解读我国公证机构角色定位之惑＊

方 臻

(中南林业科技大学政法学院,湖南长沙 410004)

解读我国公证机构角色定位之惑＊

方 臻

(中南林业科技大学政法学院,湖南长沙 410004)

我国的公证制度早在 20世纪 50年代初就已经建立起来了,其中也经历了一段曲折发展历程。然而在公证事业蓬勃发展的今天,我国公证机构的性质在立法中仍没有一个明确的定性,而学者们对公证机构性质的论述也莫衷一是,如此情形不利于公证行业的良性发展,所谓名不正则言不顺,我国立法应该对公证机构进行准确而明晰的界定,在现有的几种形态中进行更为明智的选择。

公证机构;行政机关;事业单位;中介组织;法定公证制度

我国的《公证法》对公证机构的性质并未作出明确规定,对此,相关法律文件的解释是,“公证是否属于国家职能,公证处是否为国家机关,今后仍可以进一步研究,法律中对此可不作规定,法律只要确定公证机构独立行使公证职能,独立承担民事责任,就能够满足公证机构开展公证工作的需要。”这种解释有一定的道理,可能也是符合目前公证事业发展需要的。但是,在另一方面,明确公证机构的性质还是必要的,公证机构的性质不明确,公证法就没有基础。

一、我国现行立法中对公证机构性质的定位

我国公证法对公证机构性质的规定主要体现在《公证法》第六条:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”它表明公证机构是我国法定的证明机构,具有法定性、唯一性、非营利性、独立性等特征。从公证的功能层面来说,这是一个精准的定义。然而一旦从机构的组织形式角度,却无法解读出确定的内容,而这也正是公证这一行业存在的基础所在。现行立法的这一界定与中华人民共和国司法部提请国务院审议的《中华人民共和国公证法》(送审稿)就相同问题的表述存在一个明显的不同,即“(送审稿)”所确立的公证机构是“事业法人组织”,而此定义却是从组织形式层面加以确定的。

究其原因,就不得不审视公证机构的存在现状了,目前,在我国有三种不同性质的公证机关,即行政机关、事业单位以及合作制公证处,与之相适应的是公证员的法律地位也不一样,可以说不同性质的机构与不同编制人员并存的现象是我国公证机制一大特色,这与我国现阶段社会、政治、经济的过渡性有关。然而,不同组织形式的机构本身往往意味着其发挥功能作用的途径或方式有很大不同,其承担责任的方式也不会相同,如若无法采用统一的标准解决现实中存在的公证机构组织形式混乱的问题,我国公证事业的发展势必会遭遇巨大的生存危机。

二、解读我国公证机构的性质之惑

在前文中已经提及,目前,我国存在着三种不同性质的公证机构,孰优孰劣,理论界仍然存在着较大的分歧:

(一)公证机构是国家行政机关

这种定性是承袭苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。公证作为一种法律制度,曾被认为是为资本主义统治服务的,被社会主义的苏联所排斥,但由于其预防纠纷的独特功能,二战后取得胜利的东欧诸国及苏联,为预防纠纷、缓解社会矛盾,并保持与欧美资本主义国家的各种联系,保留了公证法律制度,并将其按照社会主义计划经济体制改造成为“国家公证处”,由国家按计划设立,执行“国家公证”职能,实施“国家证明力”,公证员为“国家公务员”,执业范围及公证事项由国家规定,实行统一的收费标准,以与社会主义计划经济体制相适应,逐渐形成了国家行政体制的公证制度。新中国成立后,由苏联引进了国家行政体制的公证制度,一直延续到上世纪八十年代初。

以往的计划经济体制下的公证制度曾对公证制度的恢复和发展发挥过极为重要的作用,然而我国的经济体制已经向市场经济转型,而市场经济是一种法治经济,市场机制取代了政府在社会经济生活中的主导地位,政府对市场,对社会经济生活必要的管理干预行为也被纳入到了法制的轨道,必须依法管理,间接干预,这就得借助于市场中介服务组织“服务、沟通、公证、监督”职能的充分发挥。因而,在市场经济条件下,公证机构应从行政机关剥离出来,加入市场中介服务的行列,充当市场机制正常运作的润滑剂和法律法规得以全面遵守执行的监督器。保留公证机构行政机关的性质显然已不符合我国目前经济发展的实际情况,僵化的行政体制及其管理模式只能阻碍公证事业的发展、束缚和捆绑公证手脚:从公证的外部机制看,由于公证机构长期处于行政权管理范围内,成为政府权力的附庸,丧失了其应有的市场主体资格,割裂了公证制度与市场经济的必然联系,难以发挥出二者间的互动效应;从其内部机制上看,由于受行政模式的影响和制约,僵化的人才管理制度使人才机制难以建立和发挥,公证内部行政领导与业务管理混淆,权、责、利关系不清,致使公证工作缺乏应有的激励竞争机制。再在这条老路上走下去,只会令公证事业衰亡。

