民事自由裁量权滥用的防止与规制方法研究

孔 丽

（郑州大学 法学院，郑州 450000）

一、民事自由裁量权简述

1.民事自由裁量权的概念。

《中华法学大辞典》认为，“法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力”［1］。陈兴良教授认为，“法官自由裁量权是在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”［2］。赵泽君教授认为：“所谓民事自由裁量权是指民事审判中法官在一个合理范围内对个案酌情作出裁判的权力。民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。”［3］

综合以上观点，笔者认为，民事自由裁量权是指在人民法院审理民商事案件的过程中，法无明文规定或有原则性规定但无具体规定时，独任法官或合议庭遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。在民商事审判中，民事自由裁量权的正确合理运用有助于实现裁判结果的公平正义；民事自由裁量权的运用前提是法无明文规定或有原则规定但无具体规定时；民事自由裁量权的运用需要合理的制约。

2.我国民事自由裁量权的法律依据。

（1）最高人民法院的司法解释权的法律依据如下：

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。”《人民法院组织法》第32条：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”1997年最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》具体规定了最高人民法院的司法解释权限。2007年颁布的《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条：“最高人民法院、最高人民检察院做出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起30日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”

（2）法官自由裁量权的依据如下：

《民事诉讼法》中对妨害民事诉讼者采取强制措施的选择、证据收集、证据保全以及财产保全方面的规定给予了法官自由裁量权。《民事诉讼法》规定了七种妨害民事诉讼的强制措施，具体如何选择由法官自由裁量。《民事诉讼法》及相关的司法解释还规定了，法院可以调查与收集其认为应当由自己收集的证据，可以依职权主动采取证据保全以及财产保全措施，在具体的司法实践中，是否采取这些措施则通常都是由法官进行自由裁量。

《民法通则》关于承担民事责任的方式以及幅度方面的规定也赋予了民事审判法官一定程度上的自由裁量权。《民法通则》第134条规定了十种承担民事责任的方式，且明确规定，这十种方式可以单独使用，也可以合并起来适用。《民法通则》第120条还规定了赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉五种承担民事责任的方式，由法官根据情况在个案中选择适用。在承担民事责任的幅度方面，《民法通则》大量使用了“可以”、“适当的”、“根据实际情况”等比较笼统和概括的表述。在司法实践当中，什么情况下“可以”什么情况下“不可以”，什么程度是“适当”等，都需要法官进行自由裁量。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也赋予了法官一定的自由裁量权。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力及证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条文无疑是在证据认定方面赋予了民事法官自由裁量的权力。

二、司法实践中民事自由裁量权的滥用

1.民事自由裁量权滥用的情形。

一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情形主要体现如下：

在立案环节：乱立案、乱驳回、乱管辖。民事案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查，这时法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官因法律知识欠缺或工作经验不足，或因案件执行难度大，或出于个人利益的考虑等原因，可能会出现不该立的案件立了，该立案的却不立的情形。有些法官对一些案件乱驳回，人为地提高立案的门槛。有些法官担心以后惹来麻烦，在不予立案的同时，只口头告知当事人理由，而不出具书面裁定书，这违背了司法程序要求。

在审理阶段：乱鉴定、乱发回、乱改判。在庭审中，少数法官违规采取委托鉴定、延期审理，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本。在调查收集证据时，个别法官随意拖延或驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全，致使关键证据毁损或灭失，损害了当事人的合法权益。有的二审法官为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。

在执行过程中：乱追加被执行人、乱执行、乱拍卖。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，采取随意变通的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是主债务人，还是次债务人。少数法官搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。在对待被扣押的财产上，有的法官借对扣押财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确之机，采取“无限降价”的方式处置被执行财产，严重损害被执行人的合法权益。

2.民事自由裁量权滥用的危害。

毋庸置疑，法官自由裁量权的滥用违背了法官的职业道德，也背离了法院司法为民的宗旨。民事自由裁量权的滥用，不但严重侵害了当事人的合法权益，也损害了司法公信力，而且在很大程度上影响了法院司法公正的形象，降低了司法保障经济发展、维护群众利益、服务社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法治建设，阻碍了我国实现法治化的进程。

