关于平潭综合实验区立法主体的思考

徐 平 ，郑清贤

关于平潭综合实验区立法主体的思考

徐 平 ，郑清贤

平潭开放开发将探索“五个共同”的两岸合作新模式，其必然会与现行法律、法规发生冲突。为了促进平潭开放开发，对其进行立法已经达成共识。但立法的启动首先需要有合适的立法主体，立法主体的确定不仅关系到平潭立法的效果，而且事关平潭开放开发的成效。通过对平潭立法各种可能主体的优劣势分析，建议采用由福建省人大及其常委会依据全国人大的授权对平潭开放开发进行立法的模式。

平潭综合实验区；立法主体；思考

作为推进海峡西岸经济区建设的重要抓手，为了推动平潭开放开发充分发挥体制创新的优势，平潭综合实验区的开放开发将实行两岸“共同规划、共同开发、共同经营、共同管理、共同受益”（以下简称“五个共同”）的新模式。然而，在中国特色社会主义法律体系已经形成的时代背景下，平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式与大陆现行法律制度还存在着一些冲突，将面临着一系列法制障碍。目前，有关平潭综合实验区开放开发应当通过立法以提供必要法制保障的观点已为各界所认可，但迄今为止，对于应由谁来立法（谁是平潭开放开发最合适的立法主体）这一问题，则尚未达成共识。基于此，本文拟专门就平潭综合实验区立法主体这一关键问题进行探讨。

一、平潭立法的几种可能模式

立法主体是依法有权进行或参与法的制定、认可和变动活动的国家机关的总称。[1]164立法活动是立法主体行使立法权的活动，立法过程则是立法主体在自己的立法权限范围内进行或参与立法活动、完成立法的过程。

根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）的规定，我国有权立法的国家机关有：全国人大及其常委会、国务院及其部门、省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市以及经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，经济特区人大及其常委会和人民政府，民族自治地方的人大及其常委会，特别行政区政权机关等。[2]104

根据2011年3月10日吴邦国委员长向第十一届全国人大四次会议所作的《全国人大常委会工作报告》和国务院新闻办公室2011年10月27日发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书的相关内容，中国特色社会主义法律体系，包括宪法、法律、行政法规和地方性法规。其中，宪法是统帅，法律是主干，行政法规和地方性法规是重要组成部分。

根据《立法法》的规定，我国的法律体系包括：全国人大及其常委会制定、修改的宪法和法律；国务院制定的行政法规；有立法权的地方人大及其常委会（包括省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会）制定的地方性法规；民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章；省、自治区、直辖市和较大的市（包括省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民政府制定的地方政府规章。但是，根据《立法法》第71条第2款和第73条第2款的规定，规章的法律位阶较低，其所规定的内容（不管是部委规章还是地方政府规章）更多的属执行性规定，是为执行法律、法规的需要而制定的，其必须依据法律、行政法规（部分地方政府规章还必须依据地方性法规）的规定而不能超越法律、法规的内容。可见，规章内容的创新性有限。但是平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式面临着一系列法制障碍，亟需通过制定具有创制性内容的规范予以必要保障，显然规章不能满足对于法制保障的需要，故笔者认为，有权为平潭综合实验区立法的主体包括：全国人大及其常委会，国务院，福建省人大及其常委会等。

对照上述有权立法主体的范畴，理论上有关平潭综合实验区立法主体的思路大致有如下几种模式：

模式之一是直接立法。即由全国人大及其常委会直接立法，一揽子解决制约平潭开放开发的制度障碍，使平潭开放开发享有国家基本法的保障。

模式之二是批准立法。借鉴当年广东省制定《广东省经济特区条例》经全国人大常委会批准后施行的模式，由福建省人大先行制定《平潭综合实验区条例》（或类似名称），就平潭综合实验区开放开发涉及的一系列问题做出原则性规定，报经全国人大常委会批准后施行。如此，可解决《平潭综合实验区条例》中特殊规定与现行法律、行政法规相冲突的问题，确保平潭进行的改革创新具有合法性依据，使得有关“五个共同”的两岸合作新模式的探索活动不致因违法而搁浅。

