电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境与出路

摘要：电子商务领域的“二选一”行为不仅具有排除限制竞争以及数据垄断的风险，而且会侵害平台内部经营者与普通消费者权益。在我国现行竞争法体系中，虽然《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国电子商务法》都能对“二选一”行为进行规制，但其仍然具有一定局限性。为了实现对“二选一”的有效规制，应从明确竞争法规体系内部的法律条款关系、明确“二选一”行为的竞争法规制原则、完善《中华人民共和国反垄断法》对“二选一”行为的规制框架以及重新设计《电子商务法》第三十五条规定着手，引导电子商务领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。

关键词：电子商务领域；“二选一”行为；竞争法规制

中图分类号：D922.294         文献标识码：A         文章编号：1672-4437（2023）04-0100-05

随着信息技术以及通信技术的不断升级与发展，中国电子商务行业快速发展，并不断蚕食实体经济的市场份额。在电子商务快速发展的背景下，诸多电商平台迅速崛起，电商市场竞争日益激烈，恶性竞争随之产生，电商平台的“二选一”便是其中典型。“二选一”即电商平台基于自身优势地位，通过明示或暗示手段，要求平台内部经营者只能与自己交易，不能同时与除自己以外的电商平台进行交易，以达到维护自身核心利益、提升平台竞争力的目的^[1]，本质上属于一种排他性交易。当前，电商平台“二选一”行为愈发普遍，不仅对平台内部经营者及普通消费者权益造成侵害，而且对电子商务市场竞争秩序产生影响，对电商平台“二选一”行为进行竞争法层面的规制便显得十分重要，目前，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十四条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第十二条以及《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第二十二、三十五条都对其进行了相应规定，但规制效果不理想。为了促进电子商务领域的经济健康发展，有必要对“二选一”行为竞争法规制的困境与出路进行研究。

一、电子商务领域“二选一”行为的产生原因与市场影响

电子商务领域，平台既可以采用较为温和的形式，如给予内部经营者相应的物质或政策优惠，也可以采用强制性手段，如采用流量引入、商家排名以及检索权限等技术手段对拒绝“二选一”的经营者进行干扰，还可以对拒绝“二选一”的平台内经营者直接屏蔽、强制锁死其后台等。虽然平台“二选一”的行为类型具有多样性，但其本质都属于排他性交易。

（一）电子商务领域“二选一”行为的产生原因

对电商平台“二选一”行为产生的原因可以从内因与外因两个方面进行研究。首先，从内因来看，电子商务平台的逐利性是“二选一”行为出现的根本原因。由于电子商务领域的经济具有较强的网络效应，平台与平台之间的竞争以及平台内部经营者之间的竞争不局限于技术、服务、商业模式层面的竞争，还涉及运营规模与流量的竞争。电商平台“二选一”行为通常要求内部经营者只能选择在自己平台经营，这样不仅可以为平台积累用户，进而扩大平台经营规模，而且平台还可以获取更多流量，巩固优势地位，最终形成一家独大的垄断局面。另一方面，监管力度不够，相关法律对“二选一”行为规定的不明确性导致该种行为不断出现^[2]。由于电子商务领域经济具有新兴性，“二选一”行为经常与独家授权经营等现象混在一起，导致外界难以辨识，对该行为的监管存在一定难度。加之“二选一”法律属性尚不明了，实践中适用法律存在困难，监管不到位，导致“二选一”行为愈演愈烈。

（二）电子商务领域“二选一”行为的市场影响

电子商务领域“二选一”行为的市场影响，主要包括以下三个方面。

首先，破坏平台内部公平竞争秩序。通常情况下，对内部经营者实施“二选一”的平台已经具有较高的市场份额，具有相对强势的市场地位，基于此，平台内部经营者在面对平台“二选一”要求时，往往倾向于选择在市场中具有较高份额的平台方，而放弃与中小电商平台的合作，以获取强势平台方给予的曝光度。此时，中小电商平台必然面临经营商流失的局面，其生存空间被大大压缩，市场竞争力进一步被削弱。长期以往，必然导致市场份额低、资金相对有限的中小电商平台被挤出电商竞争市场。可见，“二选一”行为将逐渐拉大中小电商平台与大型平台的竞争差距，破坏公平竞争秩序，最终对市场经济的健康发展产生影响。

