论我国刑事和解制度走出困境的可行之策
——兼议检察机关操作规则的构建

郑 昱

论我国刑事和解制度走出困境的可行之策
——兼议检察机关操作规则的构建

郑 昱

我国刑事和解制度已在新修改的刑事诉讼法中得以确立，由于刚刚步入正轨，规定尚不周详，仍存在花钱买刑、规则未妥善衔接等问题，需要立法的完善与社区矫正、国家扶助等机制的跟进。其中，检察机关任重道远，通过设立内部专门和解机构、分阶段确定启动条件与程序与构建程序重启机制等方法可更大程度发挥刑事和解的积极作用。

刑事和解 ；制度困境；花钱买刑；程序重启

引言

在西方“恢复性司法”浪潮中逐步得到重视并兴起的刑事和解制度与我国“和谐社会”理念相契合，且作为一种保护性刑事措施，具有充分保障被害人合法权益、有效促进加害人改过自新与维护社会稳定有序等重要作用。但目前，由于制度的缺失与规则的模糊，我国刑事和解制度仍有花钱买刑、过度抬高被害人地位等诸多困境。及时解决这些问题，不仅能保证我国刑事和解制度的健康发展，更对避免传统司法观念之缺陷、转变司法机关工作之理念、实现人性与法治之有机融合有重大意义。笔者就从一名法律工作者角度，试对未来制度的发展方向与现阶段检察机关的“用武之地”作一探讨。

一、当前我国刑事和解制度的困境分析

刑事和解的含义，简而言之，是指在刑事诉讼活动过程中, 加害人与被害人及双方亲属，在平等、自愿之基础上，通过认罪、道歉、赔偿等方式进行沟通、协商，进而达成和解协议，司法机关对加害人刑事责任不予追究或者从轻处罚的一种特殊刑事诉讼制度。

我国对刑事和解制度的探索，始于2002年，北京市朝阳区人民检察院出台了国内第一个关于刑事和解的规范性文件《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，[1]之后上海等地均有试水与发展。我国刑事和解制度的正式确立，则是在2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十七条至二百七十九条，称为当事人和解的公诉案件诉讼程序，是修改后的刑事诉讼法第五编新增的四个特别程序之一，条文对适用前提、适用罪名、公检法三机关的职责与权力范围等因素作了具体规定。

近些年来，刑事和解制度在我国司法实践中越发受到重视，并越加充分彰显其独特的制度“魅力”。一方面，促使加害人更积极主动地反省忏悔，弥补伤害，改造自身，回归社会；另一方面，为被害人获得更理想的经济与精神赔偿提供了更大可能。同时，对社会而言，能以更平和的方式修复被破坏的社会关系，更好实现“案结事了”的法律与社会效果的统一；对司法而言，具有缓解监所压力，避免交叉感染，防止救济落空，妥善解决纠纷等重要作用。

但同时，我们亦须清醒认识到，刑事和解同样有削弱刑罚一般预防功能等消极作用，各地司法机关在实践与探索中，也发现了诸多问题。随着正式入法，我国刑事和解制度才刚刚步入正轨，仍面临许多困境需要化解：

（一）对传统刑事司法理念的背离与挑战

有学者称，刑事和解面临的两个最大理论挑战是，其一，它动摇了传统司法制度奉为圭臬的罪刑法定、罪行相当、有罪必罚、刑罚平等等基本价值理念，从而引发对正义标准的争论；其二，它将以当事人处分原则为核心的民事诉讼的程序理念引入到刑事诉讼中来，从而被指责把本质截然不同的犯罪与民事侵权行为混为一谈，模糊了刑法和民法的区别。[2]

关于背离传统司法制度有关理念的质疑，笔者以为，所谓“动摇”，是着眼点不同使然，一方以弥补伤害，恢复社会关系为宗旨，另一方则以打击震慑，维护社会法益为核心。当前，我国对刑事和解的规定仍较保守，其探索亦是在刑法、刑事诉讼法及相关司法解释、刑事政策允许的范围内进行，并不会对传统刑事司法理念形成“动摇”之势。刑事和解制度，是立法者在大力倡导和谐社会的今日，对罪刑法定等传统刑事司法理念的态度从绝对向相对的转变，是传统刑事司法理念顺应发展之趋的兼容并包之举。

