违法价格歧视行为主体的再思考
——以市场力量为视角

叶高芬

违法价格歧视行为主体的再思考
——以市场力量为视角

叶高芬

价格歧视行为因其违法性可能招致反垄断法的干预。作为一种可能的限制竞争行为，价格歧视的违法性需要从行为主体等方面来判定，一般认为，价格歧视的行为主体必须具有市场支配地位。然而，虽不占有很高的市场份额，却足以使交易相对方产生依赖关系，从而有能力强加不合理价格条件的特殊市场力量也不容忽视，因此，宜引入“相对优势地位”理论。建议将违法价格歧视的行为主体规定为具有“市场优势地位”的经营者，并分为“市场支配地位”和“相对优势地位”两种情形进行认定。认定“相对优势地位”时，宜将经营者的交易相对方是否具有“可合理期待的可能性转向”作为重要依据。

价格歧视；行为主体；市场力量；相对优势地位；市场优势地位

引言

2009年5月，Intel公司遭到欧共体委员会10.6亿欧元的巨额罚款，原因是Intel公司给电脑生产商、电脑零售商提供折扣，以推销英特尔电脑芯片。同年年底，Intel公司又遭到美国联邦贸易委员会的起诉，原因是Intel提供折扣将CPUs（电脑中央处理器）与GPUs（图形处理器）等捆绑销售。①这两案中Intel的折扣行为就是价格歧视的表现形式之一。一般意义上的价格歧视是指经营者在提供或接受相同产品或服务时，对不同的交易相对人索要或支付不同的价格的行为。现实中，价格歧视等商业促销手段比比皆是，但是，Intel公司为何频频被重点关注呢？原因不外乎是，该公司具有特殊的市场力量，其行为涉嫌对竞争的损害。

诚然，在全球经济一体化的时代背景之下，有的价格歧视行为有其合理的经济基础，成为经营者用以赢得市场优势、攫取更多利润的重要手段之一；但有的也可能成为具有特殊市场力量的经营者滥用其优势地位、排挤竞争对手、增强垄断力量的反竞争手段。因此，有必要辨清哪些是违法的价格歧视行为。一般来说，违法价格歧视行为可从其行为主体、客观表现和行为后果三个方面，并结合抗辩理由来认定。[1]132本文将以市场力量为视角，讨论违法价格歧视行为实施主体应该如何认定。

一、现状：基于“市场支配地位”的行为主体规定

由于定价权属于企业意思自治的范畴，不具有特殊市场力量的经营者可以自由地定价以有效促进商品营销。实际上，当一种商品在竞争市场上出售时，有许多企业以市场价格出售同一种商品。在销售状况良好的情况下，没有一家企业会不理性地以低于市场价向消费者出售其产品，企业也不可能以高于市场价出售其产品，否则它的消费者会轻而易举转向他的竞争对手。②可见，作为一种价格策略，价格歧视不是所有的经营者都有能力实施的，这里的能力体现在市场力量上，具备一定市场力量的经营者凭借特殊的市场地位完全有能力将价格定于边际成本之上，换句话说，他们可谓价格的制定者；相反，不具备特殊市场力量的经营者只能是价格的接受者，其实施的价格歧视不是理性行为。

价格歧视行为因其违法性可能招致反垄断法的干预。目前我国对价格歧视的规定主要见于2007年8月30日出台的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）及其配套的法规、规章以及国家发展和改革委员会2011年颁布的《反价格垄断规定》与《反价格垄断行政执法程序规定》之中。《反垄断法》第17条指出，没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为是滥用市场支配地位的行为，是违法的。可见，《反垄断法》将价格歧视的相关内容冠名为“差别待遇”规定于“滥用市场支配地位”一章之下，这意味着，作为被规制的滥用行为，价格歧视行为的主体必须为“具有市场支配地位的经营者”。由此而知，“市场支配地位”（market dominant position）是目前我国反垄断法律体系为判断是否构成违法价格歧视行为预设的前提。

