误读与澄清:反垄断执法和解制度之本相追问

周琳静,殷继国

(1.南京师范大学法学院,江苏南京 210046;2.华南理工大学法学院,广东广州 510006)

反垄断执法和解属于学理概念,其法律概念在不同的国家和地区有所不同。比如,美国称之为“同意判决”和“同意命令”;欧盟称之为“承诺决定”,日本称之为“同意审决”;我国台湾称之为“行政和解”,大陆称之为“经营者承诺制度”。所谓反垄断执法和解制度,是指在反垄断执法过程中,为达到有效制止违法垄断行为和消除对市场竞争不利影响的目的,反垄断执法机关与涉嫌垄断经营者相互让步并缔结和解契约,以快速解决反垄断争议的执法制度。对于反垄断执法和解制度之本相,国内学者存在一些误读。本文将对国内学者存在误读的几个重要问题进行分析,实现对该制度的正确认识。

一、 反垄断执法和解程序:正式程序抑或非正式程序？

对于反垄断执法和解程序的法律性质,国内学术界没有进行深入探究。大部分学者都不假思索地认为,反垄断执法和解程序属于非正式程序。对此,我们不敢苟同。

1. 缘起:正式性与非正式性之争

主流观点认为,反垄断执法和解程序属于“非正式程序”。譬如,苏永钦在介绍国外反垄断执法和解制度时就冠以“非正式程序”的标题[1];王晓晔指出,以被调查者的承诺为前提中止对涉嫌垄断行为的调查属于反垄断法中的非正式处理方式[2];王先林等认为,通过协商和解的非正式程序结束反垄断案件的调查……,对于反垄断执法机构来说,可以在达到让被调查者停止违法垄断行为的目的的情况下,尽快了结案件,以便集中精力于那些重要的、复杂的、对方又不愿让步的案件[3];郑鹏程在介绍日本的反垄断执法和解时也将其定性为非正式方式[4];詹昊认为,非正式结案中一种重要的类别就是“和解结案”[5],等等。当然,不是所有学者都赞同反垄断执法和解“非正式程序”的观点,欧洲大学的Schweitzer在研究欧盟的承诺程序时明确指出:“承诺决定程序属于一项正式的程序,需要一个正式的启动程序”[6]。从以上论述可以看出,国内学者想当然地将反垄断执法和解视为“非正式程序”,但为何定性为“非正式程序”,并没有展开进一步地追问。

2. 判断标准的厘定

在行政法学中,行政行为可分为正式行政行为与非正式行政行为,但对于何谓正式行政行为与非正式行政行为,并没有统一的界定,主要原因在于各国关于正式行政行为与非正式行政行为的区分标准不同。在对抗主义程序观盛行的美国,对抗性要素是否充分是区分行政行为的“正式”与“非正式”基准。如果具备两造交涉和对立面设置完整的充分性,那么该行为属于正式行政行为;反之,则归为非正式行为[7]。受形式主义法治观影响的日本,往往以行政行为是否超越法律授权范围作为判断标准[8]。如果实施的行为是由法律明文规定的,该行为属于正式行政行为;反之,则属于非正式行政行为。德国则以行政行为的形式作为区分标准,所谓非正式行政行为,主要是指行政决定作出时或作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式接触的行为[9]。这些行为之所以被命名为非正式行政行为,主要是因为这些行为没有采取传统行政行为的法律形式,但并不反向推导出不具备传统法律形式的行政行为都属于非正式行政行为,非正式行政行为被限定在非常狭小的领域,几乎可以等同于“非正式协商”,属于不具有法律约束力的事实行为[7]。