(二)公证机构属于事业单位

事业制度是中国管理社会的一种方式,在社会定位中处于国家和企业之间,是一种既非行政机关,也非企业组织的一种社会组织,其创造的成果主要体现为精神财富而非物质财富,所以往往不计盈亏,是一种社会公益性和非营利性的社会组织体系,此种定位一方面可以解决公证机构作为行政机关所存在的不利于调动公证员积极性,公证处缺乏活力等问题,另一方面也可以防止公证机构定位于中介组织后将造成的因最大限度的追求经济效益而使国家证明权缺失现象的出现。实践也证明,将公证机构改为事业单位的确起到了积极的刺激作用,但这种效应也只可能是短期的。

不可否认的是“事业”一词是计划经济中对应“企业”而产生的,两者的区别在于,前者是非营利性的,后者是营利的。市场经济下经济组织的称谓纷繁芜杂:公司、合伙、私营、合资、合作、社团等,远非“企业”和“事业”所能套用。而今天的事业单位超出了原有的非营利的范畴,如:医疗机构、教育机构、咨询机构等,很多过去为福利性的事业单位,现在都改制成为营利机构了,此时,“事业”就难以揭示现在一些社会经济组织的特点,容易使人对公证机构的“非营利性”产生疑问。另一方面,赋予公证机构事业单位的性质仍然存在问题:⑴在事业单位体制下,公证机构仍不能自主决定其人、财、物的管理,受制于国家,更谈不上能建立起适合自身发展的各项机制;⑵事业单位的管理仍有行政手段的介入,势必会阻碍公证走向市场的步伐,不利于市场经济条件下,公证事业的健康发展。这主要表现为:它并没有赋予公证人以应有的主体地位,相反,依然沿用行政机关内部僵化的管理机制对公证人业已市场化了的执业行为进行管理;将公证内部的行政领导与业务管理相混淆。公证机构作为事业单位只能是处于新旧经济体制交替阶段的一种过渡形式,公证处也非改制后的最终称谓,改制的最终目标是变公证处为公证人事务所,只有这种自负盈亏、自担风险的中介法律服务组织才符合市场机制的运作规律。

(三)公证机构是社会中介组织

党的十四届三中全会通过的《中共中央关于通过建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,将公证机构界定为市场中介组织,党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》,又再次明确把公证机构列入社会中介服务机构,并提出“社会中介服务机构要与政府部门脱钩”。据此,公证处成为具有履行国家公共职权和向社会提供法律服务双重职能的国家专门的证明机构,为我国公证机构向中介机构改制提供了政策依据。在当时,很多学者称之为“对公证理论创造性的发展”。这时的公证机构独立于其它司法机关,又独立于行政机关,保障了公证作为一种辅助司法制度的高度独立性。由此,大量的合作制公证处开始涌现,然而与行政体制和事业体制的公证处相比,数量还是很悬殊。

我认为,将公证机构界定为中介组织更符合其发展的规律。正如有的学者所主张的那样,证明是公证制度非常重要的一个属性,仅就“证明”这一属性而言,无论是“公”证还是“私”证,无论是国内还是国外,始终都没有脱离“中介服务”这一本质特征。“中介”一词应取“居中间地位”的涵义。从公证的职能作用和所处的社会位置看,“公证”应解释为“居中作证”之义,而不是“国家作证”的同义语,因为它符合“表征事物之间间接联系的范畴,指处于不同事物或同一事物内部不同要素之间起居间联系作用的环节”(1989年版《词海》)的哲学理念。由于长期受到行政权力的干预,公证机构作为中介结构的市场主体的资格丧失,割裂了公证制度与市场经济的必然联系,使二者之间的互动效应也无从发挥。只有作为非商业营利的中介组织,公证机构才能与市场经济的运作机制相吻合、相适应,才能作为市场竞争的主体,同时也成为政府对市场、对社会经济生活实施间接管理和干预的法治工具。

