专家辅助人制度的问题与改革——基于我国侦查实践的研究

涂舜

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆401120）

1 引言：问题的提出

2013年新《刑事诉讼法》在审判中设立了专家辅助人制度，其目的，是让公诉方与被告借助专家的专业知识对鉴定意见进行有效提问，以提高控辩双方的质证能力，同时便于法官更好地认证，并最终促使当事人更加信赖鉴定意见，乃至实现刑事裁判的可接受性。可以说，这是在当前职权部门垄断鉴定启动权、重复鉴定屡禁不绝的情况下，法庭审判时解决鉴定争议的有益改革。

然而，该制度却只能在庭审阶段运用，这意味着庭审前的鉴定争议或者无法进入庭审，或者只能留待庭审解决。而事实上，刑事鉴定争议，特别是当事人不满鉴定意见时的上访、闹事、群体性暴力事件[1]，却主要存在于侦查或初查阶段。由此看来，倘若法律能够将专家辅助人制度运用于侦查阶段，则效果将事半功倍。这已经得到实践印证，因为刑诉法修改前，一些办案部门为使鉴定意见获得当事人信任，已经在侦查阶段的鉴定中，允许当事人聘请专家辅助人参与鉴定，取得了较好的效果。而一度闹得不可开交的“哈尔滨六警察殴打大学生案”，亦能看到公安机关在社会舆论压力下，允许林松龄的家属聘请专家监督、见证，甚至参与鉴定以成功化解争议的范例[2]。

为此，笔者认为：侦查阶段的鉴定程序应该建立合理的专家辅助人制度。

2 庭审阶段专家辅助人制度的局限

新刑诉法第一百九十二条规定，当事人双方可在法庭审理阶段聘请专家辅助人，就鉴定人出具的鉴定意见提出意见。庭审阶段的专家辅助人制度，一方面使公诉人、被告人对鉴定意见的质证不再被虚置，促进双方质证的实质化；另一方面也有助于法官在控辩双方充分质证的基础上，对案件事实进行准确的认定，使法官的认证更加科学、可靠，从而确保案件的公正审判。同时，专家辅助人也有助于强化鉴定人的责任意识，增强鉴定意见的科学性。

庭审阶段的专家辅助人制度固然能够解决司法实践中出现的一些鉴定争议问题，但由于刑事诉讼中的鉴定争议，主要发生在刑事案件的初查与侦查阶段，以致庭审阶段的专家辅助人制度可能是一种治标不治本的措施。其原因在于：我国90%的刑事鉴定都是由侦查机关实施的[3]，而此时鉴定意见对于侦查机关明确案件性质、决定是否需要立案、有无必要侦查终结等问题有至关重要的影响，因此当事人最容易在此阶段对办案部门的鉴定意见产生异议，最典型的是死因鉴定、伤情鉴定，以及部分嫌疑人的法医精神疾病鉴定。固然一些案件的鉴定争议可以通过起诉程序到达法庭审判，通过审判时鉴定人出庭、当事人聘请专家辅助人来解决。然而问题是，诸如死因鉴定案件，当侦查机关认为“被害人”是因其自身原因，如疾病或跳楼而亡，则不会立案，此时，当事人纵有鉴定异议，也不会到达审判阶段。同理，在被害人的伤情鉴定中，轻伤与轻微伤的鉴定争议，同样影响到侦查机关是否立案的问题。倘若侦查机关不立案，庭审时的专家辅助人制度又有何用呢？而一旦侦查机关不立案，当事人又存在鉴定争议时，此时他们的救济途径不外乎为如下二种：

（1）申请重新鉴定。但重新鉴定未必就能够解决问题，因为侦查机关的几次重新鉴定可能并无实质性的变化。而且在伤情鉴定中，大多数当事人双方往往在案前积怨颇深、长期存在矛盾，或冲突起源于临时口角，双方当事人都有怨气，因此任何鉴定意见都可能令一方当事人不满，而导致重复鉴定没完没了。因此，仅仅是简单的重新鉴定无法有效解决鉴定争议。

（2）上访。侦查机关认为鉴定意见正确，而拒绝启动重新鉴定，此时，可能出现的后果是，当事人闹事，冲撞办案部门，甚至以其为导火索，引起群体性事件。实践中，当事人最常见的救济措施，就是上访，尤其是越级上访、多头上访及反复上访。事实上，当前我国刑事案件中，因鉴定争议而导致的上访问题，已经成为最令人头痛、最麻烦、最难以解决的问题[4]，近年还引起高层重视①2010年8月25日，全国人大常委会委员长吴邦国，针对当事人不服鉴定意见、而长期赴京上访作出了专门批示。。