“市场支配地位”原是德国和欧盟使用的概念，又被称为“控制市场地位”。我国《反垄断法》也使用“市场支配地位”的说法，美国、日本和我国台湾地区则分别称其为“垄断力”（monopoly power）、“垄断状态”和“独占”。各国家或地区立法使用的概念虽然不一致，但表达的意思是相同或相似的，皆指一个企业在特定的市场上具有相当强大的优势，该企业可以凭借这种优势来控制这一特定市场，进而影响该市场上的竞争。可见，市场支配地位并不是指企业有能力控制市场参与者的行为和意思，而是指企业有能力在市场决策时超脱于竞争机制的制约。从实质上看，市场支配地位是企业因掌握技术秘密或占有市场份额等优势而能够自由地、单方面地、决定性地影响市场的能力，这种能力常常外化为控制生产或销售以及控制市场价格等，表现为可以不考虑竞争者和交易相对人而独立行为。③从结果上看，市场支配地位是一种能够阻碍相关市场有效竞争的能力，可能损害竞争，正是因为这个危害的可能性，具有市场支配地位的企业实施的行为往往会引起反垄断执法机构的关注。

一般来说，企业的市场支配地位是相对于特定产品、特定地域以及特定时间而言的，因此，市场支配地位必须有其参照物，这个参照物即“相关市场”（relevant market）。在界定相关市场时，通常需要考虑三个因素：第一是相关产品市场，即涉案企业的相关产品与哪些企业的产品存在竞争关系；第二是相关地域市场，即涉案企业的相关产品存在竞争的地理范围；第三是相关时间市场，即涉案企业的相关产品在相关地域内与其他企业产生竞争关系所持续的时间。其中，确定可替代产品的范围时，通常考虑消费者需求的替代性和生产者供给的替代性两个方面；界定地域市场的主要依据是企业的销售范围，并且还要考虑消费者能否方便地选择地域市场，也要考虑合理可替代性和需求交叉弹性；考虑相关时间市场时，通常考虑产品的生产周期、使用周期和知识产权的保护期限等时间因素。

在“相关市场”被界定之后，市场结构标准将被优先使用于认定一个企业在该“相关市场”上是否具有市场支配地位。[3]295我国《反垄断法》第19条对市场支配地位做出推定的规定，同时为了避免错误认定，赋予涉案经营者对该推定申辩与反驳的权利。第18条则明确规定了在认定经营者具有市场支配地位时应该考虑的诸多辅助因素。此外，国家发展改革委员会和国家工商总局的相关法规与规章也做了较好的补充与完善。

可以说，我国目前反垄断法律体系对滥用行为主体的“市场支配地位”的认定已经比较成熟。但是，这并不意味着反垄断法仅凭对“市场支配地位”的认定就可以有效规制滥用行为。因为滥用行为发轫于特殊的市场力量，但特殊的市场力量并不限于“市场支配地位”。

二、再思考：引入“相对优势地位”理论

（一）引入“相对优势地位”的必要性

前已述及，只有具有特殊市场力量的经营者实施的价格歧视行为，才能进入反垄断法的视线之内。但特殊的市场力量并不限于“市场支配地位”。在特定的交易环境中，例如，在产业上下游关系的交易过程中，经营者之间可能形成买方或卖方的特殊优势，拥有该优势的交易一方，很可能使得处于劣势地位的部分交易相对人不得不接受优势主体提出的不合理价格条件，产生价格歧视。很典型的例子是，为了让自己的产品进驻超市，有的供应商不得不向这些超市缴纳“买路费”，如进场费、新品上架费、店庆赞助费、新店开业折扣和媒体广告费等。这就造成劣势主体经营成本的提高，导致其很可能在激烈的竞争中被清除出局。如果劣势主体不甘出局，其为了维持自己的竞争力，很可能采取转嫁成本的方式，如降低产品质量或提高产品价格，其结果是由消费者来承担优势主体剥削的后果，导致消费者福利的损失。④因此，反垄断法对这种现象也应予以关注。