其次，加剧数据垄断风险。电子商务领域交易过程中，消费者交易活动数据信息和经营者在长期网络服务中产生的数据信息，不仅能精准识别潜在消费者，而且是精准投放广告，以争取交易机会的重要依据。当电子商务平台达到一定规模时，其通过诸多技术手段收集的内部经营者及消费者的各种数据信息便会转化为竞争优势，最终可能产生数据信息垄断风险。“二选一”行为无疑会加剧电商平台对数据信息的控制程度，在一定程度上抵御其他平台“访问”或者“共享”要求，最终產生并加剧数据垄断风险^[3]。

最后，侵害平台内部经营者及消费者的合法利益。对于电子商务领域的经营者而言，正常市场竞争环境下，其当然是希望能入驻更多平台。平台多意味着曝光度高，交易机会也越多。“二选一”行为意味着经营者只能选择与单一平台进行合作，无疑会减少自身成交的机会，最终对自身利益造成影响。对于电子商务领域的消费者而言，原本可以在多个电商平台自由选择经营者，但在平台要求经营者“二选一”后，某些商品或者服务只可能在某个平台销售或提供，直接侵害了消费者的自主选择权，甚至使得消费者购物成本增加，导致消费者合法利益受损。

二、电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境

近些年，电商领域竞争日益激烈，“二选一”行为的出现更加频繁。面对“二选一”行为对市场秩序的破坏，相关部门已经予以关注并进行相应竞争法层面的规制，但“二选一”行为仍然存在，很少出现已被查处、正在审理抑或已审结的“二选一”行为案件。《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务》等现有法律作为规制电子商务领域“二选一”行为的竞争法依据，在实际运用时仍存在一些问题，其对“二选一”行为的监管难以落实。

（一）《反垄断法》对平台“二选一”行为规制的困境

《反垄断法》对平台“二选一”行为进行规制的主要法律条款为第十四条第（三）项禁止纵向垄断协议的兜底性条款以及第十七条第（四）项禁止具有市场支配地位的经营者从事限定交易行为的规定。上述法条在适用时存在一定困难。一方面，当适用《反垄断法》第十四条第（三）项禁止纵向垄断协议的兜底性条款规制“二选一”行为时，由于该兜底性条款的适用主体为国务院反垄断执法机构，法院及其他执法机构均无权认定协议是否属于垄断协议，这便使得经营者通过司法途径来维护自身合法权益的通道受阻。同时，由于《反垄断法》第十四条第（三）项属于兜底性条款，为了避免其过度适用而出现错误，便需要对其进行审慎适用。基于执法资源以及执法禀赋的制约，反垄断执法机构适用该规定来查处“二选一”行为的热情和积极性较低，甚至存在刻意回避的情况。另一方面，当适用第十七条第（四）项禁止具有市场支配地位的经营者从事限定交易行为的规定时，由于电子商务领域普遍存在双边市场、网络效应以及多宿主性等特征，实践层面大多通过技术优势、用户数量、对相关行业的控制力等来认定平台是否具有市场支配地位。从用户数量来看，其本应作为认定电子商务平台市场支配地位的因素，但由于电子商务领域竞争激烈，用户同时使用多个平台，所以，以用户数量为标准就难以准确衡量平台的市场竞争力^[4]。从对相关行业的控制力来看，中国电子商务领域目前多为混合经营、跨界竞争，若按照此规定来判定平台是否具备市场支配地位，存在困难。