关于挑战正义理念与模糊民刑界限的质疑，首先，依刑事和解理念，侵犯公民人身、财产权利等犯罪实际侵害的是被害人个人之法益，国家或社会之法益受到的侵害相比之下是间接次要的，被害人对犯罪行为严重性的评价决定着法益侵害的程度，“只有当犯罪由‘对社会秩序的抽象破坏’能够还原为对‘刑法所保护具体法益的侵害’时，才有动用国家刑罚权加以惩处的必要”。[3]笔者以为，刑事上衡量正义，是以所侵害法益是否能得以弥补为标准，在法律允许范围内，通过真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等方法，降低被害人对犯罪行为严重性的评价，从而降低法益侵害程度，同时不致损害其他法益，并不违正义标准。其次，刑事和解可以说是一种类民事纠纷解决方式，但决非混淆了刑事犯罪与民事侵权，因为归根结底，是否采纳刑事和解，是否从宽处理或不起诉，其决定权均在司法机关手中，当事人所谓的“处分权”无从谈起，以处分建议或请求权来表述更为恰当。

（二）花钱买刑的质疑

不可否认，刑事和解制度客观上确实为有经济能力的加害人提供了更大的免罪、减刑机会，造成同一行为不同后果的可能，加之在我国司法实践中，加害人在达成刑事和解协议，人民检察院作出不起诉决定后，几乎不受法律惩罚与制约，就导致了“违法行为遭受行政处罚，而犯罪行为却可能不受任何处罚”[1]的司法悖论。因此，刑事和解制度在我国的发展，一直受到花钱买刑合法化和违背平等原则的质疑。

针对上述质疑，笔者认为，首先，刑事和解的前提在于加害人真诚悔罪，如果加害人并无悔意，试图以经济赔偿换取免罪、减刑机会，则是绝对禁止适用刑事和解的。因此，刑事和解绝不等同于花钱买刑。其次，所谓“平等”，不是指结果意义上的平等，而是指机会意义上的平等，[3]即对同一罪行的不同犯罪人，以同一规则处理，通过相同诉讼程序，承担同一程度的责任。加害人在悔罪之下通过经济赔偿等方式求得被害人谅解，相较人身自由刑，亦是一种承担责任的方式，只要把握好二者尺度，并不违“平等”。

然而，上述质疑虽有所偏颇，但不无道理，因为无论是“真诚悔罪”还是“有悖平等”，都依赖于权力机关内心主观判断，这往往因人、因势而异，并且上述司法悖论亦是客观存在、亟须警醒的。打破这一困境，司法机关的态度与作为，替代性惩罚的平衡与有效至关重要。

（三）可能造成追求诉讼效率下的二次迫害

一方面，目前我国对审前犯罪嫌疑人普遍采取羁押措施，加害人很难与被害人见面，实践中多是由加害人家属或律师代为参与和解；另一方面，我国现阶段推行的刑事和解主要以解决被害人民事赔偿问题为目标，和解过程并没有给予被害方、加害方充分参与的机会，更多地是将说服劝导工作放在经济赔偿数额和标准上面。[2]因此，在当前我国基层司法机关承担着绝大多数的刑事案件，办案压力普遍较高的情况下，办案人员为追求诉讼效率，较易陷入“重结果，轻过程”的误区，过分纠结于赔偿数额。这样的结果是，被害人很难通过某种面对面的交流机制，获得减缓精神痛苦和消除心理创伤的机会，这种忽略了被害人心理需要乃至社会关系的修复，是目前刑事和解推行中存在的最大问题。[4]为有效防止对被害人的二次迫害，通过审和分离缓解办案压力与提供当事人双方见面机会的方法值得一试。