何况，即便刑事侦查阶段的鉴定争议能够最终进入庭审，但由于当事人的鉴定异议长期未能受到重视或解决，可能促使其对鉴定意见、甚至办案机构完全丧失信任。更严重的是，案件到庭审时，可能已经时过境迁，检材已被毁坏或被污染，即便存在鉴定争议、法庭启动重新鉴定，也可能因无法再次鉴定而作罢。

3 侦查阶段建立专家辅助人制度的必要性与可行性

鉴定争议产生的主要阶段在于庭前初查与侦查阶段，而庭审程序中的专家辅助人制度在解决侦查阶段的反复鉴定、涉鉴上访、鉴定争议等突出问题方面功能有限，因此我们必须论证在侦查阶段建立专家辅助人制度的必要性与可行性。

3.1 必要性

3.1.1 减少鉴定争议进入庭审阶段

侦查阶段是爆发鉴定争议的重灾区。即便祛除掉因未立案或因侦查终结而没有进入法庭审判的鉴定争议，根据当前鉴定争议的现状②一些学者认为，当前刑事重复鉴定的比率高达60%，这说明刑事鉴定争议的现象较为普遍。，在法庭审判时，仍然可能存在大量鉴定争议。固然法庭审判完全排除掉鉴定争议是不现实的，因为审判时的鉴定意见可能涉及被告人的定罪量刑。法官的相对中立、律师的充分参与，都让当事人可能产生鉴定争议，哪怕是投机取巧也行，而且当事人针对鉴定意见提出异议，亦无多大风险。然而，过度的鉴定争议可能让法庭审判不堪重负，更重要的是，鉴定意见仅仅是证据中的一种，如果鉴定意见的审查判断需要耗费大量的成本，则可能导致法官拒绝当事人的专家辅助人聘请权。如果在侦查阶段建立专家辅助人制度，以化解当事人大部分的争议，则可以大量减少鉴定争议进入庭审阶段，从而实现司法的高效与公正。

3.1.2 及时化解当事人纠纷，避免当事人上访、闹事

当事人常常因不满侦查机关的鉴定意见而上访，其中以侦查阶段最为显著。特别是通过侦查机关的鉴定意见不立案时，被害人及其家属往往因自己的诉求得不到满足，而通过上访、闹事寻求诉讼外的救济。由此不仅导致侦查机关信誉丧失，而且增加了国家治理上访、闹事的成本。实践中甚至出现这种情况：因为当事人上访、闹事获得了案件的解决，而鼓励出无理上访、谋利型上访。因此，若能在侦查阶段建立专家辅助人制度，使其充分参与侦查机关的鉴定过程，通过见证、监督鉴定过程，并向鉴定人提出合理疑问，则可以消解部分当事人的不满情绪，由此化解当事人的大部分鉴定纠纷，避免当事人不分缘由地上访、闹事。

3.1.3 解决部分重复鉴定

在侦查阶段建立专家辅助人制度，可以在两种情况下减少重复鉴定。一种情况是在初次鉴定前，当事人或其家属就明确表示要闹事、上访，此时通过引入专家辅助人制度，参与初次鉴定，就可以获得鉴定意见的当事人可接受性。如《检察日报》2010年9月3日报道：2009年8月13日，因交通肇事被羁押在看守所的丁某出现呕吐，随后被送往医院抢救，经抢救无效死亡。丁某家属怀疑丁某是非正常死亡。丁某的父亲组织20余人到有关部门上访。为查明原因，临沂市检察院的技术人员组成鉴定小组，对丁某尸体进行解剖检验。同时，死者亲属及其选定的医务人员在场监督旁证。整个解剖过程，听取了死者家属和选定的医务人员的质疑，并就鉴定意见的形成过程、检验鉴定方法、参照标准、执行标准进行详细解释。于是，一场极有可能引发的越级上访事件就此“烟消云散”。另一种情况是初次鉴定后，若当事人不服鉴定意见，在重新鉴定的时候，引入专家辅助人参与监督、见证鉴定过程，可以解决鉴定争议。

