能动司法视野下民事调解改革的径向选择—对某些地方法院追求“零判决”现象的反思*

彭世忠

(华南理工大学法学院，广东广州 510006)

能动司法视野下民事调解改革的径向选择—对某些地方法院追求“零判决”现象的反思*

彭世忠

(华南理工大学法学院，广东广州 510006)

在我国法院民事调解改革面临路径选择的当下，某些地方法院所出现的“零判决”现象却干扰了改革目标的正确定位。误读“马锡五审判方式”导致盲目模仿这种审判方式的外在形式，而失去了具有普适性的马锡五审判方式的内在精神。“大跃进”式的急功近利观念促使“零判决”的追求结果形同“乌托邦”，并且偏离了科学发展观指引下的民事调解改革的应然径向。理性地坚守“调判结合”的司法观应当是能动司法践行的必然选择。

零判决;马锡五审判方式;调解改革;能动司法

一、法院“零判决”现象的产生

2009年，河南省南阳市中级人民法院为了响应河南省高级人民法院开展的“调解年”活动，进一步强化“调解优先”的诉讼理念，为构建和谐社会提供有力的司法保障，通过统一下发文件的方式，决定为在全市基层法院的各个法庭中开展“零判决竞赛”活动。“零判决”所要达到的目标是:法官通过自身努力，或通过整合社会各界力量参与诉讼调解，从而实现调解撤诉结案率达到100%。“零判决竞赛”不但在提法上在河南省乃至全国都属首创，而且也率先将最高人民法院制定的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事调解原则改变为:“着重调解，案结事了”［1］，可谓第一个“吃螃蟹”者。

自河南省南阳市中级人民法院率先开展“零判决竞赛”活动以后，河南省大多数法院为配合河南省高级人民法院的“调解年”活动，都相继开展了以“零判决”为目标的调解活动，在各中级人民法院或者基层人民法院出现了很多“零判决”法庭。如2009年上半年，郑州市中级人民法院知识产权庭审理案件近200起，全部以调解方式结案，首次实现百案“零判决”，通过调解为社会挽回经济损失近千万元［2］。当然，河南省各级法院对“零判决”的追求不能离开河南省高级人民法院的支持，虽然其在2009年这个“调解年”中规定的民事案件的一审调解率要达到60% ～80%，并没有要求民事案件的一审调解率要达到100%，但是“零判决”的政策指向是相当明确的，如上述郑州市中级人民法院知识产权庭审理的中级人民法院“零判决法庭”和首次实现百案“零判决”都是在河南省高级人民法院召开的新闻发布会上向社会公开披露的。

受河南“零判决”现象的影响，河北、广西、福建三明等省市人民法院也在2009年开展了“调解年”活动，目标直指“零判决”。如2009年，广西通过开展“调解年”活动，百色市平果县旧城法庭、田林县浪平法庭全部案件调撤结案，成为“零判决”法庭;桂林市资源县车田法庭等成为“零上诉”法庭［3］。又如2009年10月，河北省高级人民法院出台文件，积极倡导基层法庭“零判决”模式，明确对婚姻家庭、邻里纠纷及一般性侵权、债务等传统民事案件或小标的额案件，尽力以调解的方式结案，实现“一审终局”［4］。再如，根据《法制今报》报道，2009年以来，福建省三明市中级人民法院下发了《关于人民法庭开展争创“零判决”法庭活动实施方案》的通知，要求贯彻“调解优先、案结事了”的调解方针，争创“零判决”活动。尤溪县法院西城人民法庭根据该通知精神，积极开展了“零判决”活动，所审结的157件中，除了缺席判决、确认判决及其他法律规定必须判决外，调撤率达到100%。

以上是笔者从报刊杂志和网络上收集到的我国各地人民法院在民事调解过程中开展“零判决”活动的相关情况，也许并不全面。但是可以看出“零判决”在我国各地人民法院的司法实践中已非个别化现象，甚至用风靡一时来描述也不为过。值得注意的是，在2009年7月最高人民法院在哈尔滨召开的全国法院调解工作经验交流会上，黑龙江省高级人民法院、山东省潍坊市中级人民法院和北京市朝阳区人民法院等9个法院作了大会经验交流，而上述积极开展“零判决”活动的法院(包括作为“零判决”首创者的河南省南阳市中级人民法院)均未进行“经验交流”，同时也没有看到批判或者否定“零判决”的报道。因此可以认为，至少从表面上看最高人民法院对“零判决”现象的态度是—不置可否。