通过探究，我们不难发现，在现行的部分国家立法中，规制具有相对优势地位企业的价格歧视等滥用行为的规定已经涵盖在其各自的反垄断立法里。例如，德国《反对限制竞争法》第20条认为，[3]12对企业实施价格歧视行为的禁止以企业具有支配地位或某种优势地位为前提条件；法国《关于价格和竞争自由的法律》第8条，采取和德国相似的作法，对禁止滥用控制地位做出了明确规定。⑤《欧共体条约》第82条（现《欧盟职能运行模式》第102条）[3]671规定禁止具有优势地位的企业实施歧视行为。[4]469这些国家在法律中明确规定价格歧视的主体是具有特殊市场力量（支配地位、优势控制地位或优势地位）的企业。另外一些国家或地区虽然没有在立法中对价格歧视主体是否应具有特殊市场力量做出明确规定，如美国《鲁宾逊—帕特曼法》关于价格歧视主体，只要求是“从事商业的人”（即经营者），而未明确要求该经营者应具有一定的市场力量；我国台湾地区“公平交易法”第19条对价格歧视的主体也只要求是“事业”（即经营者）。但这些法律都在行为后果方面做了比较详细的规定，即只有可能产生限制竞争或妨碍竞争后果的价格歧视行为才被禁止。[5]17从事实角度看，能因价格歧视等滥用行为产生这种危害后果的实施主体只能是那些具有特殊市场力量的企业。足见，特殊市场力量仍然是考察价格歧视行为违法性的关键因素。

因此，为更好地规制价格歧视等滥用行为，我国有必要引入“相对优势地位”理论。实际上，我国反垄断立法已经注意到相对优势地位的客观存在，《反垄断法》第18条指出，认定经营者具有市场支配地位，应当依据的因素之一是“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”。据此可见，我国已经注意到交易中的依赖关系对交易公平性的影响，并将其作为判断某一市场主体是否具有市场支配地位的重要因素。这有利于将那些未必拥有显著的市场份额，但却拥有特定优势能够影响相关交易的经营者所实施的滥用行为纳入反垄断法的规制范畴，从而为引入“相对优势地位”理论提供了法理上的支持。

（二） “相对优势地位”的理论分析

1．“相对优势地位”的市场力量

种明钊教授指出，滥用经济优势行为是指，具有市场优势地位的企业不当地利用自己的经济优势实施的限制竞争行为。[6]223这里的经济优势地位，指的是具有特殊的市场力量，包括市场支配地位，还包括虽然不拥有显著的市场份额，但却具备特定交易环境中特殊的、不容忽视的强势地位。

在某个相关市场中，如果一个企业是突显者，对市场内的竞争者和交易相对人具有绝对的优势，毫无疑问，这种绝对的优势地位就是市场支配地位。[7]77然而，可能还存在另外一种情况：在市场交易中，某个企业与它的竞争对手相比不存在明显的优势，其力量也不能控制相关市场，但因为产品的独特性或物资短缺或优势购买力量等原因，该企业相对于其交易相对人而言居于有利的地位，有能力选择交易对象甚至决定交易内容，其所占据的强势地位使其有能力盘剥本属于交易相对方的利益，而其交易相对方却毫无选择之自由。正如波斯纳所言：“当交易是一家大公司与一个普通人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于‘有刀在其咽喉’而被签发本票的无助当事人——尤其是他与公司的契约是一种标准契约或消费者是一个穷人，而结果使交易的条件都是胁迫的。”[8]145我们把这种在特定交易环境中形成的市场力量称为“相对优势地位”。

