为解决证明困难的一种法律方法，它总是随着社会物质生活条件的变化而发展，并因此一直吸引着研究者的志趣，形成了林林总总的关于它的界定。正如罗森贝克在其著作《证明责任论》中所述的那样：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”［4］但这并不影响人们对它的理解和定义。例如，《布莱克法律辞典》将其定义为：推定是一个立法或司法上的法律规则，是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则，推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作的假定。《牛津法律大辞典》认为：“推定，在证据法中，指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”［5］日本学者田口守一认为：“推定是从A 事实（前提事实）推认B 事实（推定事实）。B 事实难以证实时，可以用比较容易证实的A 事实推认B 事实的存在。”［6］我国刑事诉讼法学家陈光中主编的《证据法学》将推定定义为：“指事实之间的常态联系，当某一事实存在时，推引另一不明事实存在。”［7］

关于推定的定义还有很多，在此不再列举。但通过以上几个定义，可以看出推定具有以下特点：（1）推定的基本逻辑是从已知的A 事实（前提事实）推出B 事实（推定事实）；（2）之所以法律上设定推定规则，是基于A 事实和B 事实之间的常态联系，这种常态联系的建立是基于经验法则或者逻辑规则；（3）确立推定规则的原因在于，它是在缺乏其他证明方法的情况下为实现证明目的而不得已的选择；（4）由于推定本身是一种假定，因此一般情况下允许反驳，一旦反驳成立，则推定失效。据此，我们可以用图1呈现推定的逻辑。

图1 推定的逻辑示意图

2. 推定与推论的区别

但是，根据上述推定的定义和其运作模式的分析，并不能清楚地揭示其对于解决证明困难问题的原因，也未能说明推定与推论之间的区别。但说明这些是有必要的，因为，推论也是证明的方式之一，而且是常态的证明方式。对此，龙宗智进行了深入地研究。他认为，与推论（证明）相比较，推定的特殊性在于以下五点：一是推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低证明要求，而推论则必须符合证明充分的一般要求。二是推定具有“法定证据”制度特征，而推断具有“自由心证”制度特征。也即，推定的反对证据一旦确定，该推定就不再发生效力，而推断则不然，仍需综合案件证据情况，斟酌支持推断事实的证据是否能够压倒反对证据，从而达到证明标准。三是推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。四是推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务。也即，在基础事实已经获得的情况下，如系推定，就必须认定推定事实的存在。五是推定是法律问题，推论是事实问题，二者在诉讼中的意义和性质不同。推论是对事实的判定，属事实问题。而推定是以法律的适用为前提，既为事实问题，也为法律问题，由于推定是依法“拟制的事实”，因此其本质应为法律问题［8］。

（三）特殊证据规则与推定的比较

笔者无意对龙宗智的上述论断进行分析，但意欲在这些判断的基础之上审视《海警法》第35 条规定的特殊证据规则，并据此回答：特殊证据规则中虽然使用了“推定”二字，但它属于证据法学意义上的推定规则吗？我们当然希望得到肯定的答案，因为推定规则是解决证明困难的法律技术装置。但我们的这种愿望并不能取代认真细致的分析。需要说明的是，下述分析首先基于“特殊证据规则属于推定规则”的假定。

首先，特殊证据规则中并没有赋予执法人员以事实认定的义务。“有证据证明当事人在海上实施将物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，给海警机构举证造成困难的”叙述，可以认为是基础事实，而“推定事实”则被叙述为“有关违法事实”，这似乎是在二者之间建议了联系。但在特殊证据规则中“推定事实”并非是强制义务，因为二者之间的联系是“可以结合其他证据”，“可以”并非“应当”或“必须”。

其次，特殊证据规则中“基础事实”与“推定事实”之间的联系并不具有常态性的特点。推定规则的要义在于基础事实一旦确定，那么推定事实基于法律的规定即可确定，这种联系是建立在法律肯定的经验法则或逻辑规则之上，无需再用其他证据予以证明。但特殊证据规则不同，虽然有“基础事实”存在，但它与“推定事实”——有关违法事实——之间的联系并不仅仅是依据经验法则或逻辑规则而直接推出，而是还需要“结合其他证据”。这就说明，二者之间的联系并非常态化的联系。它本质上表述的仍是推论的证明过程。

再次，如上分析，特殊证据规则中“有关违法事实成立”的这一结论本质上是经过推论而得出的，但在推定规则中，推定事实是在基础事实确定的情况下，基于法律的规定即可确定的事实，那么特殊证据规则中的基础事实——“有证据证明当事人在海上实施将物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，给海警机构举证造成困难的”——到底能推引出什么推定事实？《海警法》第35条并没有给出明确的答案。

最后，特殊证据规则中的“但是当事人有证据足以推翻的除外”并不是证据法上推定规则中的反驳。在“巨额财产来源不明罪”这一典型的推定中，财产来源如不能说明合法，则推定事实为财产非法，也即当事人的反驳有具体明确的指向，一旦能证明财产具有合法来源，推定便失去了效力。但特殊证据规则显然不同，因为它并没有给出明确的推定事实，故当事人的反驳便缺少了具体的指向，它仅是对推论的结论的反证而已。因此，它并不是对推定事实的反驳，而更类似于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的当事人申诉成立的理由。