也许有人会担心,中介组织的本质属性是企业,而企业的最终目标是最大限度的追求经济效益,这一定位势必将公证处推向市场化的边缘,而这也将削弱公证权的公权力色彩,于国家设立公证制度的目的格格不入。这种观点有失偏颇,将公证机构界定为中介组织实际上是公证管理体制的重大变化,而并不意味着公证权性质的变化,是摒弃行政权力对公证领域的过多干预,让公证行业更多的体现出非行政化和自治性的特点。脱去行政事业体制的外衣,设立市场中介组织形式的合作或合伙制公证事务所具有十分重大的意义。首先,便于理顺司法行政机关与公证机构之间的关系,更加合理的对公证机关进行监督和管理。其次,有利于公证行业自律而良性的发展。公证机构可以自主按照市场规则,实现人才的优胜劣汰,分配多劳多得,使公证员在名誉和经济上都能获得较高的社会地位。第三,有利于公证员独立责任制的实施。公证员独立办证,独立承担法律责任,对于错假证的出现有较强的制约作用。第四,有利于与国际公证法律制度接轨。公证员能严格站在第三人立场,从法律的角度独立行使国家授予的公证权,发挥中介作用,消除现行管理体制中的行政色彩,适应了国际公证法律制度发展的大趋势,更有利于加强我国公证界与国际公证团体和公证人之间的交流与合作,提高我国公证机构在国际上的声誉和威望,为我国公证工作进一步拓宽国际合作空间创造有利的条件。况且,中介组织也各不相同,有公益性、非营利性的中介组织,也有以营利为目的的经济组织,公证处就是这样一种公益性、非营利性的社会中介组织。

三、关于法定公证制度

有的学者认为,公证机构作为中介机构会适应不了激烈的市场竞争,无法生存。这种担心不无道理。因为一方面公证机构固然具有中介组织的性质,而另外一方面公证机构是以实现国家社会职能为目的、以国家信誉作为后盾的,它既非营利机构,也不是自愿设立的,而是具有公权性质和效力的机构,其他中介组织或者是营利机构,或者是不具有公共权力的社会团体,法律对它们的成立、运行程序、行为效力等并没有强制性规定。正因如此,公证机构虽然接受了申请人支付的公证费用,但公证员必须站在公正的立场上,从中立的第三方角度,依据事实和法律,提供以证明为核心的相关法律服务,而其他中介组织几乎都是站在委托人的立场上,维护本方当事人的合法权益。公证机构的社会服务职能更接近于法定义务,既不能放弃也不能滥用。由此可见,与其他中介组织相比,如果没有相应制度的保障,公证机构肯定无法生存。要想解决生存问题就有赖于法定公证制度的建立。法定公证又称强制公证或必须公证,它是就公证事项的重要性而言的,在社会生活中,某些重大的法律行为、法律事件和文书,法律明文规定为必须公证事项的,均必须进行公证,否则,将不发生法律效力。至于当事人是否去公证机构进行公证,则完全是自愿的,国家并不强迫。如果办理公证则产生相应的法律效果,法律关系所确立的权利义务关系生效;如果不办理公证则要承担法律关系不生效的法律后果。这就是说,即使是法定公证也必须是由当事人自愿申请去公证的。可以说,法定公证是公证制度稳定和发展的基础,没有法定公证事项,公证机构就很难正常工作,也很难获得发展。没有足够量的法定必须公证事项,公证处收入难以稳定,容易引发市场不规范和违法公证问题,而且公证行业难以成为诚信行业,其法律设定的社会角色难以承担。没有法定必须公证做基础,就使公证行业的公益性、非营利性制度设计缺乏基本的经济保障,使公证预防纠纷、稳定社会秩序的目的难以达到.

为了保障公证制度的发展,在《公证法》立法之前,有些地方政府已经在地方性立法中明确规定了必须公证的事项,为公证机构的生存提供了空间.比如,四川省早于 1994年 12月3日经人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《四川省公证条例》第九条规定,下列法律行为和文书,应当办理公证:(1)国有土地使用权的转让、抵押合同;(2)城镇房屋、涉外房屋的买卖、抵押、赠与、继承、分割合同 (协议);(3)国有企业的兼并、联营、租赁和产权的转让合同;(4)股份有限公司章程;(5)大中型建筑工程项目的承包合同;(6)法律、法规规定的应当公证的其他事项。随后,上海、江苏、浙江、宁夏、甘肃、广东、贵州、山西、河南、吉林、重庆、湖北、新疆、黑龙江、云南、内蒙古、安徽等省、区、市的地方法规都规定了必须公证事项或应当公证事项,这就为我国法定公证提供了有力的地方法规依据,综合全国的地方法规,法定公证是地方法规的主旨,经过多年的运行,趋于成熟。

而现行《公证法》中明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性,第 11条明确规定,“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”这也就意味着,全国 22个省 (自治区、直辖市)所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在 2006年 3月 1日之后就失去了效力,公证机构发展遇到巨大的瓶颈。应该在立法中确立法定公证制度,当然,具体如何设计法定公证的事项要根据我国国情来考虑,逐步扩大。

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2010-09-11

方臻 (1979-),女,湖北荆门人,讲师。