（四）过度抬高被害人地位

实践中，过度抬高被害人地位的现象时有发生，主要表现为对存疑案件适用刑事和解与对被害人漫天要价的纵容。刑事和解制度的确将被害人地位提高到一个新的高度，更充分尊重被害人情感，但倘若把握的尺度失衡，则难免会陷入背离法律与花钱买刑的泥潭，这无疑是对刑事和解宗旨与社会功能的扭曲与破坏，甚至会对“国家追诉”主义产生冲击。笔者以为，刑事和解制度决不可脱离法律适用之框架而任由之恣意发挥，公安司法机关应严格在法律限定范围内启动刑事和解，并以公序良俗、社会常理为参照，对和解之自愿性与合法性全面、慎重予以审查。须明白，刑事和解制度的内在合理性在于通过一对一的具体非亲缘性利他关系来进一步促进更高层面上的非亲缘性利他关系，而非仅仅是恢复被害人与加害人之间的合作关系，更不是简单的以“被害人”为中心。[5]

（五）规则之间尚未妥善衔接

以刑事和解不起诉为例，其是以加害人发自内心地忏悔与反省，并付诸行动求得被害人谅解为必要条件，由检察机关全面审查后酌情作出，故本质上是一种附条件不起诉。如此说来，当这种条件消灭时，比如加害人劣性未改迅速再犯同罪时，则应当取消原先的不起诉决定，对案件重新审理并提起公诉。但当前，我国刑事和解制度并未与附条件不起诉制度相衔接，以致若发生上述情况，加害人会被视为没有前科的初偶犯，这无疑背离了社会稳定和谐与公平正义之宗旨，亦放大了刑事和解制度本身的消极作用。因此，如何将刑事和解制度与附条件不起诉、控辩协商、执行等制度妥善衔接、有机联系起来，是未来立法需要考虑的一大问题。

二、走出刑事和解困境的可行性建议

如学者陈光中所言，对于这种法律规制不足却又充满实践活力的刑事案件解决方式，我们既不能以缺乏法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当进行认真的研究和规制，使其充分发挥解决纠纷的功能。[6]未来刑事和解制度如何走出困境，笔者有以下几点思考：

（一）进一步扩展适用范围与增加适用前提

关于适用范围，笔者以为，现在谈论重罪和解入法为时过早，但在经过一个时期的实践之后，立法机关应考虑将一些游离于适用罪名之外，但又与之具有类似特征的罪名，如寻衅滋事罪、信用卡诈骗罪等，纳入刑事和解范畴。而关于适用前提，应在“犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪”前增加“案件事实基本清楚”，即有证据证实加害人实施了所指控的犯罪行为，且证据已经查证属实。增设此前提，有助于防止司法机关盲目追求纠纷解决或司法效率，背离法律对存疑案件适用刑事和解，引发公权力滥用与司法腐败问题。

（二）确定刑事和解基本模式

明确公安司法机关在刑事和解中的角色，对于刑事和解工作的开展至关重要。关于刑事和解的基本模式，实践中较多采用当事人自行和解、公安司法机关主持和解和委托第三方组织机构主持和解三种模式，依笔者之见，三种模式在我国均有其存在之必要，以分阶段有区别适用为宜。具体而言，对于符合刑事和解条件的案件，若当事人已自行和解，公安司法机关宜依申请对其自愿性、合法性进行审查；若当事人未自行和解，侦查阶段宜适用委托第三方组织机构主持和解模式，以防出现以和代侦、以权压和的情况，审查逮捕、审查起诉及审判阶段宜适用司法机关主持和解模式，并遵循“审和分离”的思想，由内部不同于办案部门的机构主持和解，以保证办案人员的中立地位不受影响。

（三）尝试设立加害人与被害人会见沟通机制

为促进“和解”与“赔偿”脱钩，确保加害人有充分表达观点、阐述经历和真诚忏悔的机会，帮助被害人获得精神补偿，以实现社会关系的恢复与犯罪的预防改造，理应设立加害人与被害人会见沟通机制。笔者的思路是，当在押加害人提出刑事和解请求并同意当面向被害人悔罪道歉后，办案机关应充分考虑，在条件允许情况下为双方提供会见场所，以羁押场所较为适宜。同时，双方的会面不宜有除办案人员外的其他角色参与，双方沟通的内容应由办案人员进行引导，主要围绕加害人真诚悔罪，被害人获得心灵抚慰这一目的，不应过多涉及经济赔偿问题。