二、法院“零判决”有违科学发展观

科学发展观与马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想是一脉相承的，科学发展观的核心是发展，因此可以说，科学发展观是发展了的、与中国现实经济社会相适应的马克思主义，是马克思主义的中国化。科学发展的司法观要求在坚持实事求是、具体问题具体分析、唯物辩证法、认识论(相对真理和绝对真理)等马克思主义基本原理基础上，尊重客观的司法规律、在司法工作中践行司法为民的要求，以服务和谐社会建设和适应建设社会主义法治国家的需要。然而，我国某些地方法院追求“零判决”的做法却不符合上述科学发展的司法观的要求，从根本上违背了实事求是的思想路线，违背了坚持真理的相对性的认识论原理，片面夸大了人的能动性的作用。当然，上述全国各地部分人民法院“零判决”现象产生的具体原因很多，如最高人民法院因强调能动司法，将2007年制定的“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事调解原则改变为“调解优先，调判结合”，悄然取消了“当判则判”的规定;又如为了“维稳”需要、缓解上访压力而将人民调解、行政调解(协调)和司法调解进行整合和联动、实行三位一体的“大调解”解纷机制等等。但是上述原因都不是最主要的，因为无法解释虽然全国各地部分人民法院大量出现了“零判决”现象，但是并未形成“全国一盘棋”的局面。法院“零判决”现象产生的根本原因是误读马锡五审判方式，片面理解调解优先，进而片面追求调解指标化(高调撤率)，并且将其推向极致—零判决。

我国调解制度被西方国家推崇为“东方经验”，其原初状态即可追溯到“马锡五审判方式”。解放前，马锡五曾担任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长，他通过巡回审判及时纠正了一些错案，解决了缠讼多年的疑难案件，使违法者受到制裁，无辜者获得释放，人民的合法权益得到保障，因而受到普遍欢迎与赞扬，人们把这种工作方式称为马锡五审判方式。根据我国马锡五审判方式研究权威、中国人民大学法学院张希坡教授的调查和概括，马锡五审判方式有以下特点:1．一切从实际出发，实事求是，客观、全面、深入地进行调查，反对主观主义的审判作风;2．认真贯彻群众路线，依靠群众，实行审判与调解相结合，司法干部与人民群众共同断案;3．坚持原则、忠于职守、严格依法办事，廉洁奉公、以身作则，对下级干部进行言传身教;4．实行简便利民的诉讼手续。可见，马锡五审判方式的精神实质是司法接近社会，贴近民众，为社会发展服务，即我们现在倡导的“司法为民”。司法的人民性是由党的宗旨和国家的性质决定的。为人民服务是党的根本宗旨，同时人民民主专政是我国的政体，“司法为民”既是巩固党的执政基础的客观需要，也是构建社会主义和谐社会的客观需要。这既是历史唯物主义的基本观点，又是社会主义法治理念的核心价值原则，既是社会主义司法制度的根本标志，又是人民司法工作的目标追求。因此，马锡五审判方式的精神具有普适意义。

同时，我们也应该看到，马锡五审判方式毕竟是社会存在的历史产物，是适应当时社会需要而产生的，就其审判方式而言仅仅是对于与当时社会经济文化条件大体相当的“熟人社会”依然有效，对于进入“陌生人社会”的经济发达地区而言则已经不再适应［5］227。在“陌生人社会”中，各种社会关系相对复杂，必须有相当复杂和完备的实体法体系和程序法制度才能应对经济社会发展的需要。在纠纷解决方面，精密、完备的诉讼程序、法官的高度职业化和技术化、举证、质证规则的规范化、法官的中立性都是程序公正的基本要求。另外，经济越发达的地区，纠纷的数量也是越多，有的法官每月就有200件左右案件［6］，如果要求法官每个案件都现场取证、巡回审理，根本不可能完成审判任务，更遑论实现公正和效率的司法价值目标。