从市场力量的角度看，“市场支配地位”与“相对优势地位”迥然有异。[9]29“市场支配地位”描述的是横向关系，即同一层次竞争者之间的市场力量对比，具有“市场支配地位”的企业相对于其竞争对手而言具有特殊的市场力量，其不当行为有可能把竞争对手排挤出本级市场；而“相对优势地位”则描述纵向关系，即上下游市场的交易对象之间的市场力量对比，某个生产商、销售商或购买者在交易中形成的优势是相对于其交易相对方而言的，前者的不当行为有可能使处于上游或下游市场中的交易对象利益受损。[10]83因为正是这种特殊的市场力量，使交易相对方对该企业产生依赖关系，使优势企业完全有能力超脱于甚至牵制其交易相对方，轻而易举地实现自身利润的最大化。换句话说，“相对优势地位”一词充分反映了交易活动所处的市场状态：交易者之间不能平等，市场交易不能自由。由于替代企业根本不存在，或者与替代企业交易的成本太高，交易相对方要么选择与优势企业进行交易，要么放弃交易，就势必处于劣势地位。例如，相对于自然人而言，商业银行就拥有交易中的相对优势地位，商业银行在和自然人签订贷款合同时规定“如果自然人提前还贷，仍应支付违约金”，这样的不合理规定正是商业银行凭借其特殊的市场力量施加的霸王条款，自然人往往只能被动接受。[10]85足见，“相对优势地位”体现出的市场力量也应该受到关注。

2．“相对优势地位”的理论基础

德国是率先适用反垄断法对相对优势地位进行规制的国家，他们遵循“依赖性理论”判断企业是否具有相对优势地位。由此，“依赖性理论”也被认为是“相对优势地位”的理论基础，该理论的核心要件是交易状态下一方当事人对另一方当事人的“依赖性”。根据“依赖性理论”，如果A企业只能期待B企业的“橄榄枝”，一旦遭到B企业的拒绝交易，A企业就很难另行选择交易对象而陷入困顿。这就说明，B企业在这个交易环境中具有相对优势地位。[11]149在这样的市场力量对比关系中，由于依赖、受制于B企业，处于劣势地位的A企业就只能被动接受B企业提出的诸多不合理交易条件。

根据不同的形成原因，“依赖性理论”之“依赖”可以分为三类：因“供求关系倾斜”形成的依赖、因“专属性投资”形成的依赖和因“基础设施”形成的依赖。[12]39

（1）因“供求关系倾斜”形成的依赖

在《德国对自由竞争的保护》一文中，法国学者贝达蒙指出，认定企业相对优势地位时，可以考量交易者之间是否因“供求关系倾斜”形成依赖关系，应注意两个关键因素：选择的足够性（Alternative Sufficient）和选择的合理性（Alternative Supportable）。换句话说，当供求关系倾斜，交易一方因为没有足够、合理的其它选择而只能依赖另一方时，被依赖方就享有相对优势地位。交易者之间的依赖关系是认定相对优势地位的重要依据。这种依赖关系可能表现为对有利店址或商业圈的依赖、对名牌产品或短缺物资的依赖、对优势购买力量的依赖以及因长期契约所产生的依赖等。[11]149

德国联邦最高法院对德国宝马汽车公司（BMW）的判决是一个典型案例。经销商RMK公司是与BMW公司有50多年合作关系的公司。为了阻止经销商与BMW的竞争对手从事交易，BMW公司规定其经销商如果要同时经销其他品牌的汽车，必须得到BMW公司的书面同意。但RMK公司在未得到BMW公司明确答复的情况下与另外一家汽车厂商Peogeot公司签订了独家经销的合同。因此，BMW公司单方解除了与RMK公司的合约，并将RMK公司告上法庭。美国地方法院和高等法院支持了BMW公司的诉讼请求，法院认为，被告RMK公司擅自经销其他品牌汽车，有违原告与被告之间的经销合同规定。然而，在上诉案审理过程中，美国联邦最高法院指出，基于原被告之间长达50年的合作关系，以及BMW公司所享有的商誉和市场地位， RMK公司已对BMW公司形成依赖关系。既然原被告之间存在依赖关系，处于优势地位的原告BMW公司单方、任意地解除合同，构成对劣势相对方即被告RMK公司的无正当理由的差别待遇。[13]504在反垄断法的框架下，价格歧视涵盖在差别待遇的相关规定中。所以，可以说， RMK公司滥用市场优势地位对RMK公司实施了限制竞争行为。

