传播淫秽电子信息牟利犯罪最新司法解释适用若干疑难问题

吴 盛闫 艳

（1.上海市闸北区人民检察院；2.华东政法大学，上海 200000）

传播淫秽电子信息牟利犯罪最新司法解释适用若干疑难问题

吴 盛1闫 艳2

（1.上海市闸北区人民检察院；2.华东政法大学，上海 200000）

手机用户浏览网页电子信息的实际情况决定了不能直接将页面请求点击量认定为“实际被点击数”，不成功的访问请求点击数应当进行扣除；淫秽网站通过自己内网点击相关淫秽信息的点击量以及同一手机用户针对同一淫秽电子信息的重复点击量应当在“实际被点击数”中进行扣除。判断传播淫秽物品牟利罪行为人的牟利情节，首先应当明确按照何种牟利行为性质进行司法认定。局域网可以认定为刑法意义上的“互联网”，根据最新淫秽电子信息犯罪司法解释的相关规定，对于利用网吧局域网传播淫秽物品的行为，应以传播淫秽物品牟利罪定罪处刑。

传播淫秽物品牟利罪；淫秽电子信息；牟利；实际被点击数；网吧

最高人民法院、最高人民检察院于2010年2月3日联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），厘清了网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪中应承担的刑事责任。《解释二》的出台有利于促进互联网的发展，保护未成年人健康成长。但是，由于司法实践中传播淫秽电子信息犯罪行为表现形式多样，实务部门对于如何根据司法解释处理此类案件仍然存在不少困惑，有必要结合实践中的案例深入分析相关疑难问题，为办案部门提供参考。

一、通过手机增值业务传播淫秽电子信息“实际被点击数”的司法认定

《解释二》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的，构成传播淫秽物品牟利罪。可见，《解释二》与2004年两高颁布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）均以“实际被点击数”确定传播淫秽电子信息定罪处罚标准。但是，实务部门对于如何认定“实际被点击数”存在很大争议。

例如，林某、杨某、刘某、袁某等人投资设立上海万叶无线网络技术有限公司（以下简称万叶公司），共同通过联通手机WAP业务传播淫秽图片、视频等电子信息。2009年1月至2009年5月期间，共上传淫秽图片180张、淫秽视频短片75集，手机用户的请求访问量达6万余次。万叶公司与中国联通按照约定比例对手机用户浏览WAP业务收费信息产生的费用进行分成，中国联通确保WAP页面访问成功率大于等于60%。司法鉴定结论显示，万叶公司通过内网对上述淫秽电子信息点击量为6千余次，同一手机通过同一IP地址向万叶公司网络服务器针对同一页面的重复点击量为4千余次，无法成功浏览页面的无效点击数8千余次。

上述案件中，如何确定林某等人向手机用户传播淫秽电子信息“实际被点击数”，实践中存在三种不同观点。第一种意见认为，应当按照淫秽电子信息的请求访问量（6万余次）认定“实际被点击数”。淫秽图片、视频的请求访问量反映手机用户浏览淫秽电子信息的实际情况，以此认定“实际点击数”能够准确衡量传播淫秽电子信息牟利的危害。第二种意见认为，应当按照淫秽电子信息理论上的最低成功点击数（6万余次×60%=3.6万余次）确定“实际被点击数”。网络增值服务提供商提出的手机增值业务最低60%的访问成功率乘以请求访问量，就低认定“实际被点击数”，有利于保障被告人权利。第三种意见认为，应当将淫秽电子信息的页面请求访问量扣除自点击、重复点击、无效点击数后的数量（6万余次-6千余次-4千余次-8千余次=4.2万余次）认定为“实际被点击数”。这种方法能够准确计算淫秽电子信息的实际流量，避免打击传播淫秽物品牟利犯罪的扩大化。