通过上述比较，我们可以大致给出特殊证据规则的运行模式，如图2所示。

图2 特殊证据规则运行模式图

据此，我们可以得出结论：《海警法》第35 条规定的特殊证据规则并非是推定规则。这似乎也给出了为什么称之为“特殊证据规则”而不直接称之为“推定规则”的缘由。

四、特殊证据规则的困境：解决证明困难的有效性与正当性分析

（一）特殊证据规则对解决证明困难的有效性分析：变量X的灵活性

虽然特殊证据规则中有类似于推定规则中关于基础事实的描述，即行政相对人实施证据妨碍行为，但因缺少明晰的推定事实，因而并非证据法意义上的推定规则。但如果从解决证明困难的角度而言，特殊证据规则在理论上是否有效？

如前文分析和所展示的特殊证据规则的运作图示，该规则包含了两个过程，前一个过程是一种“类推定”。之所以称之为“类推定”，在于“推定事实不明”，因此是不完整的推定。后一个过程则是以“类推定”的结论为起点，结合其他证据，从而形成一个具体的完整证明过程。海上行政执法过程中，相对人实施的证据妨碍行为千差万别，而海警机构行政执法人员所能获得的证据材料——即可以结合的其他证据——亦未可知，那么，解决证明困难的密钥，就在于在法律规则的表述中，保持“推定事实”的神秘性，使之成为“X+其他证据＝违法事实”这一证明过程中的一个变量X，在“违法事实”需要得到证明的利益驱使下，这个变量X至少在理论上而言，可以为确保违法事实得到印证而被任意推定，也即X=认定违法事实所需要的证据-已获得的其他证据。因此，从解决证明困难的有效性角度而言，它至少在理论上极为有效。

（二）特殊证据规则的正当性质疑：变量X 的可能恣意

如上分析，因特殊证据规则中存在着一个变量X，使得它在解决证明困难方面变得极为有效。但一项法律规则并不能仅因为有效而被确立，法治原则要求法律本身必须是良法，正如刑讯逼供可能是有效的获取口供的方式，但因其缺乏正当性而不被接受。因此，解决问题的方案的有效性并不能保证正当性。于是，我们还必须从正当性的角度审视这一规则。

首先，特殊证据规则缺乏保证其正当性的技术装置。特殊证据规则的基石是推定规则。推定规则具有“法定证据制度”的特征，而“法定证据制度”的特点之一就是预先规定证据的证明力，使证明变得机械化，现在世界各国基本已经抛弃了这一证据制度或证明模式。推定规则从本质上而言，是为了解决证明困难而采取的制度，为了防止推定的恣意，又设置了推引出的“明确的要件事实”和“推定是可以反驳的”两个技术装置来纠正推定规则在具体适用中可能出现的偏差，因此推定规则就具有了一定的正当性。但是特殊证据规则的运行逻辑中，并不存在这两道“防火墙”，这就使得该规则的正当性存在疑问。

其次，特殊证据规则可能容易导致“有错推定”。由于特殊证据规则缺乏保证其正当性的技术装置，即仅有基础事实，而无推定事实，那么从根本上而言，就可能导致为了实现违法事实被确认的目的而进行灵活处理。极端的情况可能是这个规则变成了彻头彻尾的“有错推定”，这显然是与基本的法治原则相悖。

（三）特殊证据规则的立法意图与实际效用的分叉

特殊证据规则的设置体现了立法者试图解决海上行政执法中证明困难问题的努力。如上分析，如果仅从解决证明困难的角度而言，特殊证据规则可能很大程度上解决海上行政执法中存在的证明困难的问题。从对特殊证据规则运行逻辑的分析来看，虽然它蕴含着利用推定规则解决证明困难的意图，但它实质上并不是证据法意义上的推定，而仍是对案件事实的完整证明过程，而且在该规则中，“基础事实”被明确表述，但“推定事实”是一个谜，因此导致其可能在正当性方面存在疑问，这就使其实际效用大打折扣。而且海上行政执法的实践也证明了这一点。据笔者对海警机构调研了解，在海上行政执法过程中，海警机构执法人员对特殊证据规则往往难以把握，甚至不会适用、不敢适用。特殊证据规则成为了一个口惠而实不至并因此被闲置的规则。立法意图与实际效用原本应同向而行，在实践中却出现了分叉。

五、结束语

特殊证据规则的运行逻辑与推定规则存在一定区别，导致其在理论上虽然能有效解决海上行政执法中的证明困难，却存在正当性的疑问。因此，要使特殊证据规则的效用得以真正发挥，必须按照推定规则的运行逻辑对其加以完善。核心问题在于，要根据行政相对人实施的证据妨碍行为，明确具体的推定事实。由于海上行政违法行为众多，对于不同的违法行为，行政相对人可能实施的证据妨碍行为有别。因此，在具体解决路径上，要对常见的海上行政违法行为进行分类，并列举具体的证据妨碍行为，即基础事实，并据此明确规定可以推引出的要件事实——不管主观方面还是客观方面。在完善的方式上，可由中国海警局制定专门的规章予以明确。