（2）因“专属性投资”形成的依赖

认定企业相对优势地位时，还可以考量交易者之间是否因“专属性投资”形成依赖关系。在某些情形下，基于对未来长期合作的期待，有的交易当事人可能愿意进行一定的投资，以证明自己有诚意保持长久的合作关系。但是，这类投资往往具有专属性，一旦合同终止就别无它用，堪称“沉没成本”。⑥所以，可以说，这类投资 “锁住”（lock-in）了从事该项投资的交易当事人，使之成为劣势交易相对方，与他相较，未进行专属性投资或投资较少的另一方交易当事人就具有相对的优势地位，这样的交易关系也是不平等的。[14]18

（3）因“基础设施”形成的依赖

与“专属性投资”相比，“基础设施（essential facility）”重建的可能性更小甚至极端困难，因为耗资大、成本回收周期长，一般的企业不愿意投资建设，因“基础设施”形成的依赖现象比较普遍，当市场的潜在竞争者必须使用某一基础设施才能进入某个特定市场时，这些市场主体就必须依赖该基础设施的拥有者，后者也就拥有了相对优势地位。在MCI通讯公司诉美国电话电报公司一案中，因“基础设施”形成的依赖被美国法院用来认定美国电话电报公司的相对优势地位。值得一提的是，美国法院在本案中首次提出了MCI要件，即可以适用基础设施理论的四要素：其一，垄断者控制着该基础设施；其二，潜在竞争者高度依赖该基础设施，即他们重复建设该基础设施基本上是不合理或不可行的；其三，垄断者拒绝向竞争者提供该基础设施；其四，对该基础设施的提供具有可行性。在之后的司法实践中，MCI要件屡被用作判定能否适用基础设施理论的标准。[15]433

以上基于三种依赖关系得出的“相对优势地位”理论，将适用于包括价格歧视在内的滥用特殊市场力量限制竞争行为的实施主体市场力量分析。

三、重构：基于“市场优势地位”的行为主体规定

虽然“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”已被我国《反垄断法》第18条确定为认定经营者具有市场支配地位时应考量的因素之一，从而体现了我国反垄断立法对相对性特殊市场力量之重要性的认识，但是，关于相对优势地位的考虑因素和市场支配地位的认定不应混为一谈。如果有的企业与其交易对方之间形成依赖关系，但该企业在其本级市场上并未构成市场支配地位，如果依照现行反垄断法进行规制，就有可能陷入僵局。因此，有必要从市场力量的角度重新建构违法价格歧视等滥用行为的实施主体认定标准。

鉴于具有相对优势地位经营者实施的价格歧视行为的危害性，也鉴于我国《反垄断法》没有对滥用相对优势地位行为作出禁止规定。笔者建议，在未来的法律修订中，将违法价格歧视等滥用行为的行为主体规定为“具有市场优势地位的经营者”，也即是说，用“市场优势地位”的表述概括经营者所具有的特殊市场力量，既涵盖法律已经规定的“市场支配地位”（绝对的优势地位），也涵盖笔者建议增加规定的“相对优势地位”。具体认定时，应分为“市场支配地位”和“相对优势地位”两种情形分别进行认定。

（一）对“市场支配地位”的认定

在新框架之下，对“市场支配地位”的认定仍可遵循我国《反垄断法》第18条和配套法规的相关规定，也即是说，认定“市场支配地位”的主要依据为经营者在相关市场的市场份额，同时考量“相关市场的竞争状况”、“该经营者的财力和技术条件”以及“其他竞争者进入市场的难易程度”等诸多辅助因素；仍然遵循我国《反垄断法》第19条采取市场支配地位的推定制度，并允许经营者反驳。

