“宪法是公法”范式的理论构建

仪喜峰

（上海海事大学法学院，上海 201306）

“宪法是公法”范式的理论构建

仪喜峰

（上海海事大学法学院，上海 201306）

“宪法是公法”的经典表述为宪法是控制国家权力、保障人权的根本法，自然法思想和社会契约论是“宪法是公法”范式的价值基础;“公法与私法”二元划分是该范式的制度架构;“国家与市民社会”二元对峙是该范式的认知模式。“宪法是公法”已成为两大法系根深蒂固的宪法理论基石。

宪法;公法;自然法;社会契约;市民社会

“宪法是公法”，该观点最为简洁经典的表述是：宪法是控制国家权力、保障人权的根本法;公民基本权利标明了国家权力运行的边界;“凡权力未分立权利未保障的社会便没有宪法”。该观点与“宪政”、“国家根本法”等观念紧密联系，而且“宪政”、“控制国家”等术语几乎成为演绎近现代宪法含义的经典代名词。“宪法学是以特定宪法概念为基础并以其为核心范畴建立宪法制度与科学体系”［1］，笔者的旨趣并不是要一一罗列注明有关该观点的论文、著述及出处，何况单纯的资料累加也无助于实现知识增量与思想突破。鉴此，笔者拟将“宪法是公法”观提炼为一种“范式”或理想类型，对该观念的价值基础、制度架构及认知模式作一分析，以期深化对宪法基础理论的认识。

一、价值基础：自然法思想和社会契约论

英国学者劳特派特曾指出：“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说，近代宪法和近代国际法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度。”［2］从思想渊源上看，自然法思想和社会契约论奠定了“宪法是公法”范式的价值基础。

自法国《人权宣言》宣示“全部主权的本原根本上存在于国民之中”以来，人民主权在各民主国家的宪法中得到普遍认同，成为各国宪政制度构建的根本价值取向。启蒙思想家认为，在国家产生以前，人类生活在自然状态中，并拥有与生俱来的不可剥夺、不能转让的自然权利，包括生命权、自由权、平等权、财产权以及追求幸福、反抗压迫的权利。“人的自然自由，就是不受人间任何上级权力的约束，不处在人们的意志或立法权之下，只以自然法作为他的准绳。”［3］但自然状态也是有缺陷的，缺少解决纠纷、辨别是非的标准与尺度，人们只有相互之间缔结契约，组成政治共同体——国家，使其具有公共裁决的权力和立法权威，以谋他们彼此之间的舒适、安全与和平的生活。国家作为政治实体是人们让渡自己全部或部分的权利而组成的，国家权力正是来源于人们转让的自然权利，公共权力的真正源头只能是人们转让的自然权利，而受公意支配和指导的主权属于全体社会成员，自然归属于全体人民，当政府违背契约、破坏公意、损害人民公共利益时，特别是当人们的自由、财产被暴力剥夺时，人民就有权取消原来的契约，重新订立新的契约，组建新的政府。当国家根据社会契约建立之后，所有公民的一致同意便是公意的表示。公意的表现形式都采取少数服从多数的原则。卢梭用公意赋予主权观念以革命性的因素，完全否决了数世纪以来的“教会主权”、“君主主权”，为革命人民争取民主，构建民主宪政国家提供了思想源泉。

自然法思想论证了由自然状态到政治社会或公民社会的国家生成过程，即“政治社会都起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议”［4］，生命权或生命的安全，不过是保障个人财产不受侵犯的权利，而自由权不过是每个人都有任意处置自己全部财产的权利。生命权、自由权和财产权内含着对国家权力的独立与制约，它不仅意味着自然状态和市民社会先于国家而存在，而且决定着政治国家。自然权利的优先性和私人领域的自治性使社会契约宛如矗立在国家权力面前的一道不可逾越的屏障和壁垒，渗透出控制国家权力的宪政理念。政府所有的一切权力，只是为社会谋幸福，不应该是专断的和凭一时高兴的，而是应该根据既定的和公布的法律来行使;这样，一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障，另一方面，也使统治者被限制在他们的适当范围内，不致为他们所拥有的权力诱惑。在卢梭看来，政府是执行公意的工具，是主权者的一种委托和信用。政府官员是人民的官吏，国王不过是人民的头号官吏，他们以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，对于政府官吏来说，“只是服从的问题，而且在承担国家所赋予他们的职务时，他们只不过是在履行自己的公民义务，而并没有以任何方式来争论条件的权利”［5］。卢梭认为生命和自由是“天赋的”，是与生俱来的，放弃自己的自由，便完全消灭了自己的存在，抛弃了自己的生命，“无论以任何代价抛弃生命和自由，都是既违反自然同时也违反理性的”［6］。因此，必须维护人之作为人的尊严和价值，法律是公意的体现，国家和法律的职能即在于捍卫天然的人权，保障人权也成为契约论的价值取向。