模式之三是授权立法。借鉴全国人大授权经济特区开展特区立法的经验，由全国人大或全国人大常委会授权福建省人大及其常委会根据平潭开放开发的具体情况和实际需要，在不违背宪法的规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，制定特别地方法规，在平潭综合实验区范围内实施，并报全国人大常委会、国务院备案。

模式之四是地方立法。可以分为以下两种情况：一是由福建省人大及其常委会根据现有立法权限及有关授权就平潭开放开发事宜制定地方性法规。二是借鉴港澳特别行政区由立法会立法再经行政长官签署、公布后生效的经验，根据有关授权由平潭综合实验区自行就本地区开放开发事宜进行立法，再经平潭综合实验区管委会主任签署、公布后予以施行，从而确保相关法规符合实验区开放开发的实际需要。当然，这可能更适合将来平潭综合实验区由两岸共同管理发展到由两岸人士共同组成立法机构进行立法，并据此管理实验区事务的情况。

上述几种模式均有一定的法理依据，但并非在实践中都可顺利付诸实行。下文就各种模式的可行性进行详细分析。

二、关于全国人大及其常委会直接做为平潭立法主体模式的分析

（一）优点

1. 法律效力最高

全国人大作为国家最高权力机关，拥有的立法权最为充分，可以就国家政治、经济、社会生活各领域的事务进行立法，且只要相关法规的内容不违反宪法规定，就不会出现违反现行法律法规的问题。如果由全国人大及其常委会直接就平潭开放开发涉及的法律问题进行立法，则当前制约平潭开放开发的法律障碍将迎刃而解。平潭综合实验区进行体制机制改革创新将拥有最充分的法律依据，平潭建设者将因此掌握法律赋予的“尚方宝剑”，先行先试潜藏的政治风险将不复存在，平潭开放开发所获得的优惠政策将因得到法律的“加持”而成为刚性内容，法制环境也将更加完善。

2. 政策宣示效果更好

全国人大及其常委会如果直接就平潭开放开发立法，则意味着平潭开放开发成为国家大事，也必将成为全国人民关注的大事，还将吸引全球的眼球，使平潭开放开发在全球范围内得到宣传。由此，平潭获得的探索“五个共同”的两岸合作新模式的政策权威性将极大提高，推进的力度也将更大，对台湾地区产生的影响将大大增加，吸引力将大大增强。

（二）障碍

1. 观念上存在障碍

虽然国务院正式批复了《平潭综合实验区总体发展规划》（以下简称《总体发展规划》），并赋予平潭通关、税收、财政和投资、金融、方便两岸直接往来、方便台胞就业生活、土地配套7大类优惠政策，外界将之解读为平潭开放开发得到中央的“背书”，成为国家发展战略的一部分。但《总体发展规划》第八章第二节“组织实施”部分明确指出“福建省人民政府要切实加强对规划实施的组织领导，加大对平潭综合实验区建设的支持力度……”、“国务院有关部门要按照职能分工，制定支持平潭综合实验区开发建设的具体政策措施。要加强部门之间的沟通和协调，指导和帮助解决规划实施过程中遇到的问题”。由此可见，平潭开放开发仍然只是中央支持下的地方实践，其实际操作主要还得依靠福建本省，更多的还是属于地方事务。而从《宪法》第62条所规定的全国人大15项职权和《宪法》第67条所规定的全国人大常委会21项职权可知，全国人大及其常委会所处理的都是国家政治、经济、社会生活中的重要事务，事关国家的长治久安。尽管平潭综合实验区的设立着眼于解决台湾问题，旨在探求两岸进一步融合的可行途径，并为未来两岸统一后在台湾地区实行“一国两制”积累实践经验，尽管其开放开发有部分内容将涉及全国人大及其常委会的立法权限，如海关、金融和外贸等方面，但就整体而言，其对全国发展的影响力还比较有限，各方面对其重要性的认识还不足。基于此，目前由全国人大及其常委会直接就平潭开放开发进行立法，基本不可行。