（二）《反不正当竞争法》第十二条无法实现对平台“二选一”行为的规制

《反不正当竞争法》第十二条第（二）项与平台“二选一”行为具有较强的关联性，但在具体适用上述法条来规制平台“二选一”行为时面临一定困境。首先，第十二条第（二）项适用的前提是经营者采用技术手段，而平台实施“二选一”行为通常凭借自身相对优势地位，而非依托技术手段。其次，平台在实施“二选一”行为时，一般并不满足误导、欺骗、强迫这一行为要件。不论平台基于相对优势地位实施“二选一”行为，还是基于网络干扰来实施“二选一”行为，其通常都会准确告知经营者相关信息，并不存在误导、欺骗的情形，同时平台并不存在剥夺内部经营者自主选择平台的空间，所以强迫要件也并不适用。最后，由于平台“二选一”行为类型具有多样性，要想通过《反不正当竞争法》第十二条第（二）项对其进行完整且有效的规制，还需要对“二选一”行为加以一般性界定以及类型化构造^[5]。然而该条款出现的前提便是对既有司法实践的归纳与总结，其仅通过例举形式规定了几种互联网领域典型案件的表现形式，旨在规范网络经营者利用技术手段破坏其他竞争者应用工具的行为，并非针对平台的“二选一”行为。因此，用其来规制平台“二选一”行为不具有可操作性与可执行性。

（三）《电子商务法》适用缺乏理论基础

《电子商务法》第三十五条从表面上看对平台实施“二选一”行为进行规制具有可行性，但是在具體操作中却存在一些问题。首先，平台在实施“二选一”行为时，通常并不会采用强制性手段，而是给予经营者物质或者政策优惠，或通过流量引入、商家排名以及检索权限等技术手段对拒绝“二选一”的经营者进行干扰。该种技术手段具有一定的隐蔽性，不仅平台内部经营者难以发觉，即使发觉也较难证明技术手段与自身损失具有因果关系^[6]。其次，根据立法者的解释，《电子商务法》第三十五条的实质是对禁止滥用相对优势地位的规定，但在对滥用优势地位进行判断时，需要首先证明平台具备优势地位，然后才能对滥用优势地位进行证明。而该法条并未对平台优势地位的成立设定任何条件，由此导致相关主体对滥用优势地位的认定呈现出较强的主观性特征，“二选一”难以得到有效规制，这也是目前在实践层面很难看到运用《电子商务法》第三十五条来规制平台“二选一”行为的原因之一。最后，《电子商务法》第三十五条条文对其规定的“不合理限制”“不合理条件”以及“不合理费用”未进行相应解释，适用该法条的相关标准难以确定，再加上“二选一”行为在实践中存在一定优势特征，该条适用存在较大障碍^[7]。

三、电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的出路

通过分析能够发现，目前竞争法律体系中的相关法律对平台“二选一”行为进行规制存在一定难度，这也是当前“二选一”行为不断出现的根本原因之一。为了维护电子商务平台领域的竞争秩序、保障平台内部经营者及消费者的合法利益，防止出现数据垄断的风险，有必要明确竞争法规体系内部的法律条款关系，完善《反垄断法》对“二选一”行为的规制以及重新设计《电子商务法》第三十五条规定。