二、制度架构：公法与私法的二元划分

公元前二世纪，罗马法学家乌尔比安首次将法律一分为二：涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法。这种重要的法律分类因被载入查士丁尼钦定的《法学阶梯》之中而具有法律效力。在《布莱克法律辞典》中，公法是有关国家组织、国家与其人民关系、公职人员对国家和其他公职人员所负责任以及国家与国家关系的法律;私法是调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律［7］。

公法的蓬勃发展肇始于19世纪末，带有明显的社会达尔文主义倾向的自由竞争所导致的社会财富分配的不平等，引发了政治及其他社会领域的广泛不平等，传统的价值观念因个人自由膨胀的个性诉求，其“公共一致性被削弱了，国家正当性的基础有如建立在一个沙堆上”［8］。社会矛盾渐趋尖锐激烈，人类社会生活在各个方面都出现了危机，这使得人们开始认真和严肃地反思启蒙时期以来的自由主义权利观。与自由主义强调消极权利、主张通过限制国家权力来保护个人权利不同，社群思想更看重国家积极拓展权力范围，为公民提供更多的公共利益，呼吁现实政治应从权利政治转向公益政治。在社群主义的冲击下，20世纪中期以后，人们开始熟悉并接受一种新的国家观：国家应当在推动经济、保障公民生活、实现社会全面进步和发展方面担当起积极责任，如提高和增强汲取资源以及消除社会冲突的责任能力，主动参与防止市场失灵、协调经济和政治平衡的行动等。于是，一种积极的法治观念和新宪政思想诞生并日益成熟，即一个有效的政府“不仅要防止权力的滥用，而且要积极地维护法律秩序，借以保障人们应具备的充分的社会和经济生活条件”，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利”［9］。

尽管关于公法与私法的界定及划分标准林林种种，不一而足，但是，“宪法是公法”的观点基本上不存在较大的争论。约翰·亨利·梅利曼指出：“宪法性法律和行政法构成了被大陆法系国家称之为公法的基本内容。”［10］英美法系所谓的公法一般也将宪法包含其中。［11］在1832年的《法理学》讲义中，奥斯丁（John Austin）对公法和私法作了区分，认为私法是分配私人之间权利和义务的法律，不直接涉及公共权力的行使;公法是关于公共权力的配置等及政府与人民关系的法［12］，并指出了公法的两大组成部分：宪法和行政法。台湾地区学者谢瑞智对公法的解释是：“‘私法’的对称。即规定国家与国家间，或国家与私人间公权关系的法律。如国际法、刑法、刑事诉讼法、行政法及宪法等均属之。”［13］荷兰学者认为，“宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端。”［14］德国宪法理论同样认为，“宪法关于基本权利的规定，意在于保障人民的基本权利免于遭受来自国家权力的侵犯”，“宪法权利的规定完全是针对国家而设立的，该条款本身包含有纯粹针对国家的性质，而不是针对人民的性质”［15］。

三、认知模式：国家与社会的二元对峙

市民社会（civil society）既是一对分析范畴，又是一对历史范畴。作为分析范畴，市民社会是私人活动领域的抽象，政治国家则是对公共领域的抽象，二者分别是特殊利益与普遍利益、个人权利与国家权力、私域与公域的抽象和化身。作为历史范畴，市民社会和政治国家又是历史地存在着的客观现象与现实实体，符合经验与事实。随着近代资本主义的产生和发展，市民社会和政治国家也在现实生活中真正实现了分离和对峙。市民社会不仅指“单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。这些共同体有自己的法典，有一定程度的礼仪和都市特性（野蛮人和前城市文化不属于市民社会）、市民合作及依据民法生活并受其调整以及‘城市生活’和‘商业艺术’的优雅情致”［16］。到了文艺复兴时代和启蒙时代，“civil society”被赋予了近代意义上的概念，“其涵义指与自然状态相对的政治社会或国家，而不是指与国家相对的实体社会”［17］。这就赋予了市民社会前于或外于国家的身份或生命。亚当·斯密的古典经济学为近代意义的市民社会理论架构注入生机，提供了经济学上的论证，个人追求自身利益的活动在市场这只“看不见的手”的指导下会自然而然地增进全社会利益，“每一个人处在他当时的地位，显然能判断得比政治家或立法家好得多”［18］。这意味着作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，亦即市民社会乃是一个于某种意义上自组织的、服从自身规律和变化的“独立经济体系”。