此外，相关建议有二：其一，在适用市场结构标准认定经营者的“市场支配地位”时，建议借鉴美国等国家的“安全港湾”（safe harbor）标准，也即是说，设定35%的市场份额为安全港基线，如企业市场份额低于35%，除非被认定为“相对优势地位”，竞争执法机关通常不予干涉。⑦其二，在考量辅助因素时，建议借鉴欧盟《关于适用<欧共体条约第82条>查处滥用行为的执法重点指南》中的相关规定，即评估市场支配地位时应考量市场的竞争结构，特别是以下几个因素：具有市场支配地位的企业及其竞争对手的市场地位；现有实质竞争者扩大产能或潜在竞争者进入市场所形成的竞争性制约；买方势力形成的抗衡作用。⑧

（二）对“相对优势地位”的认定

认定 “相对优势地位”时，应注意以下几点：

1．个案分析

这是因为相对优势地位发生于具体的交易环境中，具有相对性的特点。一个企业在面对不同的交易相对方时他所具有的市场力量不一定相同。例如，资金雄厚的大企业对商业银行的依赖性不强，因而在与这样企业进行交易时，商业银行不具有相对优势地位；而对于自然人而言，由于其对商业银行提供的服务具有较大的依赖性，商业银行在交易时就具有相对优势地位。

2．适用市场绩效标准

相对优势地位是基于市场绩效考虑交易双方的关系的，此地位的形成并不以既存的经济关系为前提，一个需求者初次进入市场可能就会成为经济上的依赖者；反之，也不排斥在既存的经济关系中形成相对优势地位。由于相对优势地位并不涉及到与同级市场上的整体力量的对比，所以无需考察同级相关市场和市场份额，也即是说，市场结构标准在这里是不适用的。这不同于对“市场支配地位”的认定：必须以整个相关市场为基础，根据企业的市场份额来判断。[16]28

值得注意的是，由于对“市场支配地位”适用市场结构标准，而对“相对优势地位”适用市场绩效标准，二者认定标准迥然不同。为避免统计学上的“假阴性”错误，在适用市场结构标准，尤其是运用35%的安全港标准，排除了涉案企业的“市场支配地位”之后，还应该接着适用市场绩效标准来认定该企业是否具有“相对优势地位”，以期有效制止损害竞争和消费者利益的价格歧视等滥用行为。

3．依据“可合理期待的可能性转向”

认定企业相对优势地位可将“可合理期待的可能性转向”作为重要依据。考察是否存在“可合理期待的可能性转向”时，应考察交易相对方在面对于己不利的交易条件时，是否有权自主决定又能在多大程度上决定双方合同的主要内容；是否敢于拒绝不合理的交易，是否能够在相关市场上找到其他交易对象。文学国教授指出，在考虑企业间的“可合理期待的可能性转向”问题时，有必要考虑相关的时间问题，因为，企业间的依赖性有时只存在于一定时期之内，时期届满以后企业间的依赖性可能就不复存在，即交易相对方有了转向其它交易对象的可能。[17]138至于这一过程有多长，应视具体的案情而定。此外，还应该重点考虑企业投资的多少与合同的长短，比如，企业专为特定生产者而购置的生产设备的成本是否已经回收。他还认为，权利主体只能是中小企业和消费者，大企业不应被纳入权利主体中，因为中小企业和消费者几乎不具备与交易方讨价还价的经济力量，而大企业却具有这种经济力量。这种情况下，若将大企业也纳入进来，有可能带来巨量诉讼。