笔者同意第三种意见。主要理由如下：

（一）手机用户浏览网页电子信息的实际情况决定了不能直接将页面请求点击量认定为“实际被点击数”，不成功的访问请求点击数应当进行扣除

对于网络公司向手机用户提供淫秽电子信息链接行为而言，计算相关淫秽图片、视频的“实际被点击数”必须是真实有效的浏览数量。对于没有进行成功访问的手机链接请求，不能计入“实际被点击数”。而页面请求点击量的统计只计算点击次数，无法明确相关点击是否属于成功的页面访问。因此，页面请求点击数量不能等同于“实际被点击数”。

由于使用手机浏览WAP网页在技术上具有特殊性，加之手机屏幕较小、网络访问量过大等因素，并非每次手机页面浏览点击请求都能获得成功。针对同一淫秽电子信息的页面访问可能要通过多次点击请求才能顺利浏览。请求失败就无法浏览相关淫秽电子信息，也不会造成淫秽电子信息传播的危害后果，故应当在计算“实际被点击数”时扣除无效点击数。本案中，相关鉴定结论表明无法成功浏览淫秽信息的无效点击数为8千余次，应当在“实际被点击数”中进行扣除。

（二）淫秽网站通过自己内网点击相关淫秽信息的点击量以及同一手机用户针对同一淫秽电子信息的重复点击量应当在“实际被点击数”中进行扣除

淫秽网站工作人员通过本网站内网点击相关淫秽电子信息，由此产生的自我点击量不涉及淫秽电子信息的传播与牟利，不能作为“实际被点击数”对被告人进行归责。因此，本案中，万叶公司通过内网对淫秽电子信息6千余次的点击量应当在访问请求点击总量中进行扣除。

对于同一手机用户通过同一IP地址多次访问同一淫秽电子信息产生的重复点击数能否计入“实际被点击数”，实践中存在不同看法。有观点认为，在此种情况下，同一手机用户观看同一淫秽电子信息，淫秽物品的接触者只有一个，无论观看次数多少，只能计算为一个点击量。反对意见认为，扣除单人多次点击同一淫秽电子信息，无谓增加司法操作难度，在司法实务中不可取。

笔者认为，传播淫秽物品牟利罪的罪质特征在于淫秽物品对于公众的传播性于对与行为人的盈利性。在确定传播淫秽物品牟利罪的定罪量刑标准时，必须根据传播性与牟利性的双重特征确定司法认定规则。同一手机用户使用同一IP地址访问同一淫秽电子信息的事实证明，淫秽电子信息的传播具有限定性，只对一个被传播者产生了传播效果。一个被传播者反复观看同一淫秽电子信息与看一次电子信息的社会危害性，在淫秽物品的传播性层面基本上具有相当性。虽然淫秽电子信息的传播者实际上通过多次点击量牟取了多次利益，但在传播性层面，一个被传播者对同一淫秽电子信息点击100次的社会危害性，显著低于100名被传播者各点击一次淫秽电子信息。因此，本案中，在认定淫秽电子信息的“实际被点击数”时，应当扣除4千余次的反复点击数。

（三）互联网信息服务提供商提出的页面访问最低成功率不能作为计算淫秽电子信息“实际被点击数”的参考标准

司法实践中有观点认为，本案中60%的页面访问成功率是互联网信息服务提供商中国联通与手机增值业务商万叶公司签订协议中明确约定的，从有利于被告人的角度分析，应当根据理论上的最低成功访问率就低认定淫秽电子信息的“实际被点击数”。

但是，笔者认为，页面最低成功访问率是一个不确定的概率范围，在手机访问WAP网页的实际操作中，实际成功访问率可能远远超过互联网信息服务提供商约定的比率。互联网信息服务提供商提出的页面成功访问率只是一个下限，属于不确定的测算标准，不能作为认定“实际被点击数”的依据。从有利于被告人的角度进行刑法解释的前提在于事实存疑。在能够确定淫秽电子信息请求访问量以及排除无效点击、重复点击、自我点击的情况下，不能机械地适用有利于被告人的刑法解释。