随着社会经济的发展，对国家权力的消极认识与人们对社会正义的理解和追求日渐遥远。对国家权力消极认识的扬弃使人们开始发掘国家权力的积极的一面，即通过国家权力来增进公众福祉、向社会成员提供某些基本的社会权利，通过机会平等和分配平等以达致事实上的平等［19］。美国著名宪法学家劳伦斯·却伯在其巨著《美国宪法》中认为当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能之间保护必要的张力。政府必须干预而非消极无为才能真正实现自由成为美国人现代法治信仰的一部分［20］。于是，我们可以这样把握宪法中所体现的有关国家和公民关系的理念：公民的权利是社会成员的个体自主和自由在法律上的反映，享有权利是社会成员实现个体自主和自由的具体表现。现代宪法虽然从单纯对国家权力进行限制转为利用和规范并重，但在理念上，国家权力的合法性或其存在目的乃是服务于公民权利这一观念并没有因此而改变，现代宪法并没有改变传统宪制所规定的国家与公民之间的关系，而仍然因袭了原有的理念：国家是公民的集合体，公民的权利独立于国家的权力，国家权力不超越于公民权利之上，公民权利为国家权力的行使划出了边界，所谓的公益也只是私益的和谐组合，公益的达成应体现和落实为私益的普遍增进，脱离了私益的基础便无公益可言。换言之，公共利益与私人利益是统一的。

当宪政的实践者们将理想具体化为现实，进行具体的宪政制度设计时，国家权力的各种功能都以法律文本的形式凸显出来。国家也不再是一个抽象的概念，而是一个平衡各种利益的、在一定程度上可以自足自律的系统，它指向众多具体实在的国家机构：立法机关、法院和行政机关等等。作为国家权力代表的政府与公民成为具体法律关系的两极，其权利义务呈彼此对应的状态，此之权利即为彼之义务，此之义务即为彼之权利。政府权力与公民权利不可避免地被设置到了同一个层面。对于崇尚公民权利的理念，必须穿越盘根错节的众多法律文本的表层来领悟，或是站在所有法律制度之外，通过从宏观上衡量立法者对国家权力与公民权利的总体配置来检视。

“宪法是公法”，作为一种源自近代西方社会的观念，经由几百年的发展演变，在素有公私法划分传统的大陆法系，已成为根深蒂固的宪法理论基石。在英美法系，虽不作公私法的严格界分，但“宪法是公法”的观点也被广大学者普遍接受。透过“控制权力保障人权”的表象化描述，我们更应当看到，两大法系在作出“宪法是公法”的认知时，不仅基于“国家和市民社会”二元对峙的分析路径，实际上更共享着自然法和契约论等相同的思想资源。

［1］ 孙翱翔．宪法概念评析［J］．长春工程学院学报：社会科学版，2011（1）：67．

［2］ 奥本海．奥本海国际法：上［M］．北京：商务印书馆，1971：63．

［3］ 洛克．政府论：下［M］．北京：商务印书馆，1993：16，63．

［4］ 卢梭．社会契约论［M］．北京：商务印书馆，1996：132．

［5］ 卢梭．论人类不平等的起源和基础［M］．北京：商务印书馆，1997：137．

［6］ Black Law Dictionary［M］．West Publishing Company，1991：856．

［7］ 刘小枫．现代性社会理论绪论［M］．上海：上海三联书店，1998：95．

［8］ 张静．法团主义［M］．北京：中国社会科学出版社，1998：131．

［9］ 约翰·亨利·梅利曼．大陆法系［M］．北京：法律出版社，2005：68．

［10］ See Gabriele Ganz．Understanding Public Law［M］．London，Sweet and Maxwell Ltd，2001：40．

［11］ 张千帆．宪法学导论［M］．北京：法律出版社，2004：21．

［12］ 谢瑞智．宪法辞典［M］．台北：文生书局，1979：22．

［13］ 亨利·范·马尔赛文．成文宪法的比较研究［M］．北京：华夏出版社，1987：375．

［14］ 刘志刚．宪法私法适用的法理分析［J］．法学评论，2004（2）：35．

［15］ 布莱克维尔．政治学百科全书［M］．北京：中国政法大学出版社，1992：125－126．

［16］ 邓正来．国家与市民社会［M］．北京：中央编译出版社，1999：79．

［17］ 亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究：下［M］．北京：商务印书馆，1972：26．

［18］ 约翰·罗尔斯．正义论［M］．北京：中国社会科学出版社，1988：71．

［19］ 朱苏力．法治及其本土资源［M］．北京：中国政法大学出版社，1996：259．

A theory construction on“constitution is public law”paradigm

YI Xi－feng
（Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai201306，China）

A classic statement that“Constitution is public law．”is that constitution is the fundamental law to control state power and safeguard human rights．Natural law philosophy and social contract theory are value basis that“constitution is public law”paradigm;binary partition that the law is divided into public law and private law is this Paradigm's systematic framework．Binary confrontation between Political state and civil society is this Paradigm's cognitive model．“Constitution is public law”has been constitutional theory basis deeply rooted in Two Legal systems．

constitution;public law;natural law;social contract;civil society

D923．8

A

1009-8976（2013）01-0034-03

10．3969/j．issn．1009-8976．2013．01．011

2012－06－30

国家社科基金（项目编号：12CFX021）;教育部人文社科青年项目（项目编号：11YJC820106）

仪喜峰（1975—），男（汉），河南新郑，讲师，博士主要研究宪法学基础理论。