家事审判中法院依职权调查取证制度功能的异化与回归
——以75份婚姻家庭继承纠纷判决书为分析样本

王晓桐, 蒲业学

(1.曲阜师范大学 法学院,山东 日照 276826;2.淄博市高新区人民法院,山东 淄博 255000)

家事案件涉及身份关系、人伦道德、心理情感等诸多非理性因素,具有公益性、复合性、流动性等特点,不同于以财产性争议为核心的普通民商事纠纷。为了实现家事案件的实质正义,同时保护儿童利益与社会公益,在家事审判中实行法院依职权调查取证实有必要。最高人民法院自2016年6月1日起在全国范围内选择部分法院开展家事审判方式和工作机制改革试点工作。在总结两年试点工作经验基础上,2018年7月,最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《家事审判意见》),其第15条规定,对于家事案件的处理,人民法院可以自行调查取证(1)《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》第15条:“家事案件审理过程中,对于需要进一步查明的事项,人民法院可以自行调查取证,可以委托相关机构进行调查,也可以委托家事调查员对特定事实进行调查。”。由此表明,在家事审判中,法院依职权调查收集证据确实发挥着至关重要的作用。但遗憾的是,由于相关法律规范的粗疏以及当事人主义诉讼模式的掣肘,导致家事审判中法院依职权调查取证制度在实践运行中问题重重,不甚理想。鉴于此,笔者结合75份婚姻家庭、继承纠纷的裁判案例,对家事审判中法院依职权调查取证制度功能的相关问题进行深入探究,以期对立法与司法实践有所裨益。

一、我国家事审判中法院依职权调查取证制度功能异化的表象

笔者分别以“法院依职权调查取证”“法院自行调查取证”“法院主动调查取证”为关键词,以“判决书”“裁定书”作为文书类型,以“婚姻家庭、继承纠纷”作为案件类型,在“威科先行·法律信息库”依次检索出裁判文书70份、1份、5份(2)最后检索日期为2023年6月15日。。通过人工查阅筛选,得到75份有效样本(3)经过人工查阅,在76份裁判文书中,去除1份重复判决,因此得到有效样本75份。。从所涉及的法院层级与地域分布看,样本文书颇具代表性(具体参见表1、表2)。

表1 样本文书的级别分布情况

表2 样本文书的地域分布情况

对75份样本文书进行实证梳理(4)在75份样本文书中,一审裁判文书有20件;二审裁判文书有43件;再审裁判文书有12件。可以发现,我国家事审判中法院依职权调查取证制度的运行实况问题重重、做法不一。具体来说,在75份样本文书中,法院主动进行调查取证与法院拒绝进行调查取证的文书各有18件,分别约占总样本的24.0%。另外,上诉法院认可原审法院调查取证的有13件,约占二审裁判文书总数的30.2%;上诉法院不予进行调查取证的有10件,约占二审裁判文书总数的23.3%;再审法院认可原审法院调查取证的有4件,约占再审裁判文书总数的33.3%;再审法院不予进行调查取证的有3件,约占再审裁判文书总数的25.0%。由此可知,这与家事审判贯彻职权探知原则的内在逻辑不符,如此,不仅阻滞家事案件实体正义的实现,还难以充分保障妇女、儿童以及老年人等弱势群体的利益。

(一)家事审判中法院依职权调查取证的认识不一

鉴于家事案件所涵盖的内设逻辑要求以及保障当事人听审请求权的要求,家事审判应当以职权探知为基本原则[1]。不过,理论与司法实践并非总是“同时并举”,甚至在实践操作中仍然存在大量背离学理的“乱象”。一如前述,在家事审判中,各地法院对于是否应进行依职权调查取证的“态度”差异较大。比如,在郑某1、陈某法定继承纠纷二审民事判决书中,“本院认为……对郑某1主张的银行存款,因其未能证明申请法院调查取证的账号属于郑土金名下,且郑土金已故多年,原审法院处理正确,本院予以维持”(5)参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤法民终34137号民事判决书。。可见,该案中,二审法院对一审法院不予进行“依职权调查取证”的行为给予“肯定”评价。然而,在陈某与赵坤、赵某1继承纠纷二审民事判决书中,“本院认为……一审法院为了查明案件事实,依法调取赵世祥与陈某婚姻情况的相关证据,符合法律规定”(6)参见河北省邯郸市中级人民法院(2016)冀民终1455号民事判决书。。可见,与前一案例的“观点”不同,该案二审法院对于一审法院依职权调查取证的行为给予充分的“支持”。