综上所述，本案中林某等人传播淫秽物品牟利罪的淫秽电子信息“实际被点击数”，应当在6万余次请求访问点击数的基础上，扣除6千余次自我点击数、4千余次重复点击数、8千余次无效点击数，认定为4.2万余次。

二、传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定

《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。《解释》第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到规定标准五倍以上的，应当认定为“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《解释二》根据淫秽电子信息涉及未成年人内容，降低了定罪量刑的数额标准。

可见，传播淫秽电子信息牟利情节的司法认定主要根据淫秽网站会员注册数、会员注册费、广告收益数额等因素予以判定。但是，由于当前传播淫秽物品牟利案件中，行为人开设黄色网站后同时涉及会员注册数、会员注册费收入以及广告收益，实务部门对于如何认定上述牟利情节存在一定困惑。例如，被告人李某开设黄色网站，发布大量淫秽色情图片、视频。会员注册和点击黄色电子信息不收取费用，但李某利用互联网传播淫秽电子信息时加入广告联盟，将广告信息链接到自己所建的淫秽网站，获取广告点击的经济收入。开设黄色网站期间，李某广告收入共获利20000余元。经远程勘验，李某的黄色网站注册会员7954名。

办案人员对于如何认定李某的牟利情节存在争议。有观点认为，李某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，注册会员7954人，超过传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”标准。反对意见认为，李某开设的黄色网站虽有注册会员7954人，但李某并非通过收取注册会员费谋取经济利益，不宜按照注册会员数量确定牟利情节。

笔者倾向于第二种意见。判断传播淫秽物品牟利罪行为人的牟利情节，首先应当明确按照何种牟利行为性质进行司法认定。传播淫秽物品牟利罪的牟利行为性质不仅包括通过传播淫秽物品本身直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段而间接牟利。前者包括通过传播淫秽电子信息直接获取非法利益；后者包括以传播淫秽电影等视频文件、淫秽音频文件、淫秽图片等手段收取广告费、会员注册费或者其他费用而间接获取非法利益。间接牟取非法利益的行为方式又不尽相同，根据司法解释计算牟利数额的标准也不相同。

淫秽网站注册会员数是衡量牟利情节严重程度的标准之一，司法实践存在较大争议。笔者认为，必须严格区分收费注册网站和免费注册网站。收费注册网站的注册会员一般为固定会员，会员所交的费用是网站收入的来源。而免费注册网站的注册会员一般并非固定会员，通常存在多次注册和重复注册的情况，且非会员也能免费浏览网站信息，因免费注册网站的会员对网站的收入没有实质性影响，因此，从本质上讲，此类免费注册的黄色网站并不实行会员制度，不能以会员数量作为评价该类网站牟利情节的参考因素。

上述案件中，被告人李某所建网站虽有注册会员7954余人，但注册会员和点击网站均不收取费用，李某并非通过收取注册会员费谋取经济利益，且非会员也能浏览该网站的淫秽电子信息，该注册会员数量对其利用淫秽电子信息增加广告点击量进而牟利并不产生实质影响，故不属于“以会员制方式传播淫秽电子信息”的情形，不能将注册会员数作为定罪量刑的标准。将被告人李某所建网站的注册会员数作为牟利情节的判断标准是不正确的。

因此，笔者认为，李某在所建网站上链接大量淫秽电子信息并在互联网和移动通信网络中传播，在加入广告联盟后利用淫秽电子信息增加广告点击量。李某实施犯罪行为的目的在于将网上推销广告作为牟利手段，其以建立网站传播淫秽电子信息为手段增加广告点击量，获取广告运营商的广告费20000余元，可以认定李某传播淫秽电子信息收取广告费20000余元，已经构成传播淫秽物品牟利罪，但根据司法解释的规定，并未达到情节严重或者情节特别严重的数额标准，应当在三年以下有期徒刑的幅度内进行量刑。

