论我国劳务派遣法律规制的缺陷和完善

俞小芳

论我国劳务派遣法律规制的缺陷和完善

俞小芳

我国现行《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》对劳务派遣制度作出了专章、专节的规定，但并未针对劳务派遣制度进行专门立法，许多问题均未涉及。笔者试从现行劳务派遣制度法律规制的缺陷出发，提出相应的完善措施。

劳务派遣；劳动合同法；缺陷；完善

劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣单位（用人单位）和劳动者订立劳动合同后，依据与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣的单位工作。

已经实施的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）对劳务派遣作了专章、专节的规定，分别规定了劳务派遣单位的设立条件、劳务派遣三方权利人的权利义务等。《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》实施以来，在平衡被派遣劳动者权益和用人、用工单位使用劳务派遣制度的积极性两个方面，取得了很好的成效，但也暴露了不少问题，需要对法律规制的缺陷进行完善，包括删减、增加或者修改部分法律条文的规定。

一、我国劳务派遣法律规制的缺陷

（一）劳务派遣单位的市场准入条件规定缺陷

《劳动合同法》对劳务派遣单位的市场准入条件仅在第五十七条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。而《劳动合同法实施条例》更是只字未提。为保护被派遣劳动者的权益和促进劳务派遣单位的规模化、专业化经营并降低雇佣成本，有必要在劳务派遣单位的市场准入方面设置门槛，以期达到前述目标。

（二）劳动者权益的保护标准缺陷

《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”该条规定是应对劳务派遣单位从经济欠发达地区派遣劳动者到经济发达地区，按照双重标准计算劳动报酬和提供劳动条件，并从中赚取差价，损害被派遣劳动者权益而做的法律规制，出发点是保护被派遣劳动者的权益。但该条规定同时又是一把双刃剑，如果劳务派遣单位将劳动者从经济发达地区派至经济欠发达地区，劳动报酬和劳动条件仍然按照用工单位所在地标准执行，势必损害被派遣劳动者的权益。因此，有必要区分不同情况，做出相应的法律规定。

（三）被派遣劳动者加入工会的规定不合理

《劳动合同法》第六十四条规定：“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益”。该条规定被派遣劳动者可以选择参加工会的单位，表面上看，增强了被派遣劳动者选择维权组织的自主性，但并未解决实践中被派遣劳动者“入会难”的问题。因为该条并非法律强制性规定，同时，“或者”二字表明劳务派遣单位和用工单位是一种选择关系，并无主次之分，因此仍然不能杜绝劳务派遣单位和用工单位互相推诿责任的现象发生。

（四）被派遣劳动者退回、劳动关系解除的规定缺陷

《劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”本条规定存在的缺陷如下：1.将被派遣劳动者退回条件法定化，用工单位退回被派遣劳动者比解除劳动关系还要严格，不能体现劳务派遣灵活用工的特点。2.未区分被派遣劳动者退回和劳动关系解除两种制度，造成实践中劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件，逃避用人单位责任。3.被派遣劳动者和劳务派遣单位之间劳动关系的解除条件有遗漏。

（五）一律适用连带赔偿责任不合理

《劳动合同法》第九十二条规定劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因本条将连带赔偿责任的适用条件限制为劳务派遣单位的违法行为，忽略了用工单位的违法行为也会并且更容易造成被派遣劳动者的损害。因此，《劳动合同法实施条例》第三十五条做出补充规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。上述条文将连带赔偿责任适用的前提限定为“给被派遣劳动者造成损害”，但并未对该前提做出解释，实践中如何把握给被派遣劳动者造成损害的“度”没有统一的标准，必然影响法律规制的实施效果。同时，一律由劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，势必增加用工单位的用工成本，挫伤用工单位使用劳务派遣制度的积极性，不利于劳务派遣制度的健康发展。

二、我国劳务派遣法律规制的完善

一是针对劳务派遣单位的市场准入条件缺位，可以借鉴美国以及日本的做法，在《劳动合同法》中增设劳务派遣单位资格认定和行政许可制度、风险金制度、从业人员资格认证制度、年度审查制度的法律规定，并完善注册资本金制度。

资格认定和行政许可制度。劳务派遣单位经县级以上劳动行政部门 （县级以上劳动和社会保障部门）审批获得劳务派遣许可证后，向公司登记机关（工商行政管理机关）申请设立登记，依法取得营业执照后方可营业。

注册资本金制度的完善。《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不少于50万元。而根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司类型分为有限责任公司和股份有限公司，股份有限公司的注册资本不得少于500万元。劳务派遣单位可以根据经营范围自主选择公司经营体制，当劳务派遣单位注册为股份有限公司时，50万元的注册资本并不足以保证其充分承担独立的民事主体责任，因此有必要在《劳动合同法》第五十七条增加规定“如果劳务派遣单位注册为股份有限公司的，注册资本不少于500万元”。