2. 实践中未有先例

迄今为止，全国人大及其常委会直接就特定区域进行的立法只有《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》两部，除此之外，还没有其他例子。这两部法律的制定是有其特殊的历史背景和政治意义，平潭开放开发立法的意义显然不能与之相提并论。全国人大及其常委会经常性进行的立法基本局限于《立法法》第8条所列的10项事项范畴内，调整的是对国家政治、经济、社会领域具有重要影响的事务，涉及范围涵盖全国。在此背景下，由全国人大或全国人大常委会直接就平潭开放开发进行立法，其可能性较小。

3. 两岸关系现状不容许

为了推动平潭开放开发的进行，旨在为平潭开放开发提供法制保障的立法，必须回应实践中提出的“五个共同”理念如何具体落实这一核心问题，应当对平潭未来的管理体制具体构建、两岸如何进行“共同”等内容做出明确规定。如此则难免触及当前在两岸间尚属敏感的政治议题。虽然近年来两岸关系发展势头良好，两岸关系和平发展局面已由开创期转入巩固深化期，台湾地区民众对于两岸和平发展的接受程度不断提高。但在岛内特殊的政治环境下，岛内对于大陆提出的涉及两岸政治关系的议题仍高度关注且极为敏感。具体到平潭开放开发一事，2012年初，两岸曾对平潭出台的重金延聘台湾籍人士到平潭任职一事发生过争执，以致平潭延聘台湾籍人才一事至今仍未有重大进展。在目前两岸尚未就政治议题取得基本共识的情况下，如由全国人大及其常委会直接对平潭立法，无异于以行动明确表明最高国家权力机关对平潭开放开发如何实践“五个共同”的态度，而实践中“五个共同”的两岸合作新模式还尚处于摸索阶段，并不成熟。因此，立法的时机尚不适宜。如果全国人大及其常委会贸然就平潭开放开发出台相关立法，反而会对两岸关系发展造成不利影响，给平潭开放开发造成负面影响。

综上所述，基于当前两岸关系的现状和平潭开放开发尚处于探索阶段的现实，由全国人大及其常委会作为立法主体直接就平潭开放开发进行立法，基本不可行。另，由国务院直接为平潭进行立法的模式也同样存在类似的优缺点，于此不再赘述。

三、关于全国人大常委会批准立法模式的分析

（一）优点

1. 可以充分调动地方积极性

该模式下，福建省人大或其常委会必须先行制定《平潭综合实验区条例》，就平潭开放开发过程中需要通过立法解决的一系列问题做出规定，借以破解当前平潭开放开发面临的法律困境。因条例具体内容均由福建省人大或其常委会依据平潭开放开发的实际需要直接设计，目的在于解决平潭开放开发遇到的法律障碍，以为平潭建设提供法律保障，并以此推动海峡西岸经济区建设取得更大成效。为此，福建省人大或其常委会的立法积极性必然高涨，立法调研必然相当充分，相关制度设计必然具有创造性，且更注重可操作性，立法速度也将大为加快。

2. 可以破解地方立法权限不够问题

从《总体发展规划》的内容来看，很多问题实际上都涉及全国人大及其常委会的职权，需要转化为全国人大常委会立法的形式来推进和保障。

（1）两岸“五个共同”的本质特征是“主权统一、治权共享、以我为主”。即在主权统一的前提下，平潭综合实验区区域内的两岸同胞可以逐步由经济领域共同管理，向社会领域乃至政治领域共同管理过渡，实现治权共享。[3]100这就在一定程度上涉及到国家权力的行使方式问题，属于全国人大及其常委会的职权。

