论证据保全与电子档案数据保全

吴品才

（苏州大学社会学院，江苏苏州， 215021）

1 证据与证据保全

1.1 证据及其功用

证据（Evidence）是指依照诉讼规则认定案件事实的依据。证据无论对于当事人通过诉讼活动维护自己的合法权益，还是对法院查明案件事实以依法正确裁判，都具有十分重要的意义。证据问题是诉讼活动得以顺利开展的核心问题，任何一起案件都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目。依据充足的证据做出的裁判才有可能是公正的裁判。

1.2 证据“三性”及其核心

1.2.1 证据“三性”

要成为司法领域的证据必须同时满足三个属性：证据的真实性、证据的关联性和证据的合法性，这就是所谓的证据“三性”。证据“三性”是明显的，这是因为：

第一，诉讼证据只有真实才能证明案件的客观事实。一方面，证据本身形成过程的客观真实，证据绝不能是出具证据的一方出于自身利益而有意伪造的；另一方面，证据的内容是能客观反映待证事实的。所以，证据必须具有真实性。

第二，证据的关联性需求也是十分明显的，试想，如果证据与案件所要查明的事实不存在逻辑上的联系，又怎么能够来说明案件事实呢？因此，证据与待证事实之间的联系是必须的。依据二者间联系的紧密程度，证据可被分划为直接证据和间接证据。庭审时，如果当事人对证据质证时提出这份证据与本案没有关联性，这种说法其实是不准确的，应该表述为该证据与举证一方（原告或被告、第三人）待证事实之间没有关联性。每个案件，都有需要证明的待证事实。待证事实因案件不同而不同，甚至因案件处于不同的诉讼阶段而有所差异。所以，证据的关联性是十分重要的。

第三，证据的合法性极其重要，即证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。证据的合法性主要指三个方面：一是证据必须符合证据的法定形式，民事诉讼证据、刑事诉讼证据和行政诉讼证据均有七种法定形式，凡不符合这七种法定形式的都不具有合法性。二是证据必须符合形式上的要件。譬如，一份单位所签合同，必须盖有单位印章，一份单位证明必须具有单位印章和单位负责人签名，证人必须具有作证能力和证人资格，等等，各类不同的证据具有不同的形式要件，在司法实践中，需要注意总结。三是证据来源必须合法，包括出具证据的主体是否适格，取证程序是否合法，等等。主要表现在：出具证据的主体是否具有相应的职责，侵犯他人合法权益所收集的证据，因取证程序不合法而不具有合法性。司法活动极其严肃，因此，证据不能用非法手段获取，否则，即便证据真实也不予采信。各种不同的证据具有不同的法定形式、形式上的要件和合法来源，在庭审质证时应注意。

1.2.2 证据“三性”的核心：真实性

证据虽然必须同时满足真实性、关联性和合法性，但其核心应是其真实性。这是因为证据只有真实才能证明待证事实或还原案件的客观事实与本来面目，才能让法院作出合法公正的裁判，才能真正地维护当事人的合法权益。至于关联性，与庭审案件或庭审案件的待证事实或庭审案件特定诉讼阶段的待证事实无关的证据，自然不能作为案件的证据。而合法性则是从法定形式、形式上的要件和合法来源等对证据提出要求，以进一步确保证据的真实可靠，具体方面说，就是由合法主体通过合法程序获得的或提交的符合法定形式和形式上的要件的证据。

1.2.3 证据保全及其缘由

（1）证据保全

证据保全，是指可信机构（如人民法院等）采取相应措施对证据进行保护，以确保证据完整无损，不发生任何变化。

虽然证据问题是诉讼活动得以顺利开展的核心问题，依据充足的证据才可能做出公正的裁判，但所有证据都必须具有充足的证明力，否则无法做出公正的裁判。

（2）证据保全的缘由

为何要实施证据保全？这是因为，由于主客观原因，证据可能会发生变化，如证据毁损、灭失，或以后难以取得，这就需要实施证据保全。如纸质证据随着时间推移，由于物理的或化学的因素导致纸张老化，字迹可能化开或会从载体上脱落，或由于潮湿而发生霉变，或被虫子或老鼠毁损，或由于发生灾害而被毁损、灭失等，所以，纸质档案保管要求明确提及了8防：防火、防光、防尘、防潮、防高温、防盗、防虫、防鼠。

证据一旦发生变化，往往就会失去其真实性，从而难以证明案件事实。证据保全在于确保证据不发生任何变化，包括形式的和内容的，以维护证据的真实性，保护证据的证明力，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得或丧失证明作用，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。中国民事诉讼法、行政诉讼法规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，应当实施证据保全。证据保全，可以依诉讼参加人申请而实施，也可以由人民法院等可信机构依职权主动实施。中国刑事诉讼法规定，司法机关有权采取各种措施收集、调取证据，对于扣押的物品、文件等证据要妥善保管或者封存保全。

2 电子档案的脆弱性：可变

电子文件和电子档案也已是文件与档案的主流形式，但电子档案具有若干脆弱性。

2.1 脆弱一：电子载体寿命短暂，导致数据易丢失，甚至不可用

纸张寿命具有无可比拟的优势。即便是常见的机械纸张，只要保管适当，百年寿命完全没问题。纸张的寿命优势已为实践所充分证明。

而电子载体寿命却远不如纸张。电子载体主要有磁性载体和光学载体，比较而言，优质的光学载体使用寿命更长，但实践证明，光盘寿命也远不如纸张。二十世纪七十年代初，光盘存储技术研制成功，之后短短20 年间，以CD和DVD为标准的盘片代替了卡带和录像带成为数字信息存储的新载体。20 世纪80 年代，光盘存储技术步入商业使用，当时它采用数字技术与可以长效保存等优点曾经一再被夸耀，这也是光盘存储技术能够盛行的主要原因。但光盘存储这样的所谓优点在21 世纪初已被证伪。1970 年，日本大阪举行万国博览会时，曾经在大阪城公园的角落埋藏了两个“时空胶囊”。组织者规定每过10 年查看一次埋藏品的状况。1980 年一张音乐CD被放入其中。20 年后，当挖掘者拿出CD进行检查时，发现已经损坏。