细细究之,在上述样本文书中,即使两案例同属于继承纠纷,但二审程序中,上诉法院对于是否应进行法院依职权调查取证的态度却是迥然不同。也许,两案例在争议焦点方面存在一定差异,但家事审判采行职权探知原则已成“共识”。由此可以推断,司法实践中仍有许多法院尚未充分认识到家事案件的殊异性,不仅习惯采用普通民商事案件的审判逻辑与证据规则来处理家事案件,甚至还拒绝进行职权调查取证。但必须考虑到,若法官对于同类型家事案件经常持以完全相反的审理态度和看法,那么,实践中必定会涌现大量“同案不同判”的情况。长此以往,不仅会大大动摇司法的权威与公正,严重的话,还可能威胁社会秩序的和谐与稳定。不仅如此,与普通民商事案件相比,家事当事人之间的诉讼能力普遍存在实质不对等。由此,在家事审判中,法院依职权调查取证不仅可以在一定程度上弥补弱势一方当事人在事证收集上的“短板”,还可以促进家事案件合理解决。反之,若法官总是严格按照普通民商事案件的证据规则来处理家事案件,那么,不仅法官可能因程序正义的“迷雾”而丧失发掘案件背后问题根源的机会,甚至当事人也会在证据收集过程中不断加深彼此之间的“对立”,从而产生更多矛盾。

总之,在家事审判中,法院对于“依职权调查取证”的态度和看法至关重要。试想,倘若法院对于同种类型的家事案件不能统一落实调查取证职权,那么,实践中极可能出现性质相近但审判结果却完全相反的案件。显然,这不仅会大大降低当事人对于司法的信赖,甚至还不利于法的安定性。

(二)家事审判中法院依职权调查取证的限度不明

1.错位适用调查取证职权

身份关系是家事案件的核心要素,也是妥善化解家事纠纷的关键。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第96条,在家事审判中,法院依职权调查取证的事项应限于“涉及身份关系”的争议(7)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第96条:“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。”。事实上,该规定中的“社会公共利益”仅指代不特定多数人的共同利益,其与家事审判中所涉及的“公益”存在明显不同[2]。因此,根据该规定,对于家事案件的处理,法院依职权调查取证的范围应紧紧围绕“身份关系”展开。然而,对上述“法院主动进行调查取证”的18份文书进一步梳理,可以发现,在家事案件中,各地法院依职权调查取证的范围不仅限于身份关系的争议事项,还广泛及于继承、离婚、分家析产等案件的财产性情况(具体参见图1)。

图1 样本文书中法院依职权调查事项的分布情况

从立法技艺看,“解释的标的是‘承载’意义的法律文字,解释就是要探求这项意义”[3]。实质上,《民诉法解释》第96条中“涉及身份关系”的调查事项在语义方面确实相当概括与含糊。原因在于,在司法审判中,法官既可以将“涉及身份关系”单纯限缩解释为与身份关系确认相关的事实和证据,也可以将其扩大解释为任何与涉及身份关系事项的有关事实与证据。加之,从图1可知,在家事审判中,各地法院对于依职权调查取证的事项往往更偏重“财产性”情况。由此表明,目前各地法院在处理家事案件时,一般倾向将第96条中的内容进行扩大性理解。不过,该审判实况“不符合”家事案件的内设逻辑要求。根据家事案件的特性,法院依职权调查取证的范围应集中于涉及“身份关系”的内容,但实际上,各地法院大多予以忽视,甚至将重心放在财产性争议之中。