三、利用网吧局域网传播淫秽物品行为的司法认定

对于通过网吧的局域网传播淫秽物品牟利的行为，在定罪量刑依据方面，是适用1998年最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》），还是适用《解释二》，抑或二者均不适用，司法实践中存在较大争议。例如，2009年6月以来，被告人黄某在经营网吧期间，为增加网吧客流量，提高营业收入，指使网吧技术员在网吧电影服务器上放置淫秽电影105部，并将其中49部放在网吧内的电影网页上供前来上网的顾客观看。截止2010年1月案发，该49部淫秽电影被点击4万余次。经查，顾客只有在该网吧才能观看到上述淫秽电影。实务部门存在以下三种不同观点：

第一种意见认为，《解释二》中的“互联网”指的是国际互联网，只有在非特定地域范围的无障碍资源共享才能称得上是互联网。本案中，由于网吧内的淫秽电影在该网吧以外的计算机上无法观看，所以不是利用“互联网”传播，不能适用《解释二》。但根据1998年《非法出版物解释》第1条第2款第（三）项及第3款的规定，黄某传播淫秽物品达4万余人次，传播人次远超过1万人次，属“情节特别严重”，故对黄某的行为应以传播淫秽物品牟利罪，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。

第二种意见认为，关于“互联网”的理解，不能适用《解释二》中的相关规定，但是，淫秽电影被点击的次数不宜认定为传播的人次，因为在网络中存在大量的无效点击，将这些无效点击认定为传播，对行为人来说是不公平的。黄某的行为在相应的司法解释中没有对应的量刑依据，无法判断其行为是否达到构成犯罪所要求的情节，按罪刑法定原则，不宜对该行为定罪处刑。

第三种意见认为，局域网可以认定为刑法意义上的“互联网”，根据《解释二》中的相关规定，可对黄的行为以传播淫秽物品牟利罪定罪处刑，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

笔者认为，就其一般意义而言，“互联网”指国际互联网，但将网吧局域网解释为《解释二》中的“互联网”并不违反罪刑法定原则和刑法解释原理，而且还是立法精神的体现。因此，笔者同意上述第三种意见。主要原因如下：

（一）利用网吧局域网传播淫秽物品具有严重的社会危害性，运用刑法进行调整符合打击网络淫秽物品犯罪的现实需要

传播淫秽物品本质上是使淫秽物品及其内容在社会上流传，在此类行为中，传播方式、途径及传播地点是次要的，关键的是其以一种公开的、扩散的方式，使不健康的思想在社会公众中广泛散布。作为专门的互联网上网服务经营场所，网吧无疑是重要的公共场所。为了吸引顾客，在网吧局域网上放置淫秽物品供前来上网的顾客观看，势必使淫秽物品及其内容在不特定的社会公众中广泛散布。因而，在网吧的局域网上放置淫秽物品与通过其他途经传播淫秽物品相比，其本质是一样的。

进一步考虑计算机网络传播的特点及网民的年龄结构，不难发现，相对传统的贩卖、出租、出借、集中播放而言，此种传播方式的社会危害性可能更严重。这在我国相关规定中已得到了充分体现，如我国《互联网上网服务营业场所管理办法》及《互联网上网服务营业场所管理条例》均明确规定，互联网上网服务营业场所经营者和上网用户不得利用互联网上网服务营业场所制作、复制、查阅、发布、传播含有散布淫秽、色情内容的信息，否则将追究相关人员的法律责任。可见，对情节严重的利用网吧局域网传播淫秽物品行为予以定罪处罚是确有必要的。

（二）对利用网吧局域网传播淫秽物品处罚不宜适用《非法出版物解释》

司法实践中有观点认为，利用网吧局域网传播淫秽物品的行为，完全可以适用1998年《非法出版物解释》的相关规定进行处罚。比如，可以根据淫秽物品在网络上实际被点击的次数，根据传播人次的规定进行处罚；或者将此类淫秽物品归入其中的“软件”之列，进行定罪处罚。笔者认为，上述观点值得商榷。