风险金制度。《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》（以下简称《实施条例（草案）》）第十二条规定“以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金”。笔者认为，可以借鉴该条，在《劳动合同法》中增加“备用金”（即风险金）制度的规定。另外，还可以增加规定“县级以上劳动行政部门可以要求劳务派遣单位在指定的银行或其他场所存放相应市场价值的用于担保支付劳动报酬或福利的股票、债券、基金等有价证券。如果劳务派遣单位未按期支付劳动报酬或福利，劳动行政部门可以将相应市场价值的有价证券拍卖，用于支付被派遣劳动者的劳动报酬或福利”。前述两条新增条款有利于提升劳务派遣单位的质量，保护被派遣劳动者的基本权益。

从业人员资格认证制度。劳务派遣单位必须具有一定数量专业技能达到一定等级的从业人员，实行在劳动行政部门组织下的从业人员资格认证制度，以提高从业人员的业务素质，促进劳务派遣业健康有序发展。

年度审查制度。为加强劳务派遣单位的日常监管，保护被派遣劳动者的合法权益，增设年度审查制度，要求“劳务派遣单位每年必须向劳动行政部门提供证明其已经为被派遣劳动者支付劳动报酬和福利的证据后才能通过年度审查”。

二是对于《劳动合同法》对跨地区派遣劳动者权益保护标准的缺陷，修改《劳动合同法》第六十一条为“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，如果劳务输出地的标准高于用工单位所在地标准的，按照劳务输出地的标准执行。”采取两者取其高的标准执行，可以更好的保护从经济发达地区派遣至经济欠发达地区的劳动者的利益，做到法律面前人人平等。

三是为避免实践中劳务派遣单位和用工单位损害劳动者参加工会的权利，可以将《劳动合同法》第六十四条修改为“被派遣劳动者参加劳务派遣单位设立的工会组织，劳务派遣单位委托用工单位工会代管，劳务派遣单位和用工单位可以在劳务派遣协议中约定工会的设立以及双方权利义务。如果劳务派遣单位未依法设立工会组织，则由用工单位吸收劳动者加入工会”。接收被派遣劳动者加入工会首先是劳务派遣单位的法定义务，因为被派遣劳动者是和劳务派遣单位建立劳动关系。只有在法定条件下，该职责才转移给用工单位。同时，在义务未转移时，劳务派遣单位仍然可以和用工单位协商，使用工单位成为实际的管理者。

四是针对被派遣劳动者退回法定化影响劳务派遣灵活用工的问题，笔者认为，可以将《劳动合同法》第六十五条第二款的规定删除，将《劳动合同法》第五十九条修改为“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式、违反协议的责任以及被派遣劳动者退回”，即在劳务派遣协议中可以约定被派遣劳动者退回的相关条款，这样可以体现劳务派遣的灵活性，同时可以避免实践中劳务派遣单位将用工单位的退回约定为解除或终止劳动合同的条件，逃避用人单位责任。当然，劳务派遣协议作为普通的民事合同，在约定被派遣劳动者退回时，应当不违法法律、行政法规的强制性规定。同时，不得侵犯被派遣劳动者的合法权益，例如不得对被派遣劳动者就业歧视。

对于被派遣单位和被派遣劳动者劳动合同解除条件遗漏问题，可以把《劳动合同法》第六十五条第一款修改为“劳务派遣单位和被派遣劳动者劳动合同的解除适用本法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条的规定。”

五是对于劳务派遣单位和用工单位承担连带责任的问题，由于立法中如何解释“给被派遣劳动者造成损害”存在困难，同时，让用工单位和劳务派遣单位一律连带承担对方的“故意和过失”产生的责任，必然降低用工单位使用劳务派遣制度的积极性，不利于劳务派遣行业的长远发展。因此，在劳务派遣单位和用工单位之间连带责任的设置必须有一个限度，应当根据具体情况，规定不同的责任形式。对于劳动报酬、社会保险金的支付问题，劳务派遣单位和用工单位可以在劳务派遣协议中约定，如无特别约定，则由用工单位承担，劳务派遣单位承担连带责任。此外，如无特别约定，用工单位只承担被派遣劳动者处于其控制和管理过程（包括招聘劳动者、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程）中产生的责任，劳务派遣单位承担连带责任。

[1]谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示：兼评《劳动合同法》的相关规定[J].比较法研究,2007(6).

[2]钱雄伟.劳动合同法背景下劳务派遣的法律规制[J].鄂州大学学报,2008(7).

[3]刘寿昌陈诺颖.对我国劳务派遣法律规制的思考[J].特区经济,2009(9).

[4]俞晓婷.论我国劳务派遣的现状和完善[J].法制与社会,2009(8).

D922.52

A

1673-1999（2010）14-0049-02

俞小芳(1982-),女,福建福州人,福州黎明职业技术学院（福建福州350001）思政教研室助教。

2010-03-18