客观地讲,在家事审判中,法院将调查取证的范围进行扩大确实可以提升家事案件的解决效率,但必须注意到财产性争议毕竟属于身份性争议的附带事件,由此,法院应当进行区分。比如分家析产案件在性质上更接近纯粹的财产性纠纷,根据程序相称原理,法院应主要围绕当事人的事实主张进行裁断。总之,从实质上说,正是由于我国《民事诉讼法》是以普通财产型诉讼为基础构建起来的,没有充分考量家事诉讼的特殊性,从而导致实践中很多法官难以切实关注到家事案件中的身份性要素。

2.调查取证事项凌乱不一

一如前述,家事审判中法院依职权调查的范围应主要限于“身份关系”事项。然而,进一步梳理上述18份文书,可以发现,在家事审判中,各地法院依职权调查取证的事项不仅相当混乱,甚至还缺乏明确判断标准。比如,在李某与刘某甲、刘某乙法定继承纠纷一审民事判决书中,“关于上述‘只楚小区B区、C区楼房产权人确认书’中被继承人所签的‘李振香’与本案原告是否为同一人,本院到只楚居委会进行了调查,该居委会向本院出具了证明,内容为:‘兹证明李振香与李某系同一人’”(8)参见山东省烟台市芝罘区人民法院(2012)芝民社二初字第338号民事判决书。。可见,该案中,法院依职权调查取证的目的在于核实当事人的“身份”。又如,在杨某1、杨某2遗嘱继承纠纷二审民事判决书中,“为查明案件事实,本院依职权进行了现场勘验,并制作了现场勘验笔录,经组织当事人发表意见,双方当事人均表示对法院依职权勘验无异议,对勘验笔录所体现的现场情况无异议。经本院二审询问,双方当事人均认可诉争房屋未办理登记,也未办理规划、审批手续”(9)参见四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终3483号民事判决书。。可见,该案与上述案例的“意图”不同。该案法院依职权进行勘验的目的在于证实诉争房屋的权属状态,并未涉及任何有关身份关系的事项。又如,在潘某甲、潘某乙与戚某某、潘某丙分家析产纠纷一审民事判决书中,“法院进行必要的依法取证是查清案情的必须手段,也是法院的职责,故两原告关于法院依职权调查取证违反法律规定,不具有证据效力的意见,不符合法律规定,不予采纳”(10)参见上海市嘉定区人民法院(2015)嘉民一(民)初字第8388号民事判决书。。可见,该案法院充分运用依职权调查取证的职能,但遗憾的是,其尚未充分意识到分家析产案件所蕴含的“财产”属性。

总之,从上述案例可见,在家事审判中,有的法院依职权调查取证的事项仅限于身份关系之争议,而有的法院依职权调查取证的事项已明显超越身份关系的争议焦点。应当注意的是,家事审判虽注重对于案件真相以及实质正义的追求,但并不意味着家事当事人之间的消极无为或法官的无所限制[4]。因此,即使法院可以依职权介入家事当事人之间的事证收集过程,但最了解案件事实真相的还是当事人,毕竟对诉讼资料的掌握也离不开当事人的积极配合[5]。可以说,基于家事案件的不同类型与性质以及保护当事人程序权利的需要,在家事审判中,法院依职权调查取证的范围应当具有一定限度。

(三)家事审判中法院依职权调查取证的积极性不足

家事案件不同于以财产争议为核心的普通民商事纠纷,故而家事审判应当与普通民商事审判进行区分,并以职权探知为基本原则。但遗憾的是,我国《民事诉讼法》历经2007年、2012年、2017年和2021年四次修订,却始终未设置独立的家事审判程序,有关家事审判的立法也是相当粗浅。在此基础上,法官往往只能依靠《民事诉讼法》《民诉法解释》等相关法律规范来处理家事案件。长此以往,即使有些法官注意到家事案件的殊异性,但囿于大一统民事审判制度的影响,其在具体操作中还是会“下意识”地选择采用普通民商事案件的审判程序与证据规则来处理家事案件。进一步说,在家事审判中,法官大多会偏向秉持被动与消极的态度来审视整个案件过程。不仅如此,从前文可知,在全部样本文书中,法院拒绝进行调查取证的有18件,上诉法院不予进行调查取证的有10件,再审法院不予进行调查取证的有3件。从这些数据我们可以发现,实践中仍有许多法官深受当事人主义与普通民商事审判理念的影响,可以说,他们不仅严格按照“谁主张,谁举证”的证明分配规则来发现案件事实,甚至还“不愿意”介入家事当事人之间的事证收集过程。