即使是在与马锡五时期社会经济文化条件大体相当的“熟人社会”中，着重调解、强化调解也不能绝对化。一方面，片面追求调解，将调解率作为一种政绩指标，很可能损害权利人的权利，客观上鼓励义务人不履行义务这样的博弈后果，进而损害法律和司法的权威性;另一方面，马锡五审判方式要求实行审判与调解相结合，并未排斥或者放弃判决这种审判方式的适用，而“零判决”却将不以审判方式解决纠纷作为价值目标来追求，明显是对马锡五审判方式的误读。具体而言，这种误读至少体现在以下方面:1．马锡五审判方式就是注重调解，因此不管案件性质、案件类型、案件难易程度等客观情况如何，都应当应当尽可能调解，尽量不用或者少用判决—其实调解和判决各有不同的适用范围;2．马锡五审判方式是“万金油”，不但能够克服民事诉讼程序复杂、效率低下等缺点，而且能够吸纳民众对司法的不满、解决“执行难”等问题—其实没有一种审判方式是万能的;3．调解就是能动司法，判决就是被动司法，推行马锡五审判方式就是要追求高调解率，就是对最高人民法院倡导的能动司法的贯彻和执行，就体现了司法接近民众和司法为民的要求—其实调解和判决都可以体现能动司法。

三、现行民事调解改革的误区

我国某些地方法院出现的“零判决”现象显然不是孤立存在的，它折射和反映了现行民事调解改革中存在的许多深层次问题，反思和检视民事调解改革的误区自然是题中之义。

(一)能动司法错了位

法院“零判决”现象的产生，是在最高人民法院倡导能动司法的大环境下进行的。说能动司法错位，并不是认为能动司法本身存在多大问题，而是说在对于能动司法的定位和理解方面，目前尚有不科学、不全面的地方。说得具体点，就是对于能动司法和被动司法及其关系方面存在错误认识(如司法实践中有一种错误认识，即调解就是能动司法，判决就是被动司法)。关于能动司法的含义，其实并没有权威的规定或者界说。北京大学法学院院长苏力教授认为，在当代中国语境中，所谓能动司法，大致是指，法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律;在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂地纠纷和案件，努力做到“案结事了”，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一［7］。关于能动司法与被动司法的关系，最高人民法院王胜俊院长有过一个阐述:“过去，人民往往把被动性看作是司法普遍规律和基本原理。从某种意义、某种程度上讲，有一定道理。比如，案件不告不理、尊重当事人的选择等，确实都体现了司法被动性的规律。但是不能把被动性看作是中国特色社会主义司法制度的基本规律，应当在司法理念和司法实践上，把能动司法作为基本规律、基本信念，积极主动地为党和国家工作大局服务”［8］。按照上述阐释，能动司法至少包括以下要点:1．充分发挥法官的主观能动性，法官不能刻板适用法律，而应该创造性地进行司法活动;2．司法必须服务党和国家工作大局，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，延伸司法服务职能;3．在能动司法与被动司法的关系上，能动司法是中国特色社会主义司法制度的基本规律，司法的被动性最多只是司法的一般原理，而不是普遍规律，等等。

能动司法观在强调发挥法官的主观能动性、法院工作服从党和国家工作大局等方面是正确的。但是能动司法的理念毕竟提出的时间不长，应该说还是一个新事物，有待于实践的检验，认识上也有一个的逐渐深化过程。因此理论上的讨论应该还是允许的。笔者认为，强调司法能动性固然重要，但是辩证看待能动司法与被动司法的关系同样也很重要。应该认为，能动司法与被动司法是一个问题的两个方面，司法就其本质属性而言既具有被动性，又具有主动性，两者既对立又统一。“没有原告就没有法官”、“当事人意思自治”、“法官必须忠实于法律”反映司法被动性多一些，法官认定事实、形成心证、行使司法自由裁量权则体现了司法的主动性。两者相辅相成、不可偏废。调解不等于能动司法，判决也不等于被动司法，调解和判决都可以体现司法的能动性特征。

按照马克思主义原理和科学发展观的要求，人的主观能动性的发挥必须以尊重客观规律为前提，只有充分发挥人们的主观能动性，我们才能认识自然和改造自然，才能创造“人定胜天”的奇迹;同时也只有尊重客观规律，我们才不至于重蹈“人有多大胆、地有多大产”的历史覆辙。在我们国家，法官的天职是适用法律解决纠纷，因此审判必然是法官的本职工作，所以法院才叫审判机关，如果法院都去“零判决”了，恐怕法院连其根本属性即司法性都不存在了。