因此，在侦查阶段的鉴定程序中建立专家辅助人制度，可以说是目前解决我国刑事鉴定争议最重要的方法与策略。

3.2 可行性

虽然我国刑诉法并未对侦查阶段的专家辅助人制度进行规定，但在司法实践中，一些检察机关已经将该制度成功运用于其职务犯罪案件的侦查中来解决刑事诉讼中的鉴定争议，譬如山东省检察院系统与福建漳州检察院的“阳光鉴定程序”、西安市检察院的“临场见证制度”等等。当然，与部分检察机关的改革相比，一些公安机关只是在侦查个案中允许当事人尤其被害人家属聘请专家，参与、见证鉴定过程。如曾经一度引发争议的黑龙江“张庆看守所死亡案”，张庆家属就聘请医学专家参与公安局法医对张庆的尸体解剖。由于他见证了尸检的全过程，并为当事人提供了专家建议而没有引发剧烈的冲突，而且专家意见较有说服力，成功启动了重新鉴定。当然，在“哈尔滨六警察殴打大学生案件”中，相关改革走得更远，不仅被害人家属邀请的专家参与了见证、监督鉴定过程，而且公安机关还允许当事人聘请的3名法医与其自身委托的4名法医参与共同鉴定③该案中，当家属得知负责本案侦查的哈尔滨市公安局委托四位鉴定人准备对死者林松岭进行尸体解剖时，他们强烈反对，提出了自己委托专家进行鉴定的要求。后哈尔滨市公安局与死者家属妥协：公安机关与死者家属各委托四名专家。公安机关委托的四位专家全部参与鉴定，死者家属委托的四位专家中，其中三位参与鉴定，一位负责见证。由于负责鉴定的专家组构成比较合理，兼顾了公安机关与死者家属双方的意见，因而专家组最终做出了争议双方以及社会公众都认为公正的鉴定意见——“林松岭因面部受钝性外力作用致蛛网膜下腔出血死亡”。由此，一场可能引发争议的案件就此被化解。。

事实证明，这种尝试是成功的。各地改革的经验表明，专家参与鉴定程序的效果甚佳：如山东临沂市检察院运用“阳光鉴定”处理人身伤亡突发案件30余件，所办案件无一引发越级上访现象[5]。西安市检察院采取当事人聘请专家的临场见证制度后，自2000年1月至2006年7月，该院鉴定中心共受理案件2081起，全部实行公开鉴定，没有一起上诉缠诉[6]。同样，福建漳州市检察院共检验鉴定13起非正常死亡的敏感案件，满意率达100%[7]。由此可见，侦查阶段的鉴定程序中，当事人通过聘请专家辅助人参与鉴定程序，确实赢得了他们对办案机构出具的鉴定意见的信任，因此，法律改变必须对实践中行之有效的措施进行回应，而且正如陈瑞华教授在观察了我国十年司法改革后所言：我国获得成功的基本上都是司法实践中自身自发的、民众普遍满意的改革[8]。这说明，侦查阶段的鉴定程序建立专家辅助人制度，是解决目前鉴定争议行之有效的方法。

4 我国侦查阶段专家辅助人制度的现状与问题

4.1 当前运作现状

根据公开报道显示，山东省、陕西西安、福建漳州、河南灵宝等部分地区的检察机关，在其自侦的案件中，通过建立“阳光鉴定”制度或“临场见证”程序，使当事人聘请的专家辅助人参与鉴定程序，对鉴定过程进行监督、见证，由此保障鉴定程序的公开、公正，保障鉴定意见的科学可靠，从而解决鉴定意见争议，避免反复鉴定、涉鉴上访等情形的发生。通过对各地司法实践的研究发现，当前侦查阶段应用的专家辅助人制度存在一些共同点：

（1）目前专家辅助人参与侦查机关主导的鉴定程序，大多都适用于检察机关自侦案件的初查或侦查阶段，而且往往是那些事发突然、疑似为非正常死亡的案件，尤其是当“被害人”死于看守所、侦讯室等敏感地带，涉嫌滥用职权使当事人非正常死亡等影响较大的案件。

（2）专家辅助人的主要任务是旁观鉴定人的鉴定过程，若有疑问，可以对鉴定人现场提出；若委托人有疑问，应对其解疑答难。

（3）检察机关将鉴定人资质、鉴定程序、检验过程、鉴定意见等事项在鉴定后及时公开，鉴定人通过特别程序，回答专家辅助人的提问与质疑，力求就鉴定问题达成一致的意见，以增强鉴定意见的可接受性，或者决定进行补充与重新鉴定。

