程序法的价值分析
----从宪政、法制品质与司法正义三重意义上

谢佑平,吴 羽

(复旦大学法学院,上海 200438)

从法律视角上看,对程序的界定主要包括两种:一种界定反映了法律程序的外在特性,即法律程序是法律行为或作出法律决定的顺序、步骤、方式等,强调法律程序的形式性,如“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式,是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件”[1]。另一种界定反映了法律程序的内在特性,即法律程序表现为一种过程性和交涉性,强调法律程序所反映的主体之间的交往方式,从国家与公民关系上来看,法律程序可以成为二者良性关系建构的平台,如“程序是交涉过程中的制度化。在这里,法律的重点不是决定的内容,处理的加工,而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定”[2]33。上述关于程序不同角度的界定,丰富了我们对于程序内涵的认识。就程序法而言,存在狭义和广义两种界定,前者仅指诉讼程序法,如“程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法,如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等”[3]。从广义上看,程序法是规定法律程序的规范,具体而言,是指“使当事人主张实体法授予的权利和执行实体法设立的义务的整个法律机制”[4]。在一些法治化程度比较高的国家,我们不难发现它们的宪法、法律中存在大量的程序性规范,就宪法性文件而言,从1215年英国《大宪章》到1791年美国宪法修正案中都有程序性条款的规定,即将宪法中关涉公民基本权利的程序性条款明确化;就刑事法律而言,刑事诉讼的过程必须符合正当法律程序的要求,并以此构建了完善的保障公民权利以及规制权力运行的程序性条款。无疑,程序法对于法治、宪政及司法正义的实现发挥着重要作用。重实体、轻程序是我国传统社会法律文化的基本特征,其负面作用仍旧影响到当下,从宏观层面上看,重实体、轻程序的法律文化传统不利于法治国家的建设,没有程序性规则的法律必然会降低其法制品质,甚至会导致法律工具化倾向,从而使法律成为公权力的附庸而非私权利的保障;从微观层面上看,刑事司法活动要平衡打击犯罪与保障人权的矛盾,唯有将程序性规则置于诉讼活动的核心地位,才能真正实现审判正义。因此,要实现法治国家的理想,我们应深刻理解程序法的巨大价值。

一、程序法对于实现一国宪政的价值

无论是作为表征现代政治制度的宪政,还是作为表征治国方略或社会秩序状态的法治,二者核心价值在于限制与保障,限制指向公权力的运作,保障针对公民的基本权利。随着“建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”等条款入宪,我国宪法在实体规范上体现了一种权力控制和权利保障的价值体系,但实体规范价值体系的确立并不一定表明其所追求的宪政、法治以及理性民主就能当然实现,换言之,如何保障宪法中实体性规范的实现则是我们走向宪政必须要解决的问题,如宪法中的权利保障条款如何实现？当公民的宪法性权利受到侵害(尤其是公权力侵害)时,能够拥有怎样的司法救济途径？宪法对权力运作限制的规定如何实现？宪法权威如何形成？法治目标下的依法行政如何展开？如何确保一种既能体现多数人的意志,同时又能维护少数人利益的理性民主？等等,显然,上述问题已经不仅是一部具有完善的实体性规范的宪法所能解决的。笔者认为,从静态的宪法、法律过渡到动态的宪政、法治乃至理性民主,程序法在这一转化过程中发挥着至关重要的作用。

首先,程序法有助于防范民主制度的弊端。“多数人暴政”或“多数人无能”是民主制度弊端的重要体现,究其原因,有人指出:大多数人是无知和愚昧的,对问题的看法很难有正确的时候;对事物缺乏长远的、持续的看法,而且由于短视、自私、浮躁又极易被无耻的鼓动家利用,从而多数人一旦获得参政的权利就会变成集体暴君[5]。但是,如果存在所谓的“多数派暴政”或“多数人无能”的问题,我们就此否定人民参政的权利,是不符合历史发展潮流的,民主制度仍是现代国家追求的目标,如何避免民主制度的弊端？哈耶克提出“民主是一种程序规则”,他认为“民主所涉的乃是确定政府决策的一种方法或一种程序”[6]。在哈耶克看来,民主制度强调的是谁通过什么样的程序来统治,它关涉的重点是一个国家或政府权力产生的方式,民主问题实质上可以转化为程序问题、形式问题。哈耶克关于“民主是一种程序规则”的命题,表明了在民主制度中要解决“多数派暴政”或“多数人无能”的问题,应将民主制度建立在公开、公正、合理的程序设置中,由此才能形成多数人理性的民主,防止多数人偏见的民主。同样,哈贝马斯也重视程序性规则在民主制度中的作用,他以“交往行动理论”为基础,提出了“程序主义民主”的观点,“民主程序建立起实用性考虑、妥协、自我理解性商谈和正义性商谈之间的内在关联,并为这一假定提供了基础:只要相关信息的流动和对这种信息的恰当处理没有受到阻塞,就可以得到合理或公平的结果”[7]。在哈贝马斯看来,民主意志的形成过程应当是一个受到程序性规则约束的过程,否则就会产生合法性危机问题。事实上,当今社会,在多元主体中进行有效的讨论和表达,有赖于程序性规则,如制度化、程序化的选举制度就可以在很大程度上解决权力机构的合法化问题。可见,无论是“民主是一种程序规则”,还是“程序主义民主”,实质上都强调在民主制度中,公开、公正、合理的程序性规则是关键所在。“亚洲各国的经验表明,把违法的权力之争变成依法的程序之争,把一纸具文的宪法转变成为名副其实的宪法,是民主化得以成功的关键。”[8]可见,程序性规则能使政治最大限度地反映多数人的理性,有助于平衡少数人权益与多数人意见之间的矛盾,同时也能确认执政的正当性与合法性。我国自改革开放以来,利益主体呈多元化趋势,人们在经济富足之后,更会关注权益的诉求机制以及政治合法性与合理性问题,因此,一套程序性规则设置下的民主制度,有利于为多元主体创造出共同协商、平等博弈、平衡矛盾、达致共识的平台。