（2）《总体发展规划》赋予平潭综合实验区特殊的政策，如海关、税收、土地、财政、金融等内容，属于《立法法》第8条规定的全国人大及其常委会专属立法权。

（3）从《总体发展规划》设定的发展目标来看，未来20年，平潭将建设成为拥有上百万人口的现代化海岛城市，而且台胞占相当一部分，将来涉台法律关系的法律适用问题、涉台诉讼、仲裁等问题，也都涉及全国人大及其常委会的职权。[3]100

如果不注重通过立法给予或者拓展平潭改革创新的法律空间，其改革实践很容易因与现行法律、行政法规相抵触而陷于两难困境：一方面，平潭综合实验区要改革创新就可能违反现行法律、行政法规或者于法无据；另一方面，平潭综合实验区要严格依法办事则可能举步维艰。

在此情况下，如果力图将解决平潭开放开发所面临的上述问题的立法报经全国人大常委会批准通过，则意味着全国人大常委会认可或授权平潭进行上述创新，由此困扰平潭建设者的法律“瓶颈”将不复存在，平潭开放开发的步伐必将大大加快。

（二）存在的障碍

1. 批准立法可行性难度较大

上文已经述及，由全国人大及其常委会就平潭开放开发直接进行立法基本不可行，而先由地方人大及其常委会制定并报其批准后施行的可能性相对会更大一些。但遍查全国人大及其常委会批准立法的历史，迄今为止，只有第五届全国人大会常委会第十五次会议批准了由广东省人大通过的《广东省经济特区条例》这一孤例，除此之外，别无他例。因此，其实际可行性难度不小。

2. 经批准的法规定位尴尬

2011年，有中国特色的社会主义法律体系即已形成。该法律体系层次明晰，主要由宪法、法律、行政法规和地方性法规构成。如果平潭开放开发立法采用批准立法模式，那么由福建省人大或其常委会制定通过并经全国人大常委会批准实施的法规，在中国特色社会主义法律体系中将居于何层级？其与法律、行政法规的关系将如何界定？由此可能引发法律适用的冲突。

综上所述，鉴于批准立法模式可能引发的法律适用方面问题，平潭开放开发立法同样不适合采用批准立法模式。

四、关于全国人大及其常委会授权福建省为平潭开放开发进行立法模式的分析

由全国人大及其常委会授权福建省为平潭开放开发进行立法的模式具有以下优点：

（一）授权立法可以促进先行先试

授权立法，从实质上说，就是享有立法权的授权主体（立法机关）授予受权机关立法权限的活动，其授权主体只能是享有立法权的立法机关。[4]407授权立法，尤其是特别授权立法，具有高度的适应性和灵活性，在遵循宪法的规定以及法律和行政法规基本原则的前提下，可以根据实际需要对已有的相关立法作出变通和补充。这种变通和补充可以被称为“突破性创新”。它能弥补“保守性创新”的不足，能很好地解决与现有法律规范冲突的问题，有助于摆脱现有法律、行政法规束缚，推动先行先试。[5]73

自1981年以来，全国人大及其常委会授予经济特区所在地的地方人大及其常委会和地方政府以特别立法权，已有多次实践。以深圳为例，获得特别立法授权后，1981-1992年期间的广东省人大及其常委会、1992年后的深圳市人大及其常委会充分运用全国人大常委会赋予的特别立法权，为深圳经济特区制定了一系列突破原有计划经济的限制性规定，创新了机制，适应市场经济发展的需要，成功地实现经济体制的转型，使本地区取得了令人瞩目的业绩，并成为一直引领着全国改革开放的路标。

（二）授权立法风险可控

通过授权立法，受权方既能达到变通执行现行法律、行政法规以解决平潭开放开发面临的法制障碍，又因为经授权制定的特别法规只在局部范围内实施，不会破坏全国的法制统一，且即使产生负面影响，其后果也是可控的，不至于对两岸和平发展的全局产生重大不良影响。如2012年初两岸就平潭延聘台湾籍人才一事发生的争议，其负面效果已基本得到消除，两岸关系大局并未因此受到不利影响。