3.民事自由裁量权滥用的原因分析。

（1）法律的滞后性。

社会的需要往往会走在法律的前面。因为法律是稳定的，而我们的社会是不断发展变化、不断前进的。成文法有着与生俱来的缺陷——滞后性。这个特征使得法律原则有了其存在的必要性。由于法律原则的规定抽象概括，其在司法实践当中的运用就会有比较大的自由裁量空间。我国是成文法国家，随着社会的不断发展，新问题、新情况不断出现，现有的法律已经不能解决所有问题，这时候法律原则便成了指导司法实践的依据。我国《民法通则》规定了诚实信用、公平等民法原则，以备法院在审理民事纠纷没有法律依据时，可以直接适用。但这些民法原则在适用时具有相当的灵活度，且与法官的法律素质、业务经验、个人品格息息相关，具有不确定性，很容易造成自由裁量权的滥用。

（2）缺乏权力运用的指导性规定。

面对抽象的法律原则，如果自由裁量权没有相应的指导性规定，很难避免司法人员主观性的随意发挥，难免会造成权力的滥用。我国立法机关的立法解释以及最高人民法院的司法解释，也只能勉强跟上形势发展的要求。因此，案例指导制度的重要作用已被认可，但最高人民法院发布的用以进行指导的典型案例数量有限，且没有明确其法律地位，其作用依然很有限。总之，法律解释和案例指导都没有对法官自由裁量权的正确行使发挥应有的作用。

（3）行政干预。

我国的政治体制，决定了我国的司法少不了行政的干预。司法独立与党的领导在本质上并不矛盾，党的领导集中体现在意识形态的引导上。但在司法实践中的有一些做法，比如遇到重大、疑难案件向同级党委汇报，召开联席会议等，这些做法虽然整合了各方面的力量，推进了案件的解决进程，但在某种程度上也干扰了法官自由裁量权的行使，影响了裁决的终局性、独立性和权威性，这也是自由裁量权滥用的一个原因。

（4）受社会舆论的影响。

随着社会的不断发展，网络媒体成了人们生活中重要的信息来源，同时也成了人们监督司法行为的重要渠道。但是，不容忽视的是，网络媒体的一些行为对司法也起到了一定的负面作用。媒体报道案件，本来应就案件的情况客观真实地报道，但在现实情况中，媒体的报道往往不单单涉及案件，在一些引起人们广泛关注的案件中，媒体常常会对当事人的个人情况进行较为详细的介绍，激起人们心中或怜悯或厌恶的情绪，引发人们的讨论，而这些讨论中，情感的宣泄远远多于理性的分析，人们评论的潮海或多或少会影响法官的内心确信，同时使法官在行使自由裁量权时面临较大的压力。外部舆论是把双刃剑，一方面其在程序公开、反腐倡廉、法治理念、法治建设等方面起着重要的作用，另一方面其在未经司法程序过滤或法制理性辨析之前就报道出的所谓事实，在很大程度上也会左右案件的正确审理。

（5）法官素质有待提高。

由于我国法官结构的特殊性，在法院任职的法官中有相当数量的军转干部、提干工人等非法学出身的人员，这些人员的入职门槛没有统一的标准。这种情况导致部分法官专业知识储备不够，对自由裁量的理解难免会出现偏差。再加上我国实行司法考试比较晚，新入职的具备专业素质的法官尚未占据法官队伍的主要力量，这也是我国现有法官队伍整体素质不高的原因之一。法官是决定一个案件审判质量的关键因素，法官素质不高，就难免会发生权力的滥用。

三、民事自由裁量权滥用的防止与规制

1.及时完善立法。

完善立法是从源头规制自由裁量权的有效方法，是通过详尽而完备的实体规范来实现法律对法官自由裁量滥用的控制方法。首先，民事立法应该尽量细化法律条文、规范法律用语，避免使用模棱两可的用语，不使用可以产生歧义的字眼，以免产生理解上的偏差，从而影响法律的适用。其次，要增强立法预测的科学性和前瞻性。尽管法律的滞后性与生俱来，但在立法时，还是要尽量增强立法预测的科学性和前瞻性，最大限度地缩小法律规范与社会生活间的距离，这样司法自由裁量权行使的范围也就越小，裁判的不确定性就能越小。最后，应加强民事立法、司法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施，也才能最大限度地发挥其功能。

2.建立案例指导制度。

同案不同判，是一种很大的不公。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的判决。案例指导制度能很大限度地避免这种不公。但目前案例指导制度存在一些问题：究竟谁有发布指导性案例的权力？发布的指导性案例有无法律效力？如果需要用案例指导制度来防止自由裁量权的滥用，那么这些问题有待解决，否则可能会为判决带来更多的不可确定性。