（一）明确竞争法规范体系内部的法律条文关系

电子商务领域中，当平台出现“二选一”行为时，执法以及司法机构可以依据包括《反垄断法》《反不正当竞争法》以及《电子商务法》等在内的竞争法律规范体系对该行为进行规制。但不同法律在适用层面存在一定程度的重叠，容易导致在适用实践中出现混乱的现象。因此，需要首先明确竞争法律规范体系内部法律条款之间的关系。一方面，明确滥用市场支配地位和纵向垄断协议兜底条款的适用问题。原则上讲，当在市场内部具有支配地位的平台与内部经营者通过签订“限定与竞争平台合作协议”形式来实施“二选一”行为时，该种行为便可能出现法条竞合的情形，在实践中适用何种法律，则需要根据案件的实际情况以及不同法律条文追求立法目的的差异进行综合判断。滥用市场支配地位条文的核心在于平台是否在相关市场具有优势地位，若能证明平台在相关市场具有支配地位，即使难以证明平台与内部经营者之间存在垄断协议，也能依据滥用市场支配地位条文对“二选一”行为进行规制；反之，则可以依据禁止垄断协议条文对行为予以制止^[8]。另一方面，需要明确《电子商务法》第三十五条与《反垄断法》条文之间的关系。《电子商务法》第三十五条与《反垄断法》所规定的禁止滥用市场支配地位条款和纵向垄断协议兜底条款具有同质性，但《电子商务法》第三十五条的规定更偏主观性，使用门槛也较低，最终可能导致在实践层面出现故意规避反垄断法而适用《电子商务法》规定的情形。为了避免上述情形的发生，便需要对《电子商务法》进行合理且必要的解释，以明确《电子商务法》第三十五条与反垄断法条文之间的关系。

（二）完善《反垄断法》相关条文对“二选一”行为的规制

若适用《反垄断法》禁止纵向垄断协议的兜底性条款规制“二选一”行为，应首先对垄断协议进行认定，然后对垄断协议进行规制。同时，为了避免经营者滥用该兜底性条款进行恶意举报，以此打击竞争对手或扰乱竞争秩序，也为了有效约束执法机构适用该条的恣意性，还需要明确垄断协议的豁免制度，并考虑平台方提出的抗辩事实及理由^[9]。对基于市场力量的“二选一”行为进行规制，首先，需要明确平台是否具有市场支配地位。国务院反垄断委员会2021年发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》对运用替代性分析判定商务平台是否具有优势地位进行了明确，但在实践中，针对应该如何具体操作以及操作的可行性等问题却存在一定争议。因此，实践层面，认定电商平台是否具有市场支配地位时，则需要考虑实施“二选一”行为的平台所处行业本身的竞争特点，包括经营模式、市场控制能力、用户数量、资金及技术条件、掌握和处理相关数据信息的能力以及平台在关联市场的市场力量等^[10]。其次，需要对平台实施“二选一”行为是否产生了竞争损害（封锁效应）进行认定。具体需要考虑以下因素：相关市场的市场结构、“二选一”行为在相关市场中的普及程度、“二选一”行为的持续时间、市场的进入壁垒等^[9]。最后，需要对平台实施“二选一”行为是否具有正当理由（滥用行为的抗辩）进行认定。原因主要在于“二选一”行为并不完全有害，也可能会产生提升效率、促进竞争的结果。因此，在具体认定时还应考虑“二选一”行为的合理性，具体可以从是否防止搭便车行为、是否能有效提升相关产品或服务质量、是否防范掠夺性议价以及是否强化商业秘密保护四个方面进行考量。

（三）将《电子商务法》第三十五条设计为原则性禁止加豁免条款

针对依据《电子商务法》第三十五条规定，对平台优势地位以及滥用行为认定时存在较强的主观性，会导致在实践领域适用该法条很难确定相关标准，最终加重执法负担的问题，有必要细化《电子商务法》第三十五条的规定。一方面，可以摒弃对平台优势地位的认定，设置原则性禁止规定^[11]。可以通过放弃优势地位要件的认定，对电商平台“二选一”行为设置更加明确且具有可预见性的原则性禁止条款，使《电子商务法》能有效衔接《反垄断法》，以通过不同法律的协调起到威慑、制止“二选一”行为的作用，最终实现维护电商公平竞争秩序的目的。另一方面，明确平台实施“二选一”行为豁免的实质要件。对“二选一”行为进行规制时，放弃优势地位要件的认定而设置原则性禁止条款并不意味着“二选一”行为本身属于违法行为，而是根据“附属限制”理论设定豁免条款，允许实施“二选一”行为的平台进行抗辩。电商平台通常处于强势地位，掌握着平台运行的关键数据，其对于自身是否实施“二选一”行为以及行为是否具有合法目的具有更强的证明力。因此，将《电子商务法》第三十五条设计为原则性禁止加豁免條款，不仅能减小执法机构的执法难度，而且能合理分配相关主体的举证责任，最终引导电子商务平台依法合规经营。