在上述三种标准中,本文倾向于采纳日本的判断标准来厘定反垄断执法和解的正式性抑或非正式性。首先,在美国的判断标准中,对抗性要素并非总是处于“有”或“无”这种非此即彼的两极,事实上,绝大多数行为介于两者之间。最关键的是,美国采用对抗性标准是因为其具有对抗主义程序观的法律文化传统,与我国的职权主义法律文化传统不吻合,也不符合我国构建社会主义和谐社会的要求。其次,在德国的判断标准中,人们对法律形式的理解也会存在差异,传统法律形式与新型法律形式也只是一个相对的概念,正如有学者指出:“一旦某新型行为方式被纳入行政行为家族谱系,就意味着自由身份的终止,一般说来,也就和非正式行政活动的旨趣渐行渐远”[7]。因此,采纳日本的标准区分行为或程序的正式性与非正式性更为合理,符合确定性要求,不易导致混淆和误用,也是由我国依法治国基本国策的要求决定的。这一标准也得到了国内部分学者的认同,譬如张守文认为,所谓正式程序,是指法律上有严格规定的、关涉具体经济法主体权义的具体程式及其展开顺序;正式程序以外的程序,即为非正式程序[10]538。

3. 反垄断执法和解程序正式性的确立

根据日本的是否超越法律授权范围的判断标准,反垄断执法和解是由各国反垄断法明确规定的,因而是一项正式法律行为,反垄断执法机关采用和解方式结案属于一种正式的处理方式。依此标准,现今各国反垄断法所规定的反垄断执法和解程序属于正式的法律程序。可能会有学者以程序的灵活性来反驳程序的正式性,但笔者认为,程序的灵活性与非正式性并不具有必然联系,正式程序也可以具有一定的灵活性。尤其是随着社会经济关系的日益复杂化,执法机关不能再遵循过去那种僵化、死板的程序规则,而是应该适时作出调整,以适应社会的发展要求,但这并不能否定程序的正式性。需要说明的是,“经济和社会的发展非常迅速,经济法也正处于发展变化之中,某些程序正处于形成之中,这些程序在未被相关法律正式规定之前,主要是以非正式程序的形式存在着,这些非正式程序不仅能够在一定程度上成为正式程序的重要补充,还可以成为正式程序的形成源泉”[10]539。各国的反垄断执法和解基本上都经历了一个从非正式程序向正式程序演进的过程。从1906年美国司法部第一次采用同意判决方式处理反垄断案件起至1974年美国国会在《反托拉斯程序与处罚法》中明确规定同意判决之前,反垄断执法和解程序是以非正式程序的形式存在,此后则成为了正式的执法程序。欧盟及我国台湾地区的立法机关在正式授权反垄断执法机关以和解方式结案之前,反垄断执法和解都是以非正式程序的形式被反垄断执法机关用来处理反垄断纠纷。

因此,当前国内学术界将反垄断执法和解程序定性为“非正式程序”是对正式程序与非正式程序的区分标准缺乏足够认识所致,也是对反垄断执法和解程序的误读。正确的理解应当是,反垄断执法和解是一项正式的执法方式,反垄断执法和解程序是一项正式的执法程序。作此理解,不仅科学地反映了该程序的实质,而且是保证反垄断执法和解程序走上正轨的需要,也有利于维护社会公共利益和利害关系人的合法利益。对我国而言,确定反垄断执法和解正式程序的性质,还有助于增强和解双方当事人以及社会大众对该程序的信赖与接受程度,使其取得与传统反垄断执法程序并列的地位,并逐步发展壮大为反垄断执法领域中的关键制度。

二、 反垄断执法和解契约的性质之争

我国大陆法学界对反垄断执法和解制度及其和解契约的研究刚刚起步,对和解契约的性质涉及不多。国外学术界和我国台湾地区进行了一定的研究,但并没有取得一致的结论,争论的焦点在于和解契约在性质上是属于公法契约还是私法契约。

1. 关于反垄断执法和解契约性质的主要观点

关于反垄断执法和解契约的性质,通常区分两种模式进行讨论。一种是司法模式下的反垄断执法和解,即美国的同意判决制度。关于同意判决的性质,多年来,存在着各种不同的意见。一种观点认为,同意判决仅仅是司法部与涉嫌垄断经营者之间的私人契约;另一种观点将其视为法院判决的一部分,即契约是名,司法裁决是实;第三种观点也就是占主导地位的观点认为,同意判决是私人契约与法院判决的混合体。正如成就卓越的美国著名法学家爱泼斯坦(Epstein)所言:“同意判决是一个独特的和富有想象力的混合物的代表:它既作为两方或多方解决争议的一项契约,又是法院作出的生效的最终判决。它是私人契约的灵活性与最终判决的法律影响力的结合。”[11]