（四）跟进并完善社区志愿服务、公益劳动等社区矫正措施与制度

刑事和解若想摆脱“花钱买刑”之诟病，严守“加害人真诚悔罪”这一底线至关重要。由于实践中有些加害人不可避免的为争取得到谅解而违背真实意愿虚假悔罪，故笔者认为，设置一定的考验期，并跟进如社区矫正等替代性处罚与监督措施非常必要。一方面，通过这类非监禁的弱强制性措施，可促使加害人进一步接受帮教与改造，从而更顺利回归社会，保证刑事和解社会功能充分发挥；另一方面，在加害人从事社区劳动与服务等矫正措施的期间内，可以通过其具体表现对其悔罪态度与决心进行详细评估，提高刑事和解适用的科学性、正确性。此外，社区志愿服务、公益劳动等社区矫正措施也是加害人接受惩罚的一种方式，这对破解之前所述的司法悖论亦有重要意义。

（五）建立刑事和解案件国家扶助制度

为确保刑事和解与司法公正、法律面前人人平等原则不相背离，应建立配套的国家扶助制度，规定对于真诚悔罪但经济困难的加害人，通过综合审查其主观恶性、客观后果、过往表现等因素，对符合条件者由国家无偿或有条件地给予部分或全部的资金扶助，以帮助加害人获得谅解和从宽处理的机会，同时，也帮助被害人尽快消除犯罪影响，恢复正常的社会生活。

（六）构建公检法三机关刑事和解监督制约机制

对此，笔者有以下几点粗略构想，一是由检察机关的侦查监督部门与公诉部门，分别对侦查阶段与审判阶段的刑事和解进行监督。首先，在侦查阶段，侦查监督部门可以通过与侦查机关建立案件信息定期通报制度，对基本事实已查清但尚未报捕、可适用刑事和解但未进行刑事和解的案件，提前介入审查，并要求侦查机关在侦查阶段启动刑事和解程序。若当事人双方在侦查阶段和解成功，侦查机关可以对在押加害人采取取保候审等其他强制措施，并直接移送审查起诉，提高诉讼效率。同时，侦查监督部门也可以通过本机关的控告申诉部门，对群众控告的侦查机关怠于或拒绝主持刑事和解等情形及时核查与纠正。这样一来，既实现了法律监督工作的关口前移，又更充分地保障了犯罪嫌疑人的权利。其次，在审判阶段，公诉部门可以同法院协商建立审判阶段达成刑事和解案件信息通报制度，对刑事和解协议的自愿性与合法性独立进行审查与监督，若无异议，可当庭提出或于庭前补充提出从宽处理建议，若认为有违自愿、合法原则或显失公允，可在庭前会议或当庭提出质疑与不采纳建议。同时，公诉部门亦可通过本机关的控告申诉部门，对法院的相关不作为进行监督。这样既促进了检察机关法律监督职责的向后延伸，又是对修改后刑事诉讼法“保障人权”原则的切实践行。

二是由三机关内部纪检监察部门对本机关的刑事和解案件进行实时监督。充满弹性的制度倘若缺少有效的监管，往往更容易滋生腐败，刑事和解即是如此。作为刑事和解制度中拥有处分权的一方，公检法三机关能否洁身自好决定了刑事和解制度能否良性健康发展，因此内部的有效约束在某些意义上更为重要。预防内部人员的违法乱纪，纪检监察部门理应担起此责，笔者的建议是，公检法三机关的内部纪检监察部门，首先应与本机关负责接待与信访的部门密切联系与沟通，及时了解群众反映的情况，并通过在场监督和解协议制作过程，听取办案人员对案件及和解协议自愿性、合法性的分析，咨询当事人对和解协议的意见等方式，对本机关办理的刑事和解案件进行实时监督。

三是对于经审查酌定不起诉的刑事和解案件，检察机关公诉部门应将案件的基本情况与不起诉理由第一时间通报有管辖权的法院，积极听取意见。

三、现阶段检察机关刑事和解操作规则完善对策

作为具有刑事和解处分权的国家司法机关，检察机关在刑事和解过程中扮演着重要角色，其所作所为，很大程度决定着我国刑事和解制度的发展趋势。在严格把握刑事和解案件的适用范围、前提等因素下，对于检察机关在刑事和解制度中“施展拳脚”之地，笔者有以下几点构想：