其次,程序法有助于法治建设。道格拉斯大法官曾指出:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”法治的核心在于权力制约,真正的法治国家是程序法国家,讲究分权与制衡。如刑事司法展现了国家权力与公民权利之间的博弈,同时也是和平年代最易发生权力对权利侵害的领域,如何使刑事司法活动体现出法治的精神,而不是深陷恣意人治的囹圄,其解决途径便是在刑事诉讼中设置法官中立、司法审查、律师帮助权等一系列的程序性规则来抑制权力者的恣意。故此,法治建设的核心问题是程序问题已成为共识,“依法办事”便是“依程序办事”,我们甚至可以认为,没有程序就没有真正意义上的法治,法治国家就是“程序治国”。究其原因:其一,程序具有的形式特性保证了“形式合理性”或“形式正义”。人们对实体正义的理解,常因不同的价值观、文明程序、风俗、信仰而异,所谓“仁者见仁智者见智”,“公说公有理婆说婆有理”,便表达了人们对实体正义理解上的分歧,如人们对许霆案件的判决表现出不同观点,一定程度上说明了对实体正义的认识存在差异性。但是,人们可以通过正当的法律程序满足对正义的需求,因为程序性规则是刚性的,一旦确立就不得裁量,同时程序性规则又是容易判断的,如一项议案生效之前,给予相关利益群体听证程序是正当法律程序的基本要求,因此,听证程序构成了该议案正当性的基本要素。其二,程序具有的内在特性保证了选择的理性化。程序具有的“形式正义”乃是其外在价值的表现,而程序之所以可以促成正义,则有赖于其可以使选择合乎理性,按照季卫东先生的解释:一是程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的,专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化;二是程序一般是公开进行的,对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正;三是程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围,这样可以使各种观点和方案得到充分考虑,实现优化选择;四是通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用,程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来[2]28。程序具有的形式正义以及促成选择理性化的价值,使得人们的选择或者行为可以在一种可控、可预期的范围内进行,排斥这一过程中的任意性与主观化,从这一角度上而言,是否具备发达的程序性规制是法治与人治的重要区别所在,因此,我们要实现“建设社会主义法治国家”的目标,构建发达的程序性规则是基本前提。