基于平潭开放开发对于两岸关系和平发展的重要意义以及当前平潭开放开发所面临的法制障碍，有必要通过赋予特别立法权的方式以保证足够的先行先试的创新空间与合法性依据。

同时，依据现行《立法法》的规定，有权做出授权立法决定的主体只能是全国人大。《立法法》第65条明确规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”依此规定，今后经济特区授权立法主体的立法权仅来源于全国人大。[6]127除此之外，《立法法》并未就全国人大常委会能否作为授权立法的主体做出明确规定。按照权力种类划分，立法权显然属于公权力，根据公权力“法无授权即禁止”的原则，在《立法法》没有明确规定全国人大常委会可以将部分立法权授予地方的情况下，全国人大常委会如果就平潭开放开发事宜赋予福建省特别立法权，显然法律依据不足。而如果由全国人大作出授权决定，全国人大显然可以通过行使《宪法》第62条第十五项的职权，即全国人大通过行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，赋予福建省特别立法权，允许其根据平潭开放开发的实际需要，制定特别法规，对现行法律、行政法规中与之不相适应的内容进行必要的变通和补充，以促进平潭开放开发。

总之，由全国人大及其常委会授权福建省立法的模式灵活性与原则性兼备，且风险可控。采用该模式制定的法规既不会破坏国家法制统一，又赋予在平潭综合实验区（总面积不到400平方公里）区域范围内可以突破现行法律、法规，大胆创新、摸索开展区域合作治理的权限，可以说是“有百利无一害”。

五、关于福建省人大及其常委会做为平潭立法主体模式的分析

（一）优点

1. 为平潭开放开发立法属其职权

根据宪法、法律的规定，地方立法的范围从内容上可以包括以下几个方面：本行政区域内政治方面的重大事项，如维护社会政治秩序、保障公民的合法权益、加强社会主义民主和法制建设、精神文明建设等；本行政区域内经济工作的重大事项，如经济体制改革和对外开放中带有全局性、政策性的重大问题、预算外资金的管理和使用、经济特区、开放城市和经济开发区的建设和发展等；本行政区域内城乡建设、土地管理、环境保护等方面的重大问题；计划生育，保护妇女、老年人、未成年人、残疾人、归侨侨眷合法权益等方面的重大问题；教育、科技、文化、卫生、民政、民族工作等方面的重大问题；有关地方国家权力机关行使职权、加强自身建设等方面的问题；法律规定由地方性法规规定的事项。[7]28平潭开放开发是福建举全省之力大力推动的事项，属于福建省地方事务。福建省人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的基础上可以立法，以地方立法的形式调整地方社会关系，自主地、积极地解决应当由自己解决的问题。[8]30-35从而为平潭开放开发提供法制保障。

2. 涉台立法经验丰富

福建的涉台立法起步早、数量多，成就显著。截止2012年底，福建省先后制定了专门的涉台地方性法规11部。此外，还有80个涉台条款分布在福建省两级人大常委会的200多部一般性地方性法规中。经过多年的涉台立法实践，福建省形成了一套较为成熟的涉台立法立项、起草、调研、审议工作机制，锻炼和培养了一支专业队伍，对涉台立法规律具有深刻认识。福建省人大常委会先后设立了“福建省台湾法研究中心”（后更名为“福建省涉台法律研究中心”）和台湾同胞工作委员会，负责组织协调涉台法律研究工作和开展涉台立法活动，为涉台立法提供组织保障和人才支持。

3. 实践中已有先例

实践中，福建省人大及其常委会已有过多次就本省特定区域开展“区域性”地方立法的经验。[9]自1979年福建省人大及其常委会拥有地方立法权以来，福建省已先后制定了《福建省长乐海蚌资源增殖保护区管理规定》、《福建省武夷山世界文化与自然遗产保护条例》、《福建省官井洋大黄鱼繁殖保护区管理规定》、《福建省东山经济技术开发区条例》等四部“区域性”地方立法，有力地推动了法规调整对象的发展。