不过,在上述18份“法院拒绝进行职权调查取证”的文书中可以发现,法院给出的理由不仅大相径庭,甚至还具有极大任意性。比如,在毛某某、赵某同居关系析产纠纷一审民事判决书中,“本院认为……毛某某要求调取双方的居住情况、赵某的出入境记录、银行流水、收入情况、国元证券内股票情况等,不属于人民法院依职权调查取证的范围,本院不予准许”(11)参见广东省广州市海珠区人民法院(2021)粤民初9220号民事判决书。。可见,该案中,法院直接以“调查事项不属于人民法院依职权调查取证的范围”这一概括理由拒绝进行调查取证。又如,在董某1等与董某4法定继承纠纷二审民事判决书中,“本院认为……三上诉人对款项被扣回一事未能提交初步证据予以证明,故本院认为该事项尚不足以构成人民法院依职权调查取证的范围,故本院对其该项主张不予支持”(12)参见北京市第三中级人民法院(2020)京03民终3133号民事判决书。。相形之下,该案法院虽也拒绝进行依职权调查收集证据,但理由是,“当事人尚未达到对调查事项的初步证明标准”。由此,倘若当事人可以证明相关事项对于裁判具有重要影响,那么,理论上法院应当依职权调查取证。再如,在屈某与张某某遗赠扶养协议纠纷二审民事判决书中,“本院认为……人民法院依职权调取证据的范围仅限于当事人及其诉讼代理人因客观不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,上诉人申请人民法院对证人的调查取证,不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第94条、96条规定的人民法院依职权调取证据的范围,故上诉人的主张不能成立”(13)参见陕西省延安市中级人民法院(2020)陕民终530号民事判决书。。可见,相对于上述两案例,该审理法院拒绝进行调查取证的理由更规范,其主要援引《民诉法解释》第94条与第96条来证明其“合理性”。由此可以推测,该法院对于家事案件的处理往往严格遵循法律行事,不仅习惯保持克制与谨慎的立场,还一般不会介入家事当事人之间的证据收集过程。

总之,在家事审判中,各地法院消极行使调查取证职权的情况异常普遍。如此,不仅在一定程度上背离家事审判的理论逻辑,还与现下我国家事审判制度改革的主旨相去甚远。

二、我国家事审判中法院依职权调查取证制度功能异化的要因

基于家事案件的独特性,家事审判必须发挥法院依职权调查取证的功能。然而,反观上文实证分析,我国家事审判中法院依职权调查取证制度在实践运行中尚存在诸多问题。唯有深究该制度问题背后的症结所在,才能保障家事案件妥善解决。

(一)相关法律规范较为粗疏

前已述及,我国奉行“民事家事合一”的立法传统,所以,总体上各地法院主要依据《民事诉讼法》《民诉法解释》等法律规范来处理家事案件。然而,即使法律是一种不可或缺的具有显著助益的社会生活制度,但它依然如同大多数人定制度一样存在一些弊端[6]。比如,现行《民事诉讼法》主要是以对抗为中心的审判制度建构起来的,其并没有充分关注到身份型纠纷案件的社会公益属性和人伦色彩[7]。这样一来,若法官总是严格按照民事诉讼法的要求来处理家事案件,那么,不仅难以修复家庭成员之间的感情和人际关系,甚至还可能导致家事当事人在诉讼中积累更多的不满[8]。