光盘寿命短暂主要源于光盘表面覆盖的聚碳酸酯树脂（polycarbonate），这种本被认为可耐腐蚀的高分子有机化学材料在受到物理的和化学的因素影响后会引发数据的丢失，如果介质变化累积到一定的程度，则会直接导致光盘不可读、不可用。需要特别注意的是，近几年流行的CD-R光盘比CD和DVD更为危险，因为用于存储数据的CD-R比CD和DVD更易腐蚀。CD-R盘片制造商出于营销需要宣传说“绿盘CD-R可保存50 年、金盘可保存100 年，蓝盘也可以达到70 年”。荷兰PC-Active杂志为此专门开展了相关实验和测试，结果证实CD-R盘片保存2 年后就出现不可读问题。

2.2 脆弱二：电子信息易改且改后不留改动痕迹

相较于纸质载体上的信息，电子载体上的信息具有明显的易变性。一方面，能够改变电子信息的主体和机会很多，不仅电子文档作者本人能改，甚至看不见的黑客或计算机病毒等也能改；另一方面，也是最为关键的是，电子载体上的信息改后整齐如初，不留任何改动痕迹。这种信息易被改动且不留任何改动痕迹，给电子档案的证据效力提出了严峻挑战。真实性是档案信息区别于其他信息的本质特征，也是档案能够成为证据或发挥出证据价值的必备条件，失去了真实性或真实性受到质疑就不能或难以发挥出证据价值。这也是当前司法活动中对电子证据一般不予采信的主要原因，因为法官对电子证据的真实性持有疑问，除非我们能证明电子证据的真实性。

3 电子档案数据保全及其原理

档案是一种重要的证据，这在我国现行的《民事诉讼法》《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中均得到充分反映，三大诉讼法都把纸质档案（书证）和电子档案（电子数据）列入法定证据范畴，只是都明确指出证据必须查证属实方可，实际就是指出了必须维护证据的真实性。为维护档案的真实性，必须开展档案保全，而电子档案的脆弱性（可变）对更加重视和及时开展电子档案保全提出了更高要求。

3.1 纸质档案保全可通过原始载体的保全来实现

纸张虽然性能总体较为稳定，但由于主客观原因，会出现毁损、内容灭失、内容受到非法改动等情况。通过观察纸质档案是否留有改动痕迹，即可简单地判定其是否还有真实性。所以，纸质档案保全只需按照8 防要求，并严格遵守《档案法》不容涂抹、不容更改的要求即可。总之，纸质档案保全可通过其原始载体的保全来实现，这也正是纸质时代原件珍贵与重要的根本原因。

3.2 电子档案保全只能通过电子档案数据保全来实现

电子档案保全难以像纸质档案那样通过其原始载体的保全来实现，因为电子载体上的信息易改，且改后不留任何改动的痕迹。再者，电子载体寿命的先天不足也决定了电子档案保全难以通过其原始载体的保全来实现。但电子档案保全可以通过电子档案数据保全来实现。证据保全，虽然既注重形式，也注重内容，但本质上是为了内容保全，这与证据“三性”的核心——真实性是一脉相承的。形式保全是以形式的不变去佐证内容的不变，但当形式的不变无法或说不能佐证内容的不变时，形式保全就失去了它的价值与意义，于是就只能转而通过内容保全本身来确保与验证内容的不变与否。

3.3 电子档案数据保全的简单原理

有效防改、设计出发现数据改动的可信方法和及时恢复是电子档案数据保全的三个关键。

如何有效防改？首先，需要把电子档案数据存储在局域网的服务器上；其次，操作者必须设置有效的身份识别机制，防止非法操作；再次，上环节操作完成进入下一环节操作时，本环节操作者不再能施加任何影响；最后，建立操作日志，等等。

设计出发现改动的可信方法是利用电子数据的哈希值运算。任何电子文档数据都可通过一定的算法运算求出它的哈希值（也称电子文档数据的特征值或基因值），哈希值与电子文档数据之间一一对应，只要电子文档数据没变，那么它的哈希值就不会变，于是便可以通过比较同一电子文档数据前后两次哈希值的相同与否，来发现电子文档数据的变化与否，如果相同，则说明电子文档数据没有变；如果不相同，则发现这个电子文档数据已发生了变化。

当发现电子文档数据发生变化时，需要及时预警与及时修复，可以采用“三角比对”法进行。事实上，同一电子文档数据在系统中一般存储有三套，当发现其中一套的哈希值有变时，可继续求第二套的哈希值，如果第二套哈希值也有变时，可再算出第三套的哈希值，三套同时有变的概率几乎为零，所以，当发现一套哈希值有变时，可继续运算另两套的哈希值，只要找到其中一套的哈希值没变，就说明该套电子文档数据没变，就可及时用该套数据去覆盖有变的那套数据，实现对它的恢复，以实现电子文档数据的保全。

一般情况下，可采用区块链链上链下协同工作。采用电子文档数据与哈希值分离的方式，链上只保存电子文档数据的哈希值，以实现链上哈希值的防篡改，而电子文档数据本身则保存在链下。当需要时，只需再次计算出电子文档数据的哈希值，与链上的哈希值比对，就能知道电子文档数据是否有变化了。