3.司法独立。

要想使法官本着公平、公正的原则行使自由裁量权，司法就一定得实现独立。法官以外的力量对于法官正确行使审判权会产生或多或少的影响，法官独立性一旦没有了，那么其中立性就很难保证，这就为权力的滥用提供了机会。因此，要想防止权力滥用，必须保证司法独立。

4.权力运用的程序制约。

程序制约是从诉讼过程着眼，通过合理正当的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。法律程序具有抑制行为随意性和随机性的特点，我国的程序法作为公法规定了权力行使的方式和方法，法官在审理民事案件时必须要依照相关的程序法规定，以确保司法的公正。只有这样，才能使当事人相信法院的公正，胜败皆服，才会有利于法院司法权威的形成，法院的判决才能得以很好地执行。

5.加强法官队伍建设。

“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯”。［4］建立一支高素质的法官队伍对防止民事审判权滥用至关重要。自由裁量权归根到底需要人来运用，以运用之人的意志为转移。这也是为什么自由裁量的标准很难确定的原因，因为不同时区不同法院的法官，甚至同一法院的法官因各种因素的影响，其想法、做法都是不一样的。想要完全消除这种不同是不可能的，那么只能用人的角度来考虑，尽量提高其道德层次、业务能力、办案水平，以期在案件结果上实现公平正义。归根到底，立法和程序的规制，只能在一定程度上控制法官自由裁量权，并不能完全保证法官自由裁量权的正确行使，而法官的个人素养、道德层次、法律素质在防止自由裁量权的滥用中是起决定性作用的。

加强法官队伍的建设，有以下几方面要做：

首先，应建立严格的选拔和淘汰制度。法官队伍在选拔人才时，应严格按照《法官法》和《公务员法》规定的条件，从通过司法考试的人中选拔任用初任法官，把好选拔关。另外，要加强法官管理，推行法官业务绩效考核，调离辞退业务能力低下的法官，完善法官教育培训机制。

其次，应当给法官提供充分的职业保障和经济保障。虽然较高的待遇不一定能保证司法廉洁，但待遇不高一定不能保障司法廉洁。在当今社会，要想让法官排除外界干扰、拒绝各种诱惑，除了要提高法官个人的道德修养之外，还要有相应的职业保障和经济保障。如果法官的职业得不到保障，会被随意撤职、免职、调离，那么有的法官会在人情案、关系案面前缴械投降。如果法官的经济待遇不高，那么在金钱和好处面前有的法官可能会丧失抵抗力。另外，高薪也是法官队伍吸引优秀人才的必须条件。我国基层法官人数不足的原因之一还是待遇问题。相当一部分艰难通过全国司法统一考试的考生都选择当律师，或用司考资格证为自己的择业再加上一个筹码，而不选择当法官，这样势必造成优秀法官人才的流失。

最后，应建立完善的惩戒机制。确保法官在法律及职业操守面前坚守底线，继严格选任、给予充分的职业经济保障之后，就是严厉的惩戒机制。无规矩，不成方圆。如果法官有违法或违反职业道德、审判纪律，滥用自由裁量权的行为，那么一定要追究其责任，对其进行严厉的惩戒。

6.加强和完善监督机制。

为防止自由裁量权的滥用，人民法院依法行使自由裁量权，必须在监督中进行。加强监督是防止权力滥用的另一个利剑。首先，应建立有效的内部监督机制。法院内部监督是对法官审判权滥用最直接、最有效的监督。具体可以通过完善错案追究机制，通过制定办案质量考核标准、绩效考核办法等，组织定期随机抽查，以督促法官始终尽职尽责、秉公办案。法院内部监督具有层次多、反应迅速、纠正及时的优势，做好法院内部监督工作，可以将审判权滥用消灭在萌芽状态。其次，还应完善外部监督，主动接受社会各界的监督。外部监督包括立法机关监督、党内监督、检察机关监督、舆论监督、当事人监督等所有来自外部的监督。民事审判要逐步适应公众监督和媒体监督，通过举行听证会，邀请人大、政协委员、群众代表旁听庭审，由新闻媒体对审判进程进行追踪报道，将审判活动置于社会监督之下，满足公众对敏感案件的知情权，也有利于防止法官自由裁量权的滥用。

［1］ 孙国华.中华法学大辞典（法理学卷）［M］.北京：中国检察出版社，1997.

［2］ 陈兴良.刑事司法研究［M］.北京：中国方正出版社，2000.

［3］ 赵泽君.论民事自由裁量权［C］.北京：人民法院出版社，2003，（4）.

［4］ 德沃金.法律帝国［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996：361.