在行政模式下,关于反垄断执法和解契约的性质,目前主要有两种观点:私法契约说与公法契约说。私法契约说认为,和解契约仅仅是双方之间的私人契约,在性质上属于私法契约。公法契约说认为,从契约主体来看,反垄断执法和解契约是反垄断执法机关与涉嫌垄断经营者订立的,两者之间属于隶属型法律关系,与私法契约中强调主体地位平等的原则相背离;从契约标的来看,反垄断执法和解契约的订立是为了解决反垄断争议,是产生公法上的法律效果的契约,因此认为和解契约属于公法契约[12]。

在同意判决中,司法部与涉嫌垄断经营者达成和解契约,双方将和解契约交由地方法院进行司法审查,审查通过后法院会制作一份与和解契约内容完全相同的同意判决。因此,将和解契约仅仅定性为私人契约并不恰当,因为和解契约与普通的私人契约在契约当事人、契约内容、契约法律效力、契约变更以及契约履行等方面都不同。虽然将同意判决定性为私人契约与法院判决的混合体是非常准确的,而且法院的判决是以和解契约为基础,在内容上大多是对和解契约内容的简单重复,但将和解契约等同于同意判决仍然混淆了和解契约与和解决定(此处为法院判决)的关系;将和解契约视为法院判决的一部分的观点虽正确反映了和解契约与法院判决之间的关系,但并没有正确地反映出和解契约的法律性质。笔者认为,司法模式下的和解契约与行政模式下的和解契约在法律性质上应当是一样的,本文将两类模式下的和解契约的法律性质合并起来进行研究。

2. 公法契约与私法契约划分标准之评析

关于私法契约与公法契约的划分标准,大陆法系国家的德国与法国有着较成熟的标准。德国采取的是基础性标准与辅助性标准相结合的识别标准,其中,基础性标准是“契约标的说”。所谓契约标的,是指契约所设定的法律效果。以产生公法之法律效果的契约为公法契约,反之为私法契约[13]。如果“契约标的”无法判断,则应寻求辅助性标准即契约目的。如果契约的目的在于追求公益,则为公法契约,反之则为私法契约[14]。法国的识别标准主要是法律规定标准和判例标准。根据法律规定标准,若法律明确规定一种契约为公法契约或私法契约的,则依照其规定。法律规定标准应该说是一种简单明了的理想标准,但是由立法者在立法时明确所有契约的性质是不可行的,由于法律的滞后性,现实中新出现的契约性质就会处于不确定状态,因而需要行政法院进行判断。依据判例标准,所谓公法契约,是指至少一方是公法人且涉及公共服务事项或有一个条款超越普通法范畴的契约[15]。

应该说,德国与法国较为主流的几种理论均有其正确性,能对契约的性质进行一定程度上的判断。但各学说仍有其理论上的缺陷,作为识别标准也存在不够精确的缺点。对于行政模式下的反垄断执法和解契约的性质,依据上述各种标准进行判断,似乎应属于公法契约。比如,依据德国的“规范拟制说”,反垄断执法和解契约所依据的法律是各国的反垄断法,反垄断法在大陆法系国家被认为是典型的公法,似乎可以逻辑地推断出反垄断执法和解契约在性质上是公法契约。但是,正如前文所指出的,公法与私法之间的界限并不是泾渭分明的,两者相互融合的趋势正逐渐强化。尤其在反垄断法中,公法私法化的趋势更为明显,反垄断法不再是纯粹的公法,反垄断执法和解本身就是公法私法化的结果,是执法机关运用私法因素处理垄断争议案件的产物。反垄断执法和解契约本身有两个面相:反垄断执法机关在契约中的对待给付具有公法性质,而涉嫌垄断经营者所为的对待给付则具有私法性质,尽管经营者要受到比私法契约中更多的限制,但实质上其给付与私法契约中的给付并无二致。又如在法国的标准中,法律规定标准本身就是一个过于理想的标准,不太适合我国的国情。首先,我国《反垄断法》尚未对反垄断执法和解契约作出明确规定,甚至连行政契约的概念都是学理的;其次,如果采用判例标准,我国尚无公法人与私法人分类,且公共服务事项或公共利益是一个不确定性的概念。运用上述标准识别反垄断执法和解契约的性质,都显得不够精准。