首先，淫秽物品实际被点击次数并不等同于传统传播方式中的传播人次。作为一种不同于传统的传播平台，计算机网络传播有其自身的特点。例如，由于技术方面的原因，某人点击了某文件后，由于该文件一时无法打开，该人放弃观看该文件，该文件没有达到真正的传播效果，但被点击的次数已被记录下来，在这种情况下，该信息的内容并未真正传播；又如，如果某人浏览某个文件时，连续对该文件点击3次，致使该文件被打开3个页面，但该人只观看其中一个，而将另两个关闭，这种情况下，显然也宜认定传播一人次，而不能认定为传播三人次；另外，还有经营者为了提升某个文件的人气指数，可能还故意通过程序设计，将一次点击显示为二次或更多次点击。可见，如果将某淫秽物品被点击的次数就认定为传播一人次，其不合理性是显而易见的，而且有违《解释二》在同一个量刑档次上将点击次数设为1998年《非法出版物解释》中传播人次500倍的法律原意，难以做到罪刑相适应。

其次，此类电子淫秽物品也不宜认定为1998年《非法出版物解释》中的“软件”。关于何为软件，我国《计算机软件保护条例》第二条规定，“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档”。第3条指出，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。很明显，在现实网络中，常见的淫秽电影、动画、图片、文章等均不宜划归到“软件”的行列，自然就不能适用《非法出版物解释》中的相关规定。可见，《非法出版物解释》的规定并不当然适用于利用计算机传播淫秽物品的情形。

（三）利用互联网与利用局域网传播淫秽物品具有同质性

主张将利用网吧局域网传播淫秽物品认定为利用“互联网”传播淫秽物品，主要理由在于利用公共网吧的局域网传播淫秽物品与利用国际互联网传播淫秽物品具有刑法上的一致性，即从事实上看，二者确有区别，但这种区别不足以使刑法区别对待。

电子淫秽物品以电子数据形式存在，易于复制、编辑，从而易于传播。正是因为电子淫秽物品与传统淫秽物品的这一重大区别，以及由于引发的传播主体扩大、传播效率提高、社会危害性更大等特点，促使最高司法机关专门出台司法解释予以重点打击。而电子淫秽物品的这一特点并不因其是在网吧局域网上传播还是在国际互联网上传播而有所不同，正是这种一致性需要刑法同等对待。

笔者也注意到，利用国际互联网与利用网吧局域网传播在空间限制上是有区别的。将淫秽物品放在国际互联网上，在任何能连接国际互联网的地点都能接收，但将淫秽物品放在网吧内的局域网上，则只有到该特定网吧上网的人才能看到。一般认为，对一个特定的淫秽物品来说，放在国际互联网上比放在某个特定的局域网内接收的人数可能更多，传播的速度更快，再传播的可能性更大，因而危害性也更大，因此，如果对二者处以相同的刑罚，有失公允。但事实上，作为专门的上网服务场所，网吧上网人数集中，流动性大，加之网吧顾客之间或对外的宣传效应，其社会的危害性并不小于在国际互联网上的黄色网站。由于利用国际互联网与利用网吧局域网传播的危害性差别在于接收人次的不同，因此，根据接收的人次量刑本身就体现了这种危害性的差异，体现了罪刑相适应的原则。

[1]祝二军.正确把握淫秽电子信息的点击数与定罪量刑的关系 [J].人民司法，2008,（9）.

[2]于同志.网络犯罪 [M].北京：法律出版社，2008.

[3]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2007.

[4]王作富.刑法分则实务研究（第二版）[M].北京：中国方正出版社，2003.

D924

A

1672-6405（2010）02-0060-04

吴盛（1969- ），男，上海市闸北区人民检察院副检察长，主要从事刑法学研究。

闫艳（1977- ），女，华东政法大学教师，主要从事刑法学研究。

2010-04-23

王凤玲]