德国《反对限制竞争法》第20条第2款突出体现了“可合理期待的可能性转向”在滥用行为中的作用，该规定指出，如果某些中小企业因为某种商品或服务的供需关系而对某一大企业形成依赖关系，转向其他企业进行交易的可能性不是足够的、可合理期待的，则该大企业不得滥用这种优势地位对这些中小企业实施歧视待遇。如果某种商品或服务的需求者从供货商那里既可以得到一般的折扣或其它报酬外，还可以长期、额外地取得其他需求者所得不到的特别优惠，就可以推定该供货商依赖于该需求者，即意味着，该需求者在交易中具有相对的市场优势地位。法国《关于价格和竞争自由的法律》第8条将相对优势地位归结为企业在交易中被其交易相对方依赖的状态。该条规定指出，“因为无其他可代替的交易对象，需求环节或供给环节中的企业处于对另一企业的经济依赖状态，后者实施的包括价格歧视行为在内的滥用行为应该受到禁止。”[3]76其文中之义是，“可合理期待的可能性转向”可用于认定企业的相对优势地位，从而成为进一步分析是否滥用的前提。我国《反垄断法》第18条中的“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”指的就是交易中的“依赖性”，可见，滥用相对优势地位的规制是滥用市场支配地位规制的延伸。这也说明了将“相对优势地位”和“市场支配地位”合称为“市场优势地位”是符合逻辑的做法，也将更有利于对滥用特殊市场力量限制竞争行为的规制。

结语

在实际的经济生活中，有的经营者具有市场支配地位，这种市场力量使竞争性制约不够有效，使得涉案经营者在做出价格歧视决策时，无需考虑其竞争对手、顾客和最终消费者的反应。然而，有的经营者可能并不拥有足够高的市场份额被认定为具有市场支配地位，但因其具有优势购买力量，或者由于产品的独特性或物资短缺，或者由于竞争对手们的市场份额普遍较小，其交易相对方对该经营者产生特殊依赖关系，该经营者就具有相对优势地位。实践表明，不单是具有市场支配地位的企业，具有相对优势地位的企业实施的价格歧视行为也可能成为反垄断法关注的滥用行为。

因此，笔者建议在评估价格歧视等滥用行为时，针对行为主体，反垄断法不仅应该考量企业在同级市场上的市场力量来认定企业是否具有市场支配地位；还应该考量企业在产业上下游市场交易关系中的市场力量来认定企业是否具有相对优势地位。只有这样，才能达到对价格歧视等滥用特殊市场力量限制竞争行为的全面、有效的规制效果。

注释：

① In the Matter of Intel Corp., Docket No. 9341 (December 16, 2009) Complaint §18, §24.

② CESifo Working Paper No. 2192; TILEC Discussion Paper No. 2008-001; Center Discussion Paper No. 2008-03.

③ Reitzes, James D. and Woroch, Glenn A., Price Competition for Exclusive Customers: A Discrete-Continuous Choice Model (January 2005). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=644681 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.644681.

④ Herbert Hovenkamp. Discounts and Exclusions, Available at: http://ssrn.com/abstract= 785966.

⑤ Bouckaert, Jan, Degryse, Hans and Dijk, Theon Van, Price Discrimination Bans on Dominant Firms(January 2008). CESifo Working Paper No. 2192; TILEC Discussion Paper No. 2008-001; CentER Discussion Paper No. 2008-03 . Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1086024.

⑥ 沉没成本（sunk cost），是指由于过去的决策已经发生了的，而不能由现在或将来的任何决策改变的成本。在经济学和商业决策制定过程中，它代指已经付出且不可收回的成本。沉没成本常用来和可变成本作比较，可变成本可以被改变，而沉没成本则不能被改变。

⑦ United States, Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates, DAF/COMP/WP3/WD(2008)47 (Jul.2008),§ 37。

⑧ Commission of the European Communities, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 1(Dec. 2008), §12。

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（责任编辑：陈 驰）

D922.294

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1674-8557（2013）02-0033-08

2013-04-15

本文系杭州市哲学社会科学规划学科共建项目（项目编号：C12FX01）和浙江省教育厅一般项目（项目编号：Y201226195）研究成果。

叶高芬（1972-），女，福建宁德人，浙江理工大学法政学院副教授，法学博士。