平潭综合实验区是福建省的一部分，是福建省加快建设海峡西岸经济区的重要抓手和突破口，对照《海峡西岸经济区发展规划》和《总体发展规划》的内容可以发现，中央对平潭综合实验区开放开发的目标定位、发展要求以及为促进其实现所赋予的优惠政策，与中央对作为海峡西岸经济区一部分的福建省所设定的目标、发展要求以及中央为促进海峡西岸经济区建设而赋予福建全省的政策，两者并不完全一致。相对于福建全省，中央对于平潭开放开发的要求有其特殊之处，赋予的政策也更优惠。因此，平潭综合实验区开放开发对于法制保障的需求，其内容与福建全省为加快海峡西岸经济区建设所产生的法制需求必然存在不同之处，为其进行专门立法，制定《平潭综合实验区条例》之类的“区域性”地方立法，就平潭开放开发做出一些特殊规定，满足平潭开放开发的特殊法制保障需求，属当然之举。

（二）存在的障碍

经过三十多年的法制建设，我国政治、经济、文化、社会等各领域都基本有法可依，中国特色社会主义法律体系已经形成，法律、行政法规、地方性法规不仅层次明晰，而且具备相当的规模。根据《总体发展规划》，平潭综合实验区所进行的实验将涵盖经济、社会、文化、行政管理等各个领域，涉及中央与地方，大陆与台湾、内地与港澳、中国与外国等多种法律关系，不可避免地会涉及大量的现行法律、行政法规。要打造成“两岸人民共同家园”，平潭开放开发需要在两岸人员往来、贸易、投资、金融、土地、旅游、就业、生活等各个领域打破常规地进行综合实验，势必要在某些方面、某种程度上突破国家现行法律、行政法规的规定。但根据《立法法》第63条的规定，省级人大及其常委会只能根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规。因此，受制于立法权限的限制，通过行使一般性地方立法权制定出来的地方性法规显然不能突破或变通执行法律、行政法规的规定，也就无法满足平潭开放开发的特殊法制需求。

而如果全国人大作出授权决定，允许福建省人大及其常委会根据平潭开放开发的实际需要对现行法律、行政法规进行适当变通或补充，并在平潭综合实验区范围内适用，则福建省人大及其常委会既可以对现行法律、行政法规中与平潭开放开发实际需要不相适应的内容进行变通或补充，又可以就平潭开展涉台交流合作实际需要而中央尚未立法的国家立法保留事项先行立法，从而为平潭开放开发提供充足的法制保障。

六、关于平潭综合实验区自行立法模式的分析

（一）优点

1981年11月26日，第五届全国人大常委会第二十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》，授权广东省、福建省人大及其常委会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。此后，广东、福建两省的省人大及其常委会分别为各自辖区内的经济特区制定了一系列单行经济法规，推动了经济特区的发展。但由省里直接为经济特区立法，速度较慢，无法适应经济特区日新月异的发展需要。因此，后来全国人大及其常委会专门决定授予各经济特区所在地的市人大及其常委会制定经济特区法规的权力。目前，厦门、深圳等经济特区拥有独立的立法权，立法速度大为加快，较好地适应了经济特区的发展需要。经过前几年的大力建设，平潭综合实验区的基础设施大为改善，平潭已基本具备两岸对接的条件。如果由平潭综合实验区自行立法，立法速度肯定会大为提高，各方面发展所亟需的法制保障在短期内就可基本具备。

（二）缺点

基于平潭综合实验区目前的状况，如果由平潭综合实验区自行立法，以提供自身开放开发所需的法制资源，仍面临着一系列障碍。

1. 平潭综合实验区行政法律地位不明

根据《宪法》第30条的规定，我国的行政区域划分为：省、自治区、直辖市，自治州、县、自治县、市，乡、民族乡、镇。在上述11种具有明确法律地位的地方性政权中，综合实验区并不属于其中任何一种，虽然其管辖范围与福州市下辖的平潭县完全重合，但这并不意味着其法律地位已经得到明确界定。