（一）构建内部专门和解机构，实现“控诉”与“和解”人员分离

由于刑事和解在我国尚处于方兴未艾阶段，传统刑事司法观念仍深入人心，被害人多认为刑事诉讼与己无关，选择消极等待刑事附带民事赔偿，加害人亦多没有积极寻求和解以争取减免刑罚的意识，在此情况下，绝大部分刑事和解是由办案机关主动启动与和解的，这就可能产生角色冲突问题。以审查起诉阶段为例，办案人员是代表国家证实与指控犯罪的人，是拥有追诉职责的“追诉者”，其对案件往往带有先见，有惩治被追诉人之愿望；一旦其主动启动刑事和解，就不可避免地要与当事人进行对话与协商、主持订立和解协议，在此过程中，办案人员行使刑事和解处分权，充当“调停者”的角色，旨在积极促成双方重归于好，帮助加害方脱离困境，同时身兼两个性质完全不同、目的冲突明显的角色无疑是不妥当的。

针对以上状况，笔者认为在确定我国刑事和解的基本模式前提下，检察机关可以尝试在内部建立专门负责和解工作机构，这个机构既可另行设立，也可由控告申诉部门兼任，毕竟控申部门的工作广泛面对与接触人民群众。之后，即由该机构负责刑事和解工作的各项开展事宜，从召集双方当事人直至主持制作完毕和解协议。此时，办案人员始终处于“监督者”的中立地位，对刑事和解程序的合法性与协议的有效性进行监督，但不逾越角色定位，插手和解过程。

由检察机关内部专门和解机构主持开展刑事和解，其优势一在通过分离办案与和解部门，避免了上述角色冲突，并降低了办案人员繁重的工作量；二在相较于人民调解委员会等第三方组织，内部机构具有更高的专业性与更通畅的反馈渠道，保证了和解程序与适用标准的统一性与公正性，避免了在“检调对接”上可能出现的衔接不当等问题。

（二）分阶段确定刑事和解启动条件与程序

对检察机关而言，适用刑事和解的阶段包括审查逮捕阶段与审查起诉阶段，这两个阶段的办案期限、办案标准等因素并不尽相同，故笔者建议，应分阶段分别设计刑事和解案件的适用程序：

首先，在审查逮捕阶段，宜以被动审查为原则。由于审查逮捕案件的办案期限仅为七天，倘若在此阶段内再行告知、调解、主持制作和解协议书等工作，则未免有本末倒置之嫌，直接影响案件的证据审查与法律判断。因此，对当事人双方在批准逮捕前已达成刑事和解的案件，经自愿性、合法性审查后，可将刑事和解作为评估逮捕必要性的因素之一；对当事人双方始有和解意向或仍未达成协议的案件，建议不主动介入与主持，在案件后续阶段及时跟踪监督，通过捕后羁押必要性审查程序，决定是否建议变更强制措施。

其次，在审查起诉阶段，宜以主动对接为原则。审查起诉案件的办案期限至少为一个月，对证据的审查相较于审查逮捕阶段也更为严格与全面，且还涉及提出量刑建议。故笔者建议，当案件侦查终结移送审查起诉，公诉部门对于可适用刑事和解但当事人双方未达成刑事和解协议的案件，若当事人一方或双方不同意和解的态度较坚决，和解可能性极低，则依正常办案程序进行；若有和解之可能，则可及时与负责主持和解的机构对接，通报案件与当事人双方基本情况，由负责主持和解的机构尽后续和解事宜，和解期限以半个月为宜，达成和解协议后由办案部门进行审查。

（三）明确刑事和解案件告知与说理职责

首先，当前尚无任何明文规定办案机关对于案件可适用刑事和解这一事项负有告知义务。由于现阶段犯罪行为实施者的法律知识普遍匮乏，若办案机关忘记或怠于尽告知义务，就可能无形中变相剥夺了加害人诉讼权利，可能使原本可以通过刑事和解获得减免刑罚机会的加害人因此受“牢狱之灾”。其次，对于刑事和解不起诉案件，检察机关亦无任何向被害人说理的职责。这种公权力“高高在上”的姿态是对被害人地位的漠视，不利于罢访息诉目标的实现。