不仅如此,我国现有涉及家事审判中法院依职权调查取证制度的特别规定极少且内容粗疏。一方面,《民事诉讼法》第67条主要对当事人的举证责任和法院依职权调查取证进行规制(14)《民事诉讼法》第67条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”,《民诉法解释》第94条、第96条对《民事诉讼法》第67条的内容进一步细化。尤其是,《民诉法解释》第96条专门针对《民事诉讼法》第67条中的“法院依职权调查取证”进行了列举式规定。其中一项是,若案件涉及身份关系,那么,法院应当依职权进行调查取证。正基于此,在家事审判中,法院应当依职权调查收集证据,并主要围绕“身份关系”展开。但一如前述,该规定对于涉及身份关系的调查事项仍不够详尽,难以为实践中各地法院对不同类型家事案件进行调查取证提供明确指引。原因在于,家事案件虽看似简单,但实则异常复杂,尤其是涉及婚姻、亲子、监护、收养、继承等,其不仅时常存在相互牵连关系,同时相关证据也很难进行调查和收集[9]。

另一方面,我国家事审判改革尚处于起步阶段,各地试点法院已经意识到法院依职权调查取证对于家事案件妥善解决的促进作用,但遗憾的是,相关规定仍过于粗浅(具体参见表3)。

表3 司法文件中有关家事审判中法院依职权调查取证的规定

从表3可以发现,《家事审判意见》第42条仅规定“涉及未成年人的案件”,法院才可依职权进行调查取证,这明显过于狭隘,不利于家事调查工作的全面开展。《山东省高级人民法院家事案件审理规程》第11条与《云南法院家事案件审理规程》第23条均规定了法院“可依职权调查取证”和“应当依职权调查取证”两种情形,且都对后者进行细化。但问题在于,上述规定虽赋予法院一定裁量空间,但对于“应当依职权调查取证”情形进行“列举”规制仍存在缺漏的风险。另外,《广东省高级人民法院家事案件审理规程(试行)》第33条规定,法院只能对涉及可能存在婚姻不成立或者无效、可撤销等情形依职权调查取证。可是,该规制内容仍较为概括,甚至具有一定的模糊性。

综合上文分析,在家事审判中,正是由于相关法律规范对法院依职权调查取证的范围界定不明,从而导致各地法院的“理解”差异较大。不过,这也说明,即使《民事诉讼法》已确立“谁主张,谁举证”的证明分配规则,但基于职权主义的影响以及对实体公正的法律追求,法院依职权调查案件事实仍有必要。但遗憾的是,由于立法者对于家事案件的特殊性缺乏足够的重视,不仅尚未制定专门的家事诉讼程序法,同时现有相关规定也是过于粗浅,从而难以为司法实践提供详尽指引。

(二)当事人主义诉讼模式的掣肘

我国民事诉讼制度主要经历新民主主义革命时期、新中国成立后至1982年第一部《民事诉讼法(试行)》实施时期和1991年《民事诉讼法》实施至今等三个发展阶段[10]。在诉讼构造上,1991年之前的民事诉讼可以定性为“职权主义”诉讼模式。此时,民事诉讼主要以审判权的行使为中心,法官在诉讼程序的运行及案件事实的调查和证据收集方面具有支配权,当事人在诉讼中所起到的作用很小[11]。可以说,正是由于职权主义诉讼模式的影响,这时法官在处理普通财产性案件与家事案件时一般不会受到当事人主张的限制,可以依职权调查事实和收集证据。然而,随着民事诉讼制度的不断发展,1991年《民事诉讼法》的颁布昭示职权主义诉讼模式的“瓦解”,它不仅弱化了法官的职权,还在证据领域首次明确当事人的举证责任。此后,随着2007年《民事诉讼法》的修订以及2015年《民诉法解释》的出台,“当事人主义”诉讼模式在我国已经基本确立[12]。