（4）一些地方检察机关还对鉴定、检验过程进行全程的录音、录像，以固定证据，使其检验过程更具有说服力，且在事后可以重新观摩，发现争议问题以及寻找有效的解决办法。

4.2 存在的问题

虽然部分地区的检察机关已将专家辅助人制度有效地运用于侦查阶段，但其作为一种自下而上形成的制度，也存在一些问题。（1）该制度目前仅在一些地区试用，且大多都适用于检察机关的自侦案件。而公安机关虽然在零星个案中适用，但并未如同检察机关建立系统的临场见证制度或阳光鉴定程序规则。可事实上，刑事案件的侦查绝大部分都由公安机关进行，如前所述，鉴定争议也主要产生于这一阶段，这说明，在侦查阶段的鉴定程序中建立专家辅助人制度的意义更为重要。（2）专家辅助人参与的案件，大多都涉及非正常死亡等较为敏感的案件，至于产生鉴定争议较多的伤情鉴定案件、犯罪嫌疑人的法医精神疾病鉴定案件等，则很少见到使用该制度的案例。（3）专家辅助人参与侦查阶段的鉴定程序并未得到法律的认可，也未形成一致的制度化规范，而是根据各地检察机关的告知和允许而运行，实践操作较为灵活。（4）目前侦查阶段的专家辅助人制度还只是在可能引发鉴定争议的初次鉴定中运用，而较少在一些已经产生重复鉴定的案件中运用。当然，这可能与这些地区的检察机关已在初次鉴定中解决了鉴定争议有关。但不可否认，实践中还可能存在初次鉴定后产生的鉴定争议，这同样需要专家辅助人制度进行解决。因此，相应机关在侦查程序中创建的专家辅助人制度，还有待在结合实践经验的基础上进一步的完善。

5 域外模式借鉴

为了解决诉讼中越来越多的专门性问题，世界各国都制定了相关的专家出庭作证制度，其中以英美法系国家的专家证人制度以及大陆法系国家特别是意大利的“技术顾问”制度最为典型[9]。而我国刑事专家辅助人制度正是在借鉴意大利国家“技术顾问”制度的基础上建立起来的。意大利与其他大陆法系国家一样，实行的是职权司法鉴定制度，为了克服该种制度存在的缺陷，意大利在其刑诉法修改的过程中，大量吸收了英美法系相关领域的合理成分，确立了“技术顾问”制度。技术顾问制度是在诉讼活动中，检察机关或诉讼当事人依法聘请技术鉴定专家，就案件中的专门性问题进行科学技术服务的一种法定制度[10]。该制度不但运用于庭审阶段，也运用于侦查阶段，对于鉴定争议的解决、控辩双方的质证及法官的认证等方面均有重要的作用。

《意大利刑事诉讼法典》就技术顾问制度进行了较为详细的规定：（1）技术顾问的选任。第二百二十五条规定：“在决定进行鉴定后，公诉人与当事人有权任命自己的技术顾问……在国家司法救助法规定的情况和条件下，当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助”[11]。由此可见，技术顾问的任命方式有两种：①由当事人自己聘任；②由国家为当事人公费指定。（2）技术顾问的资格。诉讼法对此没有严格的限定，仅用排除法对不满足某些条件的人进行了限制。（3）技术顾问的权利、义务。技术顾问作为某一专门问题的技术鉴定专家，其有权介入侦查阶段开展的一系列与鉴定有关的工作。第三百五十九条规定：“公诉人可以批准技术顾问参加各项侦查活动”[11]。具体表现在：①在鉴定人的选择上，技术顾问有权参加聘任鉴定人的活动并向法官提出要求，发表评论或提出保留性意见；②在鉴定过程中，技术顾问有权参加鉴定工作，见证鉴定过程，向鉴定人提议进行具体的调查工作，发表评论和保留性意见；③在鉴定完毕之后，技术顾问有权对鉴定报告加以研究，若有疑义，可要求法官允许其询问接受鉴定的人，或者考查被鉴定的物品和地点[11]；④诉讼法对技术顾问制度的适用条件等方面没有限定，需要适用技术顾问制度的案件在其侦查阶段及庭审阶段均可适用。该制度体现了诉讼过程中控辩双方的对抗，不仅大大提高了当事人在鉴定过程中的作用，减少了当事人对鉴定意见的争议，避免了不必要的重复鉴定；还为当事人双方充分、有效地参与法庭质证提供了帮助[9]。

正因为如此，我国借鉴意大利的改革模式，建立了类似于“技术顾问”制度的“专家辅助人”制度，该制度对于解决我国司法鉴定实践中的问题有一定的积极意义。但目前我国仅将该制度适用于庭审阶段，而庭审程序中的专家辅助人制度在解决侦查阶段的反复鉴定、涉鉴上访、鉴定争议等突出问题方面功能非常有限。因此，我国应借鉴意大利的有益经验，将专家辅助人制度应用于侦查阶段，以使当事人聘请的专家辅助人参与鉴定程序，对鉴定过程进行监督、见证，由此保障鉴定程序的公开、公正，从而解决鉴定意见争议，避免反复鉴定、涉鉴上访等情形的发生。与此同时也应意识到我国与意大利在相关制度上的差异，故应立足我国的司法实践，建立合理可行的侦查阶段的专家辅助人制度才是至关重要的。