2. 平潭综合实验区尚不存在有权立法主体

当前平潭综合实验区的法律地位尚不明确，因此平潭综合实验区尚不具备成立人大的条件，更不可能设立人大常委会。平潭综合实验区目前只设有与平潭县相对应的平潭县人大及其常委会，但平潭县既不属于较大的市，也不属于经济特区，更不是少数民族聚集区的民族自治州、自治县，平潭县人大及其常委会依照现行法律规定，并不具备立法权。因此，平潭综合实验区范围内目前并不存在符合条件的立法主体，其依法无权自行立法。

3. 平潭综合实验区管委会并非法定机构

依据《国务院行政机构设置和编制管理条例》和《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》的相关规定，政府行政机构具体划分为：办公厅（室）、组成部门、直属机构、办事机构、组成部门管理的行政机构和议事协调机构等六类。平潭综合实验区管委会虽为正厅级机构，但并不是完全的行政机构，其只是福建省人民政府的派出机关，[10]在法律地位上并不是一级地方政府，其决策和管理也缺乏权威性和法律保障，只能对实验区经济建设工作进行指导、协调，缺乏整体性和综合协调力度。[11]134

此外，目前平潭综合实验区尚不具备立法经验，立法专业人才也相当匮乏，由其自行立法所需条件的具备尚需相当时日。

综上所述，目前平潭综合实验区尚不具备自行立法的条件。日后，如果平潭综合实验区的管理体制没有发生重大改变，由其自行立法也存在诸多困难。

结论

通过上述分析，笔者认为，首先，虽然全国人大及其常委会直接就平潭开放开发进行立法能够充分破解平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式所面临的法制障碍，能在最大限度上满足平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式对于法制的需求，但鉴于平潭开放开发的探索性、两岸关系的现状和全国人大及其常委会立法可能产生的政治影响，在短期内由全国人大及其常委会直接就平潭立法的几率甚低，“无水解渴”或“远水难解近渴”，平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式的法律依据不足的窘况依然现实存在。其次，全国人大常委会批准立法的模式虽然既能充分调动地方立法积极性又能破解地方立法权限的局限性，但在社会主义法律体系已经形成的时代背景下，基于维护国家法制统一、清晰体现法律层级的考虑，该模式已经逐渐不被立法实践所采用。最新的例证就是：2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议采取授权国务院而非直接赋权予广东省的方式，在广东省行政区域内暂停实施由部分法律规定的行政审批权限，从而避免直接赋权广东省可能造成全国范围内法制不统一问题的产生。最后，直接采用一般地方立法的模式，则因地方立法权限有限，无法满足平潭为探索“五个共同”的两岸合作新模式而需突破部分现行法律、法规规定的要求。因此，为有效满足平潭探索“五个共同”的两岸合作新模式渴求法制保障的现实需要，笔者建议，当前情况下有关平潭开放开发的立法宜采用全国人大授权福建省人大及其常委会立法的模式，立法主体为福建省人大及其常委会。福建省人大及其常委会根据全国人大的有关授权，制定特别法规，就现行不适应平潭开放开发建设需要的法律、行政法规的相关内容进行变通或补充，并对中央立法尚未涉及的领域先行制定规范，以解决平潭建设所面临的法制障碍。当然依据授权所制定的立法，其适用范围只能限定于平潭综合实验区这一区域，绝不能超范围扩大适用。

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（责任编辑：林贵文）

D927.57

A

1674-8557（2013）02-0003-09

2013-04-01

徐平（1956-），男，浙江江山人，福建省人大常委会研究室主任。郑清贤（1977-），男，福建莆田人，福建省人大常委会法制工作委员会涉台法律研究中心干部。