客观地讲,当事人主义诉讼模式确实更加符合对客观公正和程序正义的要求,法官消极适用调查取证职权,诉讼程序由当事人按照各自承担的举证责任加以推进。但一如前述,我国大一统《民事诉讼法》框架下没有设置独立的家事审判制度,家事案件与普通财产性案件混合在一起,法官往往按照普通民商事案件的审判程序与证据规则来处理家事案件。正基于此,现行家事审判主要遵循当事人主义诉讼模式的审判理念和逻辑要求予以推进。

不过,家事案件具有浓厚的人伦与情感属性,其更注重对于案件客观真实的追求。更重要的是,家庭作为私人领域,具有很强的自治性与私密性,因此,在家事纠纷爆发之前,当事人基于情感与信赖大多不会存在提前保留、收集证据的想法[13]。另外,由于身份、年龄、性别、学历等差异,致使家庭成员之间的诉讼能力往往存在实质不对等。可见,在此背景下,若法官总是严格遵守当事人主义诉讼模式的审判理念和诉讼规则来处理家事案件,那么,处于“弱势”地位的当事人不仅难以进行“举证”,甚至还可能变相加剧当事人之间的反感与对抗,从而导致后续事宜无法及时跟进。

(三)法院“案多人少”审判环境的限制

随着改革开放的全面深化与中国特色社会主义市场经济体制的建立,我国经济持续迅猛增长。然而,在社会经济发展与居民生活水平显著提升的同时,经济的市场化和社会的法治化使得民事纠纷的种类与数量也越来越多,并正在以前所未有的规模涌入各地法院。根据全国法院司法统计公报,自21世纪以来,全国法院受理的一审民事案件数量整体呈现迅猛增长的态势。尤其是近年来最高人民法院在向“两会”所作的工作报告中也屡次提到法院系统的“人案矛盾”及法官审判工作负担过重的问题[14]。可见,民事案件数量在大幅递增的同时,其不可避免地给各级人民法院的审判与执行工作带来重大挑战。

不可否认的是,家事案件作为民事案件的重要类型,其在社会转型与传统婚姻家庭结构解体的背景下也是呈现递增的态势。尤其是,随着2015年“立案登记制”改革的实行,法院受理的案件数量更是首次突破一千万件(15)所谓立案登记制,是指法院对当事人的起诉不进行实质审查,而仅仅对其相关要件的形式进行核对即予以立案。。的确,相对于“立案审查制”,立案登记制大大降低了起诉的门槛,更好保障了当事人的诉权,但无形中也加重了法院的审判负担。加之,我国家事审判制度改革尚处于起步阶段,家事审判专门机构与家事审判团队都尚未完全建立,因此,大部分法官不仅要在普通民事审判机构中处理家事案件,甚至还要兼行其他民商事案件的处理。这样一来,基于绩效考核的考虑,很多民一庭、民二庭的法官大多不会全身心投入到家事审判工作之中。另外,随着新一轮司法改革的推进,“法官员额制”改革也在同步启动。不过,法官员额制改革的推行,在初步实现员额法官专业化与精英化的同时,也在一定程度加重了法院“案多人少”的困境[15]。

总之,正是在法院案多人少与司法资源紧缺的背景下,为合理、有效运用紧缺的司法资源,很多法院不得不选择遵循当事人的举证规则,甚至在一定程度上“放弃”依职权调查取证[16]。也正因此,司法实践中很多承受双重压力的办案法官不得不“权衡利弊”,选择在一定程度上忽视家事案件的殊异性。

三、我国家事审判中法院依职权调查取证制度功能的回归

实质上,“诉讼的功能不只见于作为最终产物的判决,还见于判决之前的程序展开过程”[17]。如此,虽然家事案件应当实行职权探知原则,但这并不代表司法能动的无度,即家事审判中法院依职权调查取证应当具有一定边界。