6 侦查阶段专家辅助人制度的重构

侦查阶段的专家辅助人制度虽然在实践中取得了较好的效果，但作为一种探索性的制度，缺陷是必然存在的，而制定相关的改革措施使其发挥最大的效用，才是当务之急。

6.1 适用主体

侦查阶段的专家辅助人制度应适用于公安机关、检察机关在初查或侦查阶段办理的案件。由于公安机关进行的鉴定争议频发，矛盾较为突出，极易出现鉴定冲突，动辄上访、闹事，甚至引起群体性事件的发生（如贵州瓮安李树芬案件），因此公安机关所进行的鉴定程序更应重视专家辅助人制度的运用。

6.2 适用条件

就我国的现状而言，极易产生重大鉴定争议的案件集中在死因鉴定、伤情鉴定和法医精神疾病鉴定等方面，因此专家辅助人的适用主要应限定于这三方面。特别是当“被害人”死于看守所、侦讯室等涉警的敏感地带，或其死前毫无征兆、死后伤痕累累等死因鉴定案件；或者当事人之间结怨已久、矛盾一触即发的伤情鉴定案件；或者犯罪手段极端、残忍，影响较为恶劣，需对犯罪嫌疑人进行法医精神疾病鉴定的案件。

6.3 适用阶段

实践中并未对专家辅助人的适用阶段加以明确，学者们大多讨论了在初次鉴定中引入专家辅助人制度的情形，但事实上，重新鉴定的案件产生的争议较大，更应允许专家辅助人参与鉴定过程。因此，专家辅助人制度在初次鉴定和重新鉴定程序中均可使用。

6.4 专家辅助人的权利、义务与责任

专家辅助人在侦查阶段的权利有：

（1）在鉴定人的选择上，有权辅助当事人选择鉴定机构与鉴定人，可以向法官就鉴定人的选任问题提出要求；有权代表当事人对法院聘任鉴定人的工作发表评论或提出建议。

（2）在鉴定过程中，有权进行监督、见证，可向鉴定人提出专业问题和建议，并在鉴定意见中注明。

（3）在鉴定完毕之后，有权获得侦查机关详细的鉴定报告，并对其进行研究，可向鉴定人提问等等。同时，专家辅助人有义务就专门性问题为当事人提供说明，有义务就鉴定意见的形成过程、检验鉴定方法、参照标准、执行标准等相关问题进行了解。

（4）专家辅助人应坚持科学伦理，不能歪曲事实或作任意解释；应尊重鉴定人的鉴定活动，不得以任何方式干扰鉴定活动的开展，不得延误鉴定等。

6.5 专家资格

由于专家辅助人要参与监督、见证鉴定过程，故参与侦查程序的专家应具有丰富的实践经验，最好是副高或工程师级别以上的鉴定人。如专家不具有相应职称，或为非鉴定人，则应得到委托人与侦查机关的共同认可，以避免争议。不过，这一问题还需根据实践经验进一步总结与探讨。

6.6 专家辅助人聘请规则

在符合条件的案件中，侦查机关应当告知当事人或其家属可以聘请专家辅助人，并就相关问题进行说明。同时，后者也可向侦查机关提出申请，若无适当理由，侦查机关不得拒绝其申请。

6.7 聘请专家辅助人的费用

一般来说，专家辅助人的费用应由申请方承担，在特殊情况下，当事人可以申请司法鉴定援助，由法律援助部门指定免费的专家，为当事人提供技术帮助。

7 结语

将庭审阶段的专家辅助人制度引入侦查阶段，允许其参与鉴定程序，对鉴定过程进行监督和见证，对于解决当前鉴定争议频发、反复鉴定等问题具有一定的现实意义。由于实证研究的资料有限，故在刑事鉴定争议的类型归纳上存在以偏概全之嫌，但通过实践中反映出的相关问题来看，这些鉴定争议是真实存在的，因此本文的结论存在一定的合理性。另外，为了保证该制度的有效实施，应及时完善相关的立法规定，对鉴定人出庭作证制度进行细化，建立相关的鉴定信息强制披露制度和专家辅助人援助制度等配套措施，以使该制度能有效解决司法实践中的鉴定争议问题。

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[8]陈瑞华.论法学研究方法[M].北京：北京大学出版社，2009：155.

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