甲方乙方

我们公司今年有一部分生产线将出售给其他公司，经过双方商谈，新公司将承接这部分业务和负责生产的相关员工，但不愿意承接这批员工在我司的工龄。针对这种情况，如何处置安排这批负责生产的相关员工是合法合规的？

贵公司的情况目前看起来较为合适的员工安置理由为《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”贵公司可参照该条款解除与员工的劳动合同，但需要支付经济补偿金和代通知金（若有），也就是我们通常说的N+1。

但是，该条款的适用存在一定的法律风险。一般来说，像贵公司这样将部分业务整体出售（或者通俗理解就是公司不做这块业务了），确实会导致该业务模块原有对应员工工作岗位工作机会的消失，有被认定为属于客观情况发生重大变化的先例，但其认定概率并不是100%，换句话说，如果公司以该条理由与员工解除劳动关系，并不意味着一定会被法院认定为是合法解除，也有可能会被认为是经营调整等原因导致的劳动者岗位消失，属于企业可以预估的经营风险，不属于不可抗力，有被认定为违法解除的风险。

如江苏省《苏州市中级人民法院（2017）苏05民终9651号民事判决书》中所载：“本院认为，该条款中的‘客观情况仅指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如非企业自身原因导致的迁移、被兼并、资产转移等，而用人单位基于破产重整、生产经营严重困难、企业转产、重大技术革新、经营方式调整等原因而作出取消勞动者工作岗位的安排，系为应对市场变化而出于主观所做的调整，其作为经营者及管理者，在与劳动者订立劳动合同时，对市场可能产生的波动及生产经营策略可能产生的变化应当有所预见，故该种岗位取消不属于不可抗力的情形，不符合该条款所称‘客观情况发生重大变化情形。”

同时，由于此次涉及人数较多，除了诉讼风险外，还需要考虑预防出现群体性事件或员工通过社交媒体平台施加压力等情况，因此建议贵公司将客观情况发生重大变化解除作为兜底理由，在实际操作中以协商解除为主，力求平稳过渡，如多数员工已经协商解除，剩余少部分员工拒绝协商，因其数量较少，社会影响力也会相对降低，届时再考虑适用单方解除。

有外包公司想要通过外包的方式向我公司提供学生工，这种做法是否符合法律规定？

《中华人民共和国职业教育法》第六十六条规定：“接纳职业学校和职业培训机构学生实习的单位违反本法规定，侵害学生休息休假、获得劳动安全卫生保护、参加相关保险、接受职业技能指导等权利的，依法承担相应的法律责任。

“职业学校、职业培训机构违反本法规定，通过人力资源服务机构、劳务派遣单位或者非法从事人力资源服务、劳务派遣业务的单位或个人组织、安排、管理学生实习实训的，由教育行政部门、人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，按一万元计算。

“对前款规定的人力资源服务机构、劳务派遣单位或者非法从事人力资源服务、劳务派遣业务的单位或个人，由人力资源社会保障行政部门或者其他有关部门责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，按一万元计算。”

《职业学校学生实习管理规定》第十六条规定：“职业学校和实习单位要依法保障实习学生的基本权利，并不得有以下情形：……（六）通过中介机构或有偿代理组织、安排和管理学生实习工作。”

通过上述规定可以看出，中介机构或人力资源机构通过派遣、居间、中介等方式使用学生工实习的，属于违法行为，会对学校、人力资源机构、中介机构进行行政处罚。虽然处罚对象中不包含实际用工单位，但是也会有被劳动监察审查的风险，所以贵公司虽然可以使用实习学生，但是必须要由企业自己和学生工之间签署实习协议或企业、学生与学校之间签署三方实习协议，只有这样才算合规。

依照目前的法律规定，外籍员工在上海就业是否需要强制缴纳社会保险？如未缴纳有何风险？

从我国法律的角度而言，外籍人员办理就业证的，应当缴纳社会保险。我国在2011年就发布的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条规定：“在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。”

上海市此前出台过地方性特别规定，将应当缴纳调整为可以缴纳（沪人社养发〔2009〕38号），该规定在有效期延长至2021年8月15日后不再延长，已经失效。随后上海市发布《沪人社养358号通知》，正式明确了外籍人也应当缴纳社保。因此从我国法律的角度来看，外籍人在中国就业工作的，需强制缴纳社会保险。

当然也有例外情况，比如员工国籍国与中国就社保缴纳问题存在特别双边协定的。例如，《中华人民共和国政府和日本国政府社会保障协定》（2019年9月1日生效）第六条规定：“一、如雇员受缔约一方法律规定管辖并受雇于在该缔约方领土上有经营场所的雇主，依其雇佣关系被该雇主派遣至缔约另一方领土上为其工作，就此项雇佣关系而言，在第一个五年内仅受首先提及的缔约一方法律规定管辖，如同该雇员仍在首先提及的缔约一方领土上工作一样。二、如本条第一款所提及的派遣期限超过五年，缔约双方主管机关或经办机构可同意该雇员仍然仅受首先提及的缔约一方法律规定管辖。”

按上述规定，贵公司的外籍员工如为日本籍且符合上述协议情况，向社保管理机关申报报备后，在第一个五年内可以不按照中国法律执行，超过五年的，应当向社保机构申报，经社保机构同意后方可继续按照日本法律执行。协定本身只规定了养老保险，所以严格来说也只针对养老保险。

在实操层面，建议贵公司先与所在地的社保部门沟通，明确是否可以只缴纳医疗、工伤、生育、失业保险或单独缴纳工伤保险等操作，如果客观上不具有此种操作可能性，就只有全缴或全不缴。除非公司选择全缴，否则按照协定申报的手续必不可少。

如果不符合协定要求，又未缴纳社会保险，目前的处理方案参照中国籍员工的管理方式，未缴纳社会保险的可能受到社保部门要求补缴并缴纳滞纳金等处罚。双方事前无书面约定不缴纳社会保险的，员工还可以未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。