(二)调解指标离了谱

如果说“零判决”还只是在部分地方法院出现并且具有应时性特征的话，民事调解指标化现象则在全国各地基层法院和中级具有普遍性。有的高级人民法院也规定调解指标，如2009年，河南省高级人民法院规定全省法院推行马锡五审判方式，民事案件的一审调解率要达到60% ～80%［9］。有的地方甚至在地方施政纲领性文件中规定民事调解指标，如广东省《法治广东建设五年规划(2011—2015年)》要求“力争全省法院一审民事案件调解撤诉率达到55%”［10］。民事调解指标大多是以“民事审判质效考核”的形式付诸落实的，并且与法官和法院的审判工作考核相挂钩。

以江苏某法院为例。在其民事审判质效考核中，考核指标分别是法官人均结案数(8%)、结案率(7%)、上诉率(5%)、被改判率(20%)、民事案件调解(30%)、申请再审率(12%)、再审率(18%)，其中正向指标有结案数、结案率、民事调撤率三项，占考核分值的45%，而民事案件的调解撤率又占正向指标的三分之二，成了正向指标的核心。反向指标有上诉率、被改判率、申请再审率、再审率四项，占考核分值的55%。但是如果案件都调解结案，则由于调解没有上诉、被改判之忧，在其他条件不变的条件下，正向指标变为70%，反向指标则仅为30%。加之现实中，调撤率高被作为正面典型广为宣传与表彰，调解率低、判决率高，尽管结案件数量不少，但得不到肯定，甚至成了被否定的对象。由于考核直接与奖金、评优、晋升等利益挂钩，被考核的法官和法院为了趋利避害，重视调解，不愿意判决是理所当然的，久调不决、以调压判就会产生［11］。

即使不是走极端的“零判决”，民事审判工作中追求高调解率的做法也必然会增大对当事人的程序选择权和其他权利造成侵害的概率。对此，前最高人民法院院长肖扬就曾指出:“不能给调解定指标，不能以损害司法效率换取调解率”、“调解是不能下指标的，不能规定判多少、调多少，还是那四句话:能调则调、当判则判、调判结合、案结事了，最重要的是案结事了”［12］。诚然，调解在价值理念方面与维护社会和谐稳定有诸多契合，但是维护法律所赋予的公民合法权利同样重要，因为有权利的保障才有相对的利益均衡，有利益的均衡才有社会的稳定。人们不能获得法律规定的权利，或者只能得到一种“打折”的权利，必然会丧失对法律的信心，进而损害法律的权威性和司法的信用度。那么，法律的安定性、稳定性、人民对法律的信仰、社会对法律的坚守，都将成为空谈。此意义而言，维权就是维稳，维权才能维稳。

(三)强调调解过了头

相对于判决结案，当事人对调解书不得上诉，也不得就同一事实和理由再行起诉。对解决民事纠纷而言，调解似乎有着判决不可替代的优势。但是实际情况果真如此吗?根据对某基层法院2002年至2006年五年间的司法统计结果显示，在我们的审判实践中，的确存在民事调解的高反悔率和调解书在执行案件的执行根据中所占高比例二者并存的现象。调查显示，在上述五年间，该基层法院共共审结民事案件6798件。其中调解结案2645件，平均调解率39%。其中1132件因一方当事人未自愿履行调解协议内容而进入执行程序，平均反悔率为42.8%。按照反悔的案件类型进行分解，婚姻家庭类案件反悔252件，反悔率为21%;合同类案件反悔785件，反悔率高达63%;权属类案件反悔95件，反悔率亦达50%。可见，民事调解书的反悔率相当高。再看该法院执行生效民事调解书的情况。对上述五年间法院受理执行案件的执行根据进行统计显示，在3363件执行案件中，执行民事调解书1132件，占总数34%;民事判决书1486件，占总数44%。如果减去执行公证债权文书和仲裁裁决书的案件，完全以法院“经手”的2618件民事案件为分母，执行民事调解书占43.2%，执行民事判决书占56.8%。执行生效调解书已经成为法院执行工作的重要组成部分［13］。