因此，笔者建议，为确保法律之严谨与司法之权威，一是明确规定检察机关在审查逮捕与审查起诉两个阶段，对经筛选可适用刑事和解的案件，应及时通过书面或口头形式告知双方当事人相关事宜，并接受咨询，但不宜积极促成；二是明确规定对经刑事和解达成协议后酌定作出不起诉的案件，办案机关应在结案时向被害人一方送达不起诉理由说明书，并及时对被害人所提出的质疑予以解释，确保司法公正。

（四）确立刑事和解不起诉案件程序重启机制

实践中，刑事和解不起诉案件不免会遭遇以下两种窘境，一是加害人迅速再犯新罪，二是加害人拒绝履行达成的赔偿义务。由于刑事和解之用意，在于通过加害人真诚悔罪帮助双方冰释前嫌、握手言和，达到恢复社会关系之目的，加害人如上行为，无疑是对刑事和解宗旨的背离，应依法追责方显公正。但当前，制度间衔接仍不完善，对于这两种情形，司法机关似乎无可奈何。

笔者认为，如前文所述，刑事和解不起诉实质上是一种附条件不起诉，针对以上弊病，应尽快设立刑事和解不起诉案件程序重启机制，将刑事和解制度与附条件不起诉制度有效对接。

首先，对于第一种情形，可设定两年的考验期，若两年内加害人再犯新罪，则重新启动前罪的审查起诉程序，并将之与新罪合并审查。同时，依据刑事诉讼法第二百七十七条第二款“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”的规定，排除刑事和解再次适用的可能。其次，对于第二种情形，可设定三个月的催告期，由检察机关通过书面法律文书的形式，自被害人请求之日起每月催告一次，若催告期限届满仍未履行赔偿义务，则重新启动该案的审查起诉程序，并排除再次适用刑事和解的可能性。笔者希望通过刑事和解不起诉案件程序重启机制，能进一步有效防止加害人虚假悔罪以逃脱法律制裁，并更好地保护被害人之合法权益，维护司法权威与公正。

结语

经过数十载的探索与尝试，刑事和解已逐渐在我国司法土壤上扎根成长并绽放光芒，随着刑事和解在修改后的刑事诉讼法正式确立，我国刑事和解制度正迎来快速发展之机。当前，虽然挑战传统司法理念、花钱买刑等质疑仍然存在，双方当事人地位与利益失衡现象时有发生，各规则间的衔接与配合尚不成熟，但笔者相信，理念的转变与体系的构建绝非一朝一夕之事，通过立法的完善与一系列配套机制的跟进，以上问题很大程度上会得以解决。作为具有刑事和解处分权的一方，公检法三机关在刑事和解中占据着重要地位，其自身的理念、操守与表现，决定着这一富有弹性而又充满活力的制度未来发展的命运，倘若国家司法都难保公正，那么再滴水不漏的制度也都是空谈。

“严刑重典者成,弛法宽刑者败”，此句古训放在今日，虽有所偏颇与绝对，但不无道理。刑事和解制度的发展需要立法不断地跟进与完善来稳固，亦需要宽严相济、以人为本的司法理念与一颗秉持公平正义的心来调节，方能张弛有度，不偏不倚，充分发挥其社会功能与法律效果，避免恣意滥用与滋生腐败之危险。谨以此文，抛砖引玉，以期能对我国刑事和解制度的发展与完善有所裨益。

[1] 卞建林, 封利强. 构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础[J]. 政法论坛, 2008(11).

[2] 刘学敏. 刑事和解：我国司法正义与社会和谐[J]. 求索, 2009(9).

[3] 汪建成. 刑事和解与控辩协商制度的衔接与协调——基于对刑事诉讼法修正案(草案)第274—276条的分析[J].政法论坛, 2012(3).

[4] 陈瑞华. 刑事诉讼的私力合作——刑事和解在中国的兴起[J]. 中国法学, 2006(5).

[5] 于志刚. 论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判[J]. 现代法学, 2009(1).

[6] 陈光中, 葛琳. 刑事和解初探[J]. 中国法学, 2006(5).

（责任编辑：陈 驰）

D925.2; D926.3

A

1674-8557（2013）02-0109-07

2013-04-18

郑昱（1990-），男，福建莆田人，福建省莆田市城厢区人民检察院侦查监督科书记员。