(一)以“一般规定+特殊情形”的方式明确法院依职权调取家事事项的范围

从上文可知,在家事审判中,各地法院依职权调查取证的实践应用效果不甚理想,甚至有的法院依然坚持采用当事人主义诉讼模式的审判程序与诉讼规则来处理家事案件。由此可见,我国虽已启动家事审判制度改革,但由于传统审判模式的掣肘,导致实践中仍有许多法官尚未充分注意到家事案件的殊异性。然而,纵观其他国家和地区的家事诉讼立法,德国将家事案件划分为三大类型,婚姻案件适用有限的职权调查、家事非讼案件实行无限的职权调查、家事争讼案件实行辩论主义[18]。相形之下,日本在家事审判中的职权探知范围更广,不管是非讼性质的家事审判事件还是诉讼性质的人事诉讼案件,法院都可以依职权调查收集证据[19]。但一如前述,我国家事审判制度改革尚处于起步阶段,各地试点法院对于家事案件的调查取证仍然存在诸多缺陷。

综合上文分析,为彻底消弭上述窘困,同时为实现家事审判的法律效果与社会效果,我们应借鉴域外经验将家事案件进行类型化区分,并采取“一般规定+特殊情形”的方式明确法院依职权调取家事事项的范围。具体来说,家事身份性诉讼案件主要涉及当事人之间身份关系的变更,由此该类案件之判决不仅对当事人,同时还对案外第三人产生影响,这就要求法院应作出与事实相一致的判决,即法院必须依职权对案件事实进行调查取证。同理,家事非讼案件本质上仍然属于非讼案件,由此其应当采用非讼程序法进行处理,即法院必须依职权进行调查取证。相形之下,家事财产性诉讼案件的“涉公益性”较弱,由此其一般应适用有限的辩论原则,但需要注意的是,若存在特殊情形,那么,法院可在审酌当事人未主张事实的前提下,依职权进行调查取证。比如,对于涉及未成年子女和老人等弱势群体利益的事项或者涉及家庭暴力事项的案件,法院可依职权调查收集证据。因为,未成年子女和老人在家庭生活中大多处于弱势地位,由此,为了实现家事案件的实质正义,法院应当对其进行特殊保护。

(二)将释明制度与法院调查取证权进行嵌合

一如前述,在家事审判中,由法院依职权调查收集证据能够显著提升家事纠纷的解决效率,实现家事案件的实质正义。不过,由于家事案件是兼具身份性与财产性争议的复合型纠纷,因此,若对其不加区分统一进行职权干预,不仅会大大减损程序正义,甚至还可能动摇当事人对司法的信赖。如此,为使家事审判中法院依职权调查取证制度的功能得以更好发挥,笔者认为,在家事审判中,应加强“释明”制度的应用。本质上,释明制度属于法院诉讼指挥权的范畴,其主要在于帮助法官谋求案件完全、迅速的审理(16)所谓诉讼指挥权,是指法院在监督诉讼程序合法进行,谋求完全、迅速的审理,尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。。不过,我国尚未同大陆法系民事诉讼法一样确立释明制度,但理论界与实务界基本上都认可其对于克服当事人诉讼能力实质不对等的重要作用。释明制度,又称法官释明、法官阐明,是指当事人在诉讼过程中的声明或者意思陈述不明了、不充分,或提出的诉讼主张不恰当,或提供的诉讼资料不够充足却以为证据已足够时,法官通过发问或告知的方式提醒当事人把相关疑惑进行释明,把不充足的证据予以补足,以此更好证明案件事实的权能或义务[20]。来源上,法官释明是实行辩论主义与处分权主义民事诉讼模式的一种修正机制,目前两大法系典型国家都将法官职权的扩大作为解决问题的重要手段[21]。尤其是,英美国家逐渐开始学习大陆法系释明制度的规定,赋予法官推动诉讼、发现真实以及管理程序事项的各项诉讼权能[22]。功能上,法官释明确实发挥着补强当事人诉讼能力不足、促进诉讼、抑制滥诉、降低诉讼成本以及防止裁判突袭、提升司法公信力等不可替代的显著优势。