实践是检验真理的唯一标准。上述民事调解书高达42.8%的反悔率和高达43.2%的执行率的客观事实，可以说是对片面而狂热地追求调解的观点无言的反驳。调解的优势我们要发挥，而且应该充分发挥;马锡五审判方式的精神我们要发扬，而且应该发扬光大。但是如果不顾经济社会现实、不考虑我国国情、不尊重司法的客观规律，片面夸大调解的作用，甚至用调解完全取代判决(零判决)，根本不能实现“案结事了”的目标。对此我们只能说一句话:结果很危险、后果很严重。

(四)调解改革迷了路

调解改革的方向问题，最核心点仍然集中于调解和判决关系的厘定，否则调解改革就会迷失方向。在我国民事司法中，调解和判决的关系是一个争论了几十年的问题，民事立法和司法政策也几经反复。可作一个简单勾画:第一阶段－“着重调解”时期。解放后相当长一段时间，我国没有民事诉讼法法典，司法实践长期实行“着重调解”的司法政策。1982年3月8日颁布的《民事诉讼法(试行)》第6条规定:“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解”，同样秉承了“着重调解”原则。第二阶段－“自愿调解”时期。1991年4月9日颁布的《民事诉讼法》第9条规定:“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。调解原则变成了“自愿合法调解原则“。第三阶段－“调判结合”时期。2007年，最高人民法院发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》确定了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事调解原则。第四阶段－“调解优先”时期。2008年后，我国最高人民法院负责人在多种场合指出民事审判工作应当贯彻”调解优先，调判结合“原则。2009年7月，最高人民法院在“关于对在调解工作中做出突出成绩的人民法院予以表扬的通报(法［2009］229号)”中明确了“调解优先，调判结合”工作原则。可见，虽然我国的民事调解原则在不同的历史时期有不同的表现形式，但是均没有完全排斥审判这种民事案件的审理和结案方式。

笔者认为，调解和判决关系的厘定，抑或调解原则的确定应当坚持马克思主义、科学发展观的思想，即实事求是、具体问题具体分析。调解和判决都是人民法院解决民事纠纷的方式，都是人民法院行使审判权的体现，又都是民事案件的结案方式。两者各有优势，也都有相对的不足。如调解更适合熟人社会，判决更适合陌生人社会;调解需要法官投入精力、时间等成本更多，判决则司法效率相对较高，在较短时间内可以处理更多案件，等等。因此，具体案件用调解处理好，还是用判决解决好，处理案件的法官最清楚，应该赋予其灵活处理的权力。另外，民事纠纷就其本质而言是一种私权纠纷，根据处分原则，当事人不但有权处分其民事权利，实现私权自治，也有权选择纠纷处理的方式，行使其在纠纷解决方式方面的程序选择权，从而实现程序自治。如果硬性规定调解优先，或者不切实际地要求“零判决”，不但违反民法私权自治的基本原则，剥夺纠纷当事人的程序选择权，而且会限制法官根据具体案件选择最佳纠纷解决方式的自由，反而不利于发挥法官的主观能动性，其结果必然与能动司法的目标背道而驰、渐行渐远。

四、民事调解改革的应然径向

对于民事调解改革这只迷路的羔羊，回归正途自然是当务之急。因为民事调解改革是整个司法改革的重要组成部分，在民事司法改革中居于重中之重的地位，可谓牵一发而动全身。因此，民事调解改革应当坚持正确的方向，即坚持“四性”:一是坚持政治性，确保正确方向。即坚持在党的领导下，以科学发展观为指导，用马克思主义中国化的最新成果来统领改革工作全局;二是要坚持法律性，确保依法有序。改革法律性很强，本身需要法治来支撑和保障，要正确处理好改革举措与既有法律规定的关系，正确处理好部分地方法院先行试点改革与全面推开的关系;三是坚持发挥创新性，确保与时俱进。改革是不断实现观念更新和制度创新的过程，要充分调动和发挥地方各级法院的积极性、能动性和创造性;四是坚持体现实效性，确保积极有为，以成果的制度化来保障改革的实效。［14］具体而言，民事调解改革应当坚持马锡五审判方式与对抗式审判方式相结合原则，坚持能动司法与被动司法互为补充原则，归根结底应当坚持调判结合的司法观。