第三,程序法有助于宪法实施和维护宪法权威。宪法是一国的根本大法,其核心在于确认、保障公民的基本权利以及规制国家权力的运行,宪法要使其一纸文书发挥对社会的实质性作用,从静态的宪法规范到动态的宪法实施有赖于明确的程序性规则。“宪法所确定的规则及程序必须足够明确,以便于辅助性的计划。如果不能满足这项要求,那么稳定期望、政治活动的有效协作及有效政策的产生的可能性就会大打折扣。……因为宪法必须能够产生务实的期望,所以不能够由于无法实现的乌托邦式条款而导致其内容含混不清。”[9]从宪法演进史看,宪法与程序是同源的,英国《大宪章》作为近代宪法的起源,其涉及到维护当时贵族和教士的权利条款时,是通过程序性规则来实现的,如该宪章第39条规定:除依据国法之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。当今世界,宪法相对稳定、实施情况较好的国家,一般都重视宪法的程序性规制设置,强调程序在协调国家各权力关系中的作用,甚至许多政治性矛盾也可以通过宪法程序加以解决,如2000年美国“布什诉戈尔”案表明了政治问题法律化的解决方式,总统竞选本来是一个政治事件,但这个政治事件引发出来的政治纠纷,最终却通过宪法程序的方式加以解决,从而避免了更大的社会波动。可见,一国进行重大社会制度变革时,通过合理的程序性规则来操作往往阻力会更小些,同时也能获得最大的共识。因此,程序性规则有助于宪法的实施。另一方面,程序性规则还有助于宪法权威的形成,宪法权威(甚至是所有的法律权威)应当来自于正当程序而不是强制性的暴力机器保障,暴力机器维护宪法权威的弊端在于其也可以轻而易举地毁灭宪法权威。所以,宪法权威的来源不是暴力机器的保障,也不是其条文中到底规定了多少权利条款,而是宪法设置的公民权利义务是根据什么标准以及由谁并通过什么程序来制定,尤其是公民权利受到侵害时,可以通过什么方式进行救济等一系列程序性条款的规定。有程序设置的宪法可以切实保障公民权利的享有,使公民的“法律权利”转变为“实有权利”,否则,无程序设置的宪法将难以摆脱政治宣传的责难,事实上,无程序设计的宪法也是造成有宪法而无宪政的根源所在。我国宪法表现为重视国体、政体、公民权利义务等实体性规范的特征,而使实体性规范得以实施的程序性规范却较少,因此,未来如何使我国宪法成为一部可操作性的最高规范,确有必要从增加宪法程序性条款开始。

二、程序法对于提升法制品质的价值

江平先生曾提出“好的法制”与“坏的法制”的概念,在笔者看来,“好的法制”至少应当表现出两个特征:其一,该“法制”具有独立性,不是权力的工具;其二,该“法制”是体现正义原则的法。进而言之,“好的法制”目标在于权利保障,前提是限权与治权,路径则是程序性规则。

首先,程序法有助于提升法律的独立地位。我国传统法律不具有独立性价值,其中一个重要原因是我国传统法律表现为“礼法结合”的伦理特性,实践中,裁判者可依据心中的“礼”对法律条文进行任意阐释,破坏了法制的统一性与可预期性。在笔者看来,法律的独立性地位的实现仍有赖于严格的程序性规则的设置,其实人们对于法律的认知,往往是通过认识程序性规则开始的。如伯尔曼认为:“法之所以成之为法,并与其他社会制度和解决社会问题的过程相区别,在于它的形式化、程序化。”[10]法律作为“定纷止争”的规则体系,要想通过有序、和平的方式进行,只能依托程序,就此,我们也可以理解法律是以程序化的方式表现自己的,程序构成了法律独立性地位的核心要素。无怪乎,有学者甚至提出宁要“有正当程序的恶法”,也不要“无正当程序的善法”,虽说这种对程序法的重视有极端化之嫌,但不可否认,法律要达致独立性地位,程序性规则是至关重要的条件。因为,程序的自治性特征可以使法律置身于一个独立的空间,排除了一切外在的干扰,从而获得真正的独立,摆脱“有治法,而无法治”的处境,甚至可以这么认为,在当今社会,与其说我们离不开法,毋宁说我们离不开程序法。

其次,程序法有助于提升法制品质。根据亚里士多德的法治论断,“法治应当包含两层意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[11]。就现代法治国家而言,良法应当是体现正义性原则的法。法律的特征之一是具有国家强制性,即法律可以由国家强制力保障其实施,但国家在运用法律的强制力时,也应当依据一定的程序展开,而不能任意为之。实际上,单纯从效率的角度上看,没有程序性条款的规制,效率反而会更高;然而,没有程序规制的法的强制力,与专制社会的暴力无异。所以,只有依程序实施的法的强制力,才能体现法的正当性抑或说这样的法才是正义的法,否则,法就极易沦为单纯的暴力工具,演变成一种恶法。概言之,程序法可以起到提升法制品质的作用。

三、 程序法对于司法正义的价值

当代法治国家一般强调正当法律程序在实现审判正义中的价值,刑事司法中的正当法律程序即是要保证审判中立、控审分离与控辩平等。就我国而言,一方面,立法规定了公、检、法三机关“分工负责,互相配合,互相制约”的原则,但实践中三机关过多强调“互相配合”而忽视“互相制约”,如“三长会议”、政法委协同办案、诉讼监督等在一定程度上损害了审判中立、控审分离的程序性要求;另一方面,控辩难以达到平等,保障被追诉者享有自行辩护及律师帮助权是正当法律程序的基本要求,但我国存在严重的律师辩护权缺失和不足的问题,有数据统计我国刑事案件中70%以上的犯罪嫌疑人、被告人没有律师参与,即便是有律师参与的案件,其辩护效果也不理想,甚至有些律师的辩护活动仅是走过程,沦为摆设。上述问题的存在,很大程度上是因为我们并未真正认识到刑事司法中正当法律程序的价值,我们的司法活动过于看重实体正义,为追求实体正义而能够容忍手段、过程的不正义。近年来出现的冤假错案一定程度上是单纯追求实体正义而忽视程序正义的结果,其实,即便是一个符合实体正义的判决,如果它缺失程序正义,也会导致人们对该判决的质疑,事实证明撇开正当法律程序而追求实体正义往往适得其反,不仅使无辜者受难,也损害了司法威信。