3. 反垄断执法和解契约的公私法混合契约性质

实际上,德国法学界在私法契约与公法契约之外,于19世纪末提出了公私法混合契约。公私法混合契约在提出之时是用来解释公务员任命关系的法律性质。尽管产生之初,公私法混合契约是德国行政契约法中最具争议的问题之一,然而,20世纪60年代后,实务中行政主体与经营者缔结的契约越来越多,“若干水法、道路法、经济行政法上之契约被认为是混合契约”[16]。对于公私法混合契约的定义,虽然德国法学文献给出的定义比较抽象,但通常认为混合契约是同时包含公法要素和私法要素的契约。在此基础上,德国法学界对公私法混合契约再进行定性,一般采取统一定性和分别定性两种方式,将其定性为公法契约或私法契约。笔者认为,这种定性并不妥当,正因为实践中出现了大量含有公法因素与私法因素的契约类型,现有的纯粹的公法契约与私法契约不能满足实践的需要,才提出了混合契约的概念,然后又对这一混合契约定性为公法契约或私法契约,无疑又回到了原点,混淆公私法混合契约的本质。公私法混合契约本身就是与公法契约、私法契约并列的一种新兴的契约类型,契约的性质不能非此即彼地定性公法契约或私法契约,还有第三种性质即公私法混合契约。

关于反垄断执法和解契约的性质,笔者认为,在性质上应属于公私法混合契约。简单地将其定性为公法契约或私法契约不具有任何实际意义,既不符合反垄断执法和解的本质特征,也不能够充分回应公私法逐渐融合的这一发展趋势。将反垄断执法和解契约定性为公私法混合契约,意味着在规范和解契约时应该*意公法规则与私法规则的结合,即除了适用《反垄断法》的相关规则外,还应同时适用私法尤其是《合同法》的相关规则。

三、 和解理念与反垄断法威慑理念冲突之争

反垄断执法和解制度的核心是和解契约,该制度蕴涵着较为浓厚的契约理念,契约理念的内涵主要包括自由、平等、协商与意思自治。同时,和解制度作为反垄断法中的执法制度之一,必然要与反垄断法的威慑理念相契合,威慑理念主要是通过对违法垄断行为施加严厉的制裁措施预防与制止经营者实施违法垄断行为。严厉的制裁措施似乎与执法和解所塑造的宽松的执法环境相冲突,社会公众因此产生误解,即担心反垄断执法和解所蕴涵的契约理念与反垄断法的威慑理念不相容。本部分将对契约理念与威慑理念的关系进行梳理,以消除误解,还原反垄断执法和解制度的本来面目。

1. 争论的缘起

所谓威慑,是指凭借力量或势力使对方感到恐惧。威慑和威慑力量在国际政治、军事和法律等领域广泛使用。刑法是最早运用威慑理论的法律部门,享有“近代刑法之父”盛誉的意大利学者贝卡利亚(Beccaria)提出的双面预防的刑罚目的观和罪刑均衡的思想,最早体现了刑罚的威慑功能[17]。随着资本主义向垄断资本主义发展,各类垄断行为层出不穷、手段推陈出新,反垄断执法机关要想以有限的人力、物力与财力对付精明、预谋已久的违法垄断者,尽快查明所有的违法垄断行为并给予处罚,这是一件不可能完成的任务。因而反垄断法威慑理论应运而生。无论是美国的刑事制裁、欧盟的行政罚款,还是其他国家的反垄断法制裁措施,其主要目的均在于构筑一个有效的威慑体系[18]。诚如波斯纳所言:“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。”[19]313同属芝加哥学派的Easterbrook法官甚至认为:“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标。”[20]因此,在威慑理论的影响之下,各国反垄断法都制定了较为严厉的刑事制裁或行政罚款等措施,以维护反垄断法的威慑效果。