(一)坚持马锡五审判方式与现代辩论式审判方式相结合原则

民事调解改革涉及民事审判方式问题。坚持马锡五审判方式的司法精神是发扬我国优良传统，即“古为今用”。借鉴西方现代型辩论式(对抗式)审判方式是“洋为中用”。坚持马锡五审判方式与现代辩论式审判方式相结合原则就是就是要根据我国处于转型期社会的特点，因地制宜、因案制宜地采用灵活的能动司法审判模式，在诉讼机制比较发达的城市可以采用对抗式诉讼方式，以最大化发挥诉讼资源效能，提高审判工作效率。而在诉讼机制不发达的小城市及边远地区，则可吸取马锡五审判方式的优点，有效化解矛盾纠纷，形式可以多样。但是无论采用哪一种审判方式都应当在宪法、法律的框架内进行。同时，在民事审判方式的选择方面，找准法律事实和客观事实的结合点也很重要。马锡五审判方式的特点是追求客观真实，而时间可以改变一切，如法律规定的诉讼时效制度、举证责任、举证期限规定等追求的是法律真实，这就要求我们不能完全座堂办案，而是要通过能动司法努力追求法律真实与客观真实的统一。值得注意的是，马锡五审判方式不等于调解，对抗制审判方式也不完全是判决。因此，找准调解和裁判的结合点也很重要。因为在审判实践中过分强调调解往往是以损害一方当事人的合法利益为代价，因此不能片面追求调解而使案件久拖不决，使得案件在时间和空间上的效率功能受到损害。从本质上说，调解和判决作为人民法院处理民事案件的两种手段，都是建立在社会主义法制基础上，为我国社会主义司法服务的，两者在本质上是一致的。一般而言，两者之间应不存在冲突。但是，调解和判决毕竟是两种不同的处理案件的方式，在适用对象、法律程序、法律效果和社会效果等方面不可避免地存在一些差别和矛盾。在构建和谐社会的视野下，如何在调解与判决之间寻找一个最佳的平衡点，将二者的优势有机结合起来，最大限度地做到案结事了，始终是民事审判工作的最终追求。

(二)坚持能动司法与被动司法互为补充原则

马克思主义告诉我们，任何相对的事物或者矛盾都处在运动、变化、和发展过程中，能动司法与被动司法就是这样一对矛盾，应当辩证地理解他们之间的关系。司法能动性和司法被动性作为司法权运行的根本特征，其适用受到一定的时间、空间、案件性质等方面的限制，在不同的条件下，两者有不同的表现。从时间角度看，社会分为转型时期和平稳时期、正常时期和危险时期。比较而言，转型时期和危险时期对司法能动性的要求比较强烈，而平稳时期和正常时期更适合司法被动性。从空间方面看，农村和城市、熟人社会和陌生人社会、经济发达地区和经济落后地区对司法能动性和司法被动性有不同的需求。另外，案件的性质不同，对司法能动性和司法被动性的需求也不一样。如同属民事案件的家事案件和商事案件就有明显不同。家事案件包括身份关系及其有关的财产案件、婚姻家庭的侵权案件等，具有牵连性、私益性及纠纷解决的紧迫性等特点。在家事案件中，诉讼一般否认自认的效力;在证据收集方面法官应当依职权主动为之;在诉讼请求方面法官可以依职权考虑双方当事人未提出的事实，采用被动性司法往往不能取得预期效果。而商事案件采用被动性司法则往往更有效率［15］。因此，根据不同的时空条件和不同案件性质选择适用能动司法与被动司法同样重要。

当前，我国经济社会正处于转型期，城市化进程加速、各种社会矛盾高发，维护社会和谐稳定的压力相当大，在民事司法方面强调能动司法具有重要的现实意义。但是应当注意的问题是，能动司法并不等同于调解，调解可以充分发挥法官的主观能动性，判决同样需要发挥法官的主观能动性。我们知道，司法判决有一种调解无法比拟的功能，即规则的创设功能或政策的形成功能，在我国经济社会正处于转型期的历史阶段，各种规则体系尚不完备，非常需要发挥司法判决的政策形成功能，以应对层出不穷的社会矛盾和日新月异的社会现象，并对人们的行为起到规范和导向作用。从这个意义上讲，能动司法就是要发挥司法判决的作用，那种一讲能动司法就强调或者强化法院调解的做法是相当肤浅和片面的。