综合上文分析,为合情合理解决家事纠纷,同时保障裁判结果的可接受性,在家事审判程序中,法官可先以释明方式对当事人的事实主张和举证活动进行引导,促使其补充诉讼主张或者将不充足的证据资料予以补足。如此,不仅可以避免法官直接调查取证对其中立地位的减损,还可以有效弥补家事当事人之间在诉讼能力上的实质不对等。但应当注意的是,为最大限度保障家事当事人自行收集证据的积极性,对于发问释明和告知释明,后者应当审慎使用。比如,对于家事财产性诉讼案件,法官可以使用告知释明督促一方当事人补足不完整的证据链条,但根本上还是应当尊重当事人在合理范围内的处分权。

(三)明确家事调查员为法官“事实”发现的审判助手

家事调查员,域外常称“家事调查官”,是指根据主审法官的指令就家事案件中的特定事实进行调查,并出具书面调查报告的专门工作人员[23]。从现行司法实践状况看,家事调查员制度已然是各地试点法院推进家事审判制度改革不可或缺的关键部分。一如前述,根据《家事审判意见》第15条,家事案件审理过程中,对于需要进一步查明的事项,人民法院可以委托家事调查员对特定事实进行调查。可见,该规定不仅明确“法院依职权调查取证”与“家事调查员”两种家事调查的制度形态,同时还在一定程度上肯定法院与家事调查员之间的“委托”关系。

诚然,司法资源毕竟属于“稀缺”资源,家事审判固然注重对于案件客观真实的发现,但若一味地要求法官亲自进行调查取证,那么,不仅会花费法官大量时间与精力,甚至还可能延缓诉讼进程,引发当事人的不满。加之,随着立案登记制与法官员额制改革的推进,各地法院受理的案件数量大幅递增,但员额法官数量却远远赶不上案件的增速,由此,各地法院不堪重负。另外,在程序上,法官亲自调查取证确实在一定程度上有损其中立裁判者的形象。由此,在家事审判中,引入具有心理学、社会学、教育学等专业知识的第三方人员协助法官调查取证,势必可以有效缓解法院“案多人少”与“审者兼诉”的实践困境。从比较法考察,日本家事调查官是与家事法官、书记官等共同组成家事法院的司法人员,其被定位于法官在事实方面的辅助人员[24]。韩国家事调查官包括专职和兼职两种类型,前者是通过大法院录用且具有法院正式编制的司法工作人员,其主要根据裁判长的指令进行事实调查[25]。反观我国,家事调查员制度在试行中已取得显著成效,但家事调查员的角色定位、职能属性、家事调查报告的法律性质等问题依然悬而未决。

有鉴于此,笔者认为,我们当顺应世界家事程序发展的趋势,在狭义定位“民事程序”概念以剥离“家事程序”范畴的同时,制定家事诉讼程序专门立法[26]。与此同时,一方面,在立法上规定家事调查员制度,并肯定其司法辅助调查功能;另一方面,确立家事调查员司法辅助人员的身份,并将其定位于法官事实发现的审判助手。这样一来,在家事审判中,法官不仅可以名正言顺地委派家事调查员进行事实调查,同时还可以有效维护其中立裁判者的形象,从而在衡平家事案件实体正义与程序正义的同时,促进家事案件公正、高效解决。

四、结语

家事案件涉及身份关系、人伦道德、社会公益等因素决定了法院依职权介入当事人之间证据收集的必要性。然而,由于我国家事诉讼程序内容的立法尚待完善以及当事人主义诉讼模式对家事审判程序的掣肘,导致家事审判中法院依职权调查取证制度的实践应用效果欠佳。在家事审判制度改革背景下,为妥善解决家事案件,同时实现法律效果与社会效果,应借鉴域外经验制定独立的家事诉讼法,将家事案件进行类型化区分,并以“一般规定+特殊情形”的方式明确法院依职权调取家事事项的范围;将释明制度与法院调查取证权进行嵌合,优先以法官释明的方式督促家事当事人补足不完整的证据链条;规定家事调查员司法辅助人员的身份与调查职能,并将其定位于法官的审判助手。唯有如此,才能在更好发挥家事审判中法院依职权调查取证制度功能的前提下,达至我国家事审判制度改革的目的。