首先,程序法有助于平衡人权保障与犯罪控制之间的矛盾。传统观点认为,程序法只是实体法的助法或者附法,程序法的价值和功能是为实体法内容的实现提供手段或工具,更有人把二者比做“主人”与“侍女”的关系,这是一种程序工具主义甚至是程序虚无主义观点,据此观点,程序法不过是发现实体真实的手段,自身没有独立的价值。早期人类社会的诉讼活动,程序法十分简陋而难以控制司法者的恣意;现代意义上的诉讼法,对于司法机关和司法者而言,与其说是一部授权法,还不如说是一部限权法。因此,现代刑事诉讼法的最大功能是从动态的角度为国家剥夺公民的基本权益施加了一系列的程序方面的限制。所以,程序法不仅仅是发现实体真相,更有其自身独立性价值,即体现在通过规制国家刑罚权的运用以实现被追诉者的权利保障。具体而言,一是基于程序的功能自治特性,程序性规则可以创造出一个“隔音空间”抑或“法的空间”,促使了司法行为独立于国家与社会,免受法律外因素的干扰;同时,程序性规则可以规制司法权的运行,如公诉制度、审级制度、陪审制度、合议制度、公开审判制度等可以有效避免司法权的滥用。二是健全的程序法有助于被追诉者的主体地位的实现,诸如律师帮助权、不得强迫自证其罪等程序性规则对被追诉者的保障,确保了诉讼活动不将被追诉者作为诉讼客体对待,而是与控方具有平等地位的另一方当事人。因此,在刑事司法领域中,程序法体现了保障权利与规制权力的价值,程序性规则设置了对抗双方的权利(权力)义务界限,为国家与个人之间创设了理性对抗的平台。进而言之,实体公正指向的是个案,而程序公正则指向一般,如为追求实体公正而牺牲程序公正,则会造成整体法律的失信。实际上,实体公正的实现往往是不确定的,其真正实现建立在程序公正基础之上,而国家也只有在严格的程序性规则设置中运用刑罚权时才具有正当性。当代社会,一国刑事诉讼法是否健全已经成为衡量该国人权保障水平的重要参考,刑事诉讼法也因此被称为“被告人权利大宪章”。就我国而言,早在上个世纪初,沈家本就指出:“刑律不善不足以害良民,刑事诉讼程序不备,即良民亦罹其害”,因此,建构一套完善的程序性规则,并使刑事司法活动在正当法律程序中展开才能真正遏制冤假错案的出现。

其次,程序法有助于维护法的安定性。“正义不仅应当得到实现,而且应当以人们能够看得见的方式得到实现”,“看得见的方式”指的是程序公正性问题,又如“审判先于真实”也表达了类似理念。实际上,刑事案件中的程序问题比实体问题更能直接触动社会的神经,人们也往往会把审判是否公正、正义建立在程序是否公正、正义的基础上,如前所述,实体公正往往是不确定的,而程序本身的自治性功能,使程序具有确定性、刚性,并且公开、公正、合理的程序又可以实现其规制下的实体公正,难怪有学者指出“结果是否合乎客观真实是难以检验的,那就只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性”[12]。我们还可以通过一个例子来说明程序的安定性价值:15至18世纪的欧洲,法国、西班牙是专制体制,而荷兰、英国当时实行的是代议制,有意思的是专制下的法国、西班牙的税赋却比代议制下的荷兰、英国轻的多;其原因在于荷兰、英国的代议制政体给予了人们参与决策的机会,由此人们相信由代议机构作出的决定具有合法性,因此,更愿意依法纳税;反之,在专制王权政体下的法国、西班牙,征多少税,征什么税,向谁征税,征收的税款如何使用都是王室说了算,人们也自然认为这样的税收是不正义的,因此,人们千方百计地逃税[13]。可见,在社会的各个领域,人们对于正义的需求多半是建立在程序正义上的,只有符合程序正义的行为,才能获得人们的认同与遵守。在刑事司法活动中,如果存在严重的程序瑕疵问题,就容易导致人们对判决结果的不满意,甚至怀疑司法不公。所以,只有在公开、公正、合理的程序中,当事人才能得到充分表达,并切实行使各种诉讼权利,成为诉讼活动中的主体,诉讼结果就能被视为是自己行为的产物,对于自己行为的产物,自然更能接受。从这个角度上看,程序法就具有了社会意义,其可以消弭人们的不满,实现法的安定性。

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