(三)坚持调判结合的司法观

2007年，最高人民法院制定了“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事调解原则。但是2008年以后改变为“调解优先，调判结合”，不但取消了“能调则调，当判则判”的规定，而且在“调解优先”的前提下，“调判结合”也实际上变得可有可无。“调解优先，调判结合”实际上给“调判结合”戴上了“调解优先”帽子，笔者认为这是不对的。当前在解决纠纷化解矛盾中，不能千遍一律调字上前，调字优先，而要调解与判决两手都要硬，不能一手硬，一手软，要坚持调解与判决并重的原则。正如有的学者指出的那样:“调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解，其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因此实际上增加了他的“自由”，可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看，这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说，也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息，改革和完善相应的制度。因此可以说，判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系”［16］。因此坚持调判结合的司法观是不二的选择，即民事调解改革仍然坚持即坚持“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的民事调解原则。同时应该明确规定调解和判决大致上的案件适用范围，以增强可操作性。一般而言，下列民事案件应当作为调解的重点:一是涉及婚姻关系、家庭关系、亲属关系、邻里关系等关系社会和谐的纠纷;二是涉及人数众多的劳动争议，房产纠纷、土地纠纷等关系到社会稳定的群体性纠纷;三是涉及区域协调发展、城乡统筹发展、产业升级、产业转移和劳动力转移、项目建设与开发的民事纠纷案件，等等。同时还需规定，我国民诉法规定适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能调解的民事案件，人民法院不予调解。常见的有以下几种，选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力、认定财产无主案件、申请支付令、公示催告案件、确认婚姻关系无效的案件等。有了上述明确具体的规定，某些地方法院追求“零判决”的现象就可以从源头上得以杜绝。

［1］郭启朝．南阳众法庭竞赛“零判决”［N］．大河报．(2009．2．19)

［2］沈春梅．郑州出现“零判决”法庭200起纠纷调解结案［N］．今报．(2009．8．5)

［3］程群 张莺．广西出现“零判决”和“零上诉”法庭［EB/OL］．中国法院网．http:www．chinacourt．org/public/．(2010．1．17)

［4］孙航 周远．河北倡导基层法庭“零判决”［N］．河北日报．(2009．9．9)

［5］张卫平．回归“马锡五”:精神还是方式?［M］．法学蓝调．法律出版社．2010．3．

［6］鲍雷 刘玉民．化解社会矛盾的行家里手［N］．人民法院报．(2010．6．24)

［7］苏力．关于能动司法与大调解［J］．中国法学．2010．(1)．

［8］王胜俊．坚持能动司法，切实服务大局［N］．在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话．(2009．8．28)

［9］王红伟等．河南省高院要求民事案件调解优先引争议［N］．河南商报．(2009．10．13)

［10］余颖．法治广东建设五年规划征求意见［N］．羊城晚报．(2010．4．2)

［11］吴广华．关于调解与判决在民事审判中定位的思考［EB/OL］．江苏法院网．www．jsfy．gov．cn．(2010．4．22)

［12］王华兵曹振海．肖扬:运用高科技手段实现审判的公正与高效［N］．人民法院报．(2007．2．5)

［13］陈力．话语困境与认知局限:对民事调解“双高”现象的反思［J］．全国法院系统第十九届学术研讨会论文．(2008．2．24)

［14］参见沈德咏．加快推进司法改革确保公正司法．在全国法院司法改革工作座谈会上的讲话．(2010．6．10)

［15］王建林伍玉联．司法能动与司法被动的三重辩证关系［N］．检察日报．(2010．5．24)

［16］苏力．关于能动司法与大调解［J］．中国法学．(2010．(1))

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

D925

A

1000－5072(2011)01－0052－07

2010－05－08

彭世忠(1966—)，男，四川自贡人，华南理工大学法学院教授，法学博士，主要从事诉讼法学司法制度研究。

广东省普通高校人文社科重大项目《广东法院涉外民商事审判机制研究》(批准号:x2fxN9090050)。