反垄断执法和解采取的是由反垄断执法机关与涉嫌垄断的经营者之间的协商合作,通过“讨价还价”的方式签订一份和解契约,然后由执法机关或法院发布一份与和解契约内容相同的和解决定。依据传统的威慑理论,反垄断执法和解至少从两个方面降低了反垄断法的威慑力度。第一,传统理论认为行政权是不可处分的,反垄断执法权也不例外,执法机关以和解方式结案的行为给涉嫌垄断经营者以及其他可能实施违法垄断的经营者一个不太正面的信号,即反垄断执法机关并不是“铁面无私”的,属于“好说话”的机关,其“公正执法”的形象会因此受损,社会公众对执法机关的信任度降低,间接地影响到反垄断法的威慑效果。第二,反垄断执法和解大大降低了涉嫌垄断经营者应当承担的法律责任。有学者认为,这至少造成两个弊端:一是将态度与责任相联,“坦白”、“认罪”固然可作减罚依据,但二者之间的必然联系很难证明;二是增加企业的侥幸心理,在违法与否之间选择时,严厉惩罚所形成的“威慑”作用可能不甚明显,因为一旦被查处,还可依执法和解来减轻甚至免除责任,这无疑在理论可能鼓励违法[21]。基于上述两个原因,社会公众认为反垄断执法和解中的契约理念与反垄断法的威慑理念之间存在冲突,以和解方式解决反垄断争议案件是不可行的,至少不应广泛使用。

2. 契约理念与反垄断法威慑理念的共存

笔者认为,上述担心完全是没有必要的,和解契约理念与反垄断法的威慑理念之间不存在冲突。与强调完全威慑的传统威慑理论不同的是,现代威慑理论强调最优威慑,即“威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献,等于其对社会所产生之额外的边际成本”[19]115。最优威慑通常包括两个方面:违法者被绳之以法的概率以及被绳之以法的违法者受到的处罚水平。如果潜在的违法者属于风险中性型,那么被发现的概率与处罚水平的乘积就是违法的预期成本,即潜在违法者面临的“威慑”。如果潜在的违法者属于风险规避型,那么被发现的概率与处罚水平的乘积再加上风险承担成本,就是违法的预期成本,即潜在违法者面临的“威慑”[22]。在反垄断执法中,与传统反垄断执法相比较而言,尽管反垄断执法和解决定可能会对涉嫌垄断的经营者处以较低的罚款甚至经常不处以罚款,但是,反垄断执法机关通过对那些案情复杂、经过一定的调查仍不能查明违法垄断事实的案件实施和解,达到以低成本、高效率的方式解决垄断争议的目的,并且因此节省了大量的执法资源,并用于其他案件的调查,以提高其他违法垄断行为的发现概率。因此,在传统反垄断执法模式下,尽管处罚水平可以维持在一个较高的水平,但是违法垄断行为被发现的概率通常很低,反垄断法的整体威慑力度并不能真正提高。而且,过分提高处罚水平,期望一次处罚就能起到威慑“奇效”,非但效果不理想,甚至会大伤法律权威。在反垄断执法中加入和解方式后,尽管采取和解结案的涉嫌垄断经营者个别处罚水平会降低,但却提高了整个社会违法垄断行为的发现概率,反垄断法的整体威慑力度并不会降低;而且,反垄断执法和解具有成本低、效率高两大优势,反垄断法的整体威慑力度还可能会因为和解的高效率得到提高。此外,上述担心中提到的反垄断执法机关“公正执法”的形象受损,其实也是社会公众对反垄断执法和解方式不了解所导致的。反垄断执法和解并不是针对所有案件都采取和解方式,和解也不是反垄断执法机关私自、随意处罚其自由裁量权的结果,各国基本上都有适用范围与适用条件的限制,还规定了一系列保证“公正执法”的制度。

因此,我们不能仅凭和解案件中处罚水平的降低就断定反垄断法整体威慑力度降低,和解理念与反垄断法的整体威慑理念并不存在冲突。笔者认为:理想的反垄断执法应该是“刚柔并济”、“宽严相济”,即只有将传统的刚性反垄断执法与柔性反垄断执法和解结合起来,才能真正提升反垄断法的威慑水平。此外,威慑也不是反垄断法的唯一目标,至少在强调反垄断法的威慑效果时还离不开反垄断执法效率。即威慑与效率是相辅相成的,离开了效率的威慑不是真正的威慑,同样,没有威慑的效率也不是真正的效率。

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