四、结语

“二选一”行为作为电子商务平台为了获取竞争利益而采取的手段，涉嫌多重违法。因此，法律应在合理、合法且有效的范围内对该行为进行规制，以便引导电子商务领域经营者依法合规经营，促进线上经济持续健康发展。但当前竞争法律体系虽然存在相关法条对“二选一”行为的规制，但效果并不好。基于此，需要进一步优化竞争法律体系对“二选一”行为规制的路径。需要明确的是，由于电子商务领域竞争环境具有复杂性，在具体适用“二选一”竞争法规制时还需要结合具体案件进行综合判断，以保证实质公平正义。

————————

参考文献：

[1]金福海.电商平台经营者“二选一”行为的竞争法分析[J].经济法研究，2018，21（02）：199-218.

[2]李强治，王甜甜，刘志鹏.我国平台经济领域“二选一”现象的成因、影响及对策[J].信息通信技术与政策，2022（01）：51-56.

[3]曹士兵，牛凯，丁文严，等.电子商务平台“二选一”行为的法律性质与规制[J].中国应用法学，2020（04）：137-155.

[4]袁波.电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路[J].法学，2020（08）：176-191.

[5]曾晶.论互联网平台“二选一”行为法律规制的完善：以我国现行法律规范为视角[J].政治与法律，2021（11）：135-149.

[6]许丽.电商平台“二选一”排他性交易的反垄断规制[J].中国流通经济，2022，36（04）：43-55.

[7]王晓晔.论电商平台“二选一”行为的法律规制[J].现代法学，2020，42（03）：151-165.

[8]焦海涛.纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路[J].现代法学，2019，41（04）：123-139.

[9]张广亚，周围.规制“二选一”行为的反垄断法适用[J].中国应用法学，2020（02）：119-132.

[10]陈兵，云薇笑.平台“二选一”行为的竞争法规制再探[J].学习与实践，2022（04）：64-73，2.

[11]吴太轩，赵致远.《电子商务法》规制电商平台“二选一”行为的不足与解决[J].竞争政策研究，2021（01）：20-29.

The Dilemma and Solution of the Competition Law Regulation of the "Two or One" Behavior in the Field of E-commerceLI Xiaolu

（Department of Law， Guangdong Judicial Police Officer Vocational College， Guangzhou， Guangdong 510520， China）

Abstract： The "two choice" behavior in the field of e-commerce not only carries the risk of excluding restrictive competition and data monopoly， but also infringes on the rights and interests of internal platform operators and ordinary consumers. In China's current competition law system， although the Anti monopoly Law of the People's Republic of China， the Anti unfair competition Law of the People's Republic of China， and the E-commerce Law of the People's Republic of China can regulate the "one out of two" behavior， it has certain limitations， which not only damages the substantive fairness and justice， but also destroys the market competition order. In order to achieve effective regulation of "one out of two" behavior， it is necessary to clarify the legal provisions within the system of competition regulations， clarify the principles of competition law regulation for "one out of two" behavior， improve the regulatory framework for "one out of two" behavior in the Anti Monopoly Law of the People's Republic of China， and redesign Article 35 of the E-commerce Law to guide operators in the field of e-commerce Operate in accordance with the law and regulations to promote the sustained and healthy development of the online economy.

Keywords： E-commerce field; the 'two to one' behavior; Competition Law Regulation; way out

收稿日期：2023-06-14

作者簡介：李晓露（1984―），女，广东广州人，广东司法警官职业学院讲师，硕士，主要研究方向：民商法。