我国抵押物转让制度的“体”冲突与完善*

徐银波

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

抵押物转让制度关系三种利益的平衡：抵押人的处分权；抵押权人的担保安全；第三人的交易安全。《物权法》第191条意图通过限制抵押人的处分权，保障抵押权人的担保安全和第三人的交易安全。但事与愿违，规则设计的瑕疵使其与相关制度相互冲突，引发了司法的两难困境。

一、抵押物转让规则与关联制度的“体”冲突

(一)与合同效力规则的冲突

《物权法》第191条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。倘若未经抵押权人同意，抵押人欺诈不知情的第三人与之签订买卖合同，其效力如何？物权法回避了该问题[1]。法律规定的漏洞，使学理解释有不同的观点：一是无效说：认为按照《合同法》第52条规定，该合同因违《物权法》的强制性规定而无效[2]。二是未发生效力说：认为同意是抵押物转让的必要环节，既然这一环节没有完成，抵押物转让行为也就未完成，转让也不可能发生效力[1]。三是效力待定说：认为同意可以是事前的允诺，亦可以是事后的追认。倘若在签订合同之后，抵押人取得了抵押权人的追认，合同有效。即使未经抵押权人同意，受让人代为清偿债务，转让行为有效。因此，合同效力待定[3]。虽然学者有不同解释，但至少可以肯定的是，转让合同不可能是有效合同，或无效或不发生效力，交易相对人利益不受法律保护。与此相对，2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，在出卖人故意隐瞒抵押事实而订立商品房买卖合同，不知情的买受人可撤销、解除合同，请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。既然规定买受人可撤销、解除合同，前提是该合同本是有效合同或在撤销权之前是有效合同。其区分买受人知情与不知情，分别规定转让抵押房屋的法律后果，旨在从保护善意买受人的角度，规制抵押物交易关系。相反，《物权法》第191条不区分买受人知情与不知情，一律规定转让合同无效或者不发生效力，造成立法规则的冲突，随之造成司法困境。虽然可以上位法优于下位法、新法优于旧法而认定《物权法》规则应优先适用，但从立法意旨来看，立法者恐无以《物权法》第191条废止司法解释的意图。两者的冲突，实则是191条规定瑕疵引发的意外冲突。

(二)与登记对抗主义的冲突

《物权法》第188条规定，以第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。依该规定，未登记的抵押权不得对抗善意第三人。因而，在抵押权未办理登记时，纵然抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物，善意第三人受让抵押物的行为有效，善意第三人可取得抵押物所有权。而按《物权法》第191条规定，即使未办理抵押登记，未经抵押权人同意，抵押人亦不能转让抵押物，转让行为无效或者不发生效力，第三人不能取得抵押物所有权[4]。此时，若抵押权人依《物权法》第191条，主张转让行为无效而行使抵押权，善意第三人依《物权法》第188条，主张转让行为有效而取得所有权。司法便因立法的自我冲突，再一次陷入两难境地。

(三)与动产占有公信力的冲突

即使将《物权法》第191条缩限解释为适用于已登记的抵押，仍无法逃脱与动产占有公信力的冲突。依《物权法》第191条，若动产抵押办理了登记，未经抵押权人同意，抵押人转让抵押物，无效或者不发生效力，第三人不能取得抵押物所有权。与之同时，《物权法》赋予动产占有公示公信力，善意第三人基于信赖抵押人的占有公示而与之签订转让合同，合同有效，在抵押人交付标的物后，取得标的物所有权。由此，若承认登记对抗力，就必然否定占有公信力；相反，若承认占有公信力，就必然否定登记对抗力[5]。针对登记的动产抵押，抵押权人可依《物权法》第191条，主张转让行为无效而行使抵押权；第三人可依占有公信力，主张转让行为有效而取得所有权。司法因立法的相互冲突，又一次陷入两难境地。

二、“体”冲突的症结

欲解决问题，必先找出其症结所在。《物权法》第191条，意图限制抵押人处分权，保护担保安全及交易安全。然而，其忽视了信息不对称的交易暗礁问题，从而事与愿违，面临与保护交易安全制度的冲突。

(一)禁止性规则与信息不准确交易暗礁的矛盾

一项禁止性规则妥善无争议地实施，需要“善良家父”式一般民众知道或者应当知道该规则以及该规则所涉及的相关信息。由于抵押物不移转占有、动产占有公示、未登记抵押权的欠缺公示性，理性的第三人并不一定知道欲交易的标的物负担抵押的事实。因信息的不对称，抵押人可利用占有抵押物之利，欺诈第三人与之交易。限制转让规则对恶意抵押人给予否定性评价，无可厚非；但对善意第三人给予否定性评价，会危及市场经济动态交易安全。而相反，为保障交易安全、经济交往的效益，设置了动产占有公信力、未经登记之他物权不得对抗第三人等系列制度。因此，信息不准确的交易暗礁，导致限制转让规则存在未能保护善意第三人交易安全的纰漏，导致其与保护善意第三人交易安全的制度相冲突。

(二)单维度思维模式与多元利益关系的矛盾

抵押物转让涉及三方利益关系：抵押人的自由处分、抵押权人的担保安全、第三人的交易安全；抵押物转让涉及三种法律关系：抵押人与抵押权人的抵押法律关系、抵押人与第三人的交易关系、抵押权人与第三人的优先关系。《物权法》第191条不是立足于三个维度，平衡三方利益关系，构建抵押物转让制度，而是立足于抵押关系维度，赋予抵押权至高无上的足以否认抵押物转让行为效力的权能。与此同时，在制定合同效力、登记对抗、占有公信力规则时，立法者又立足于交易关系角度，构建转让制度。立法者立足于不同维度、秉承不同理念，规制同一法律事实，促成抵押关系维度下的转让制度与交易关系维度下的转让制度相互冲突。

(三)一元转让规则与多元抵押形式的矛盾

一刀切的抵押物转让规则，遭遇多样化的抵押形式，必然遭遇困境。《物权法》规定了不动产抵押、动产抵押、浮动抵押、最高额抵押。上述各类抵押，又可区分登记抵押与未办理登记的抵押。不同抵押形式有共性，亦有个性，且个性常大于共性。《物权法》第191条，理应就不同的抵押形式，规定不同的抵押物转让规则，但其规定一元抵押物转让规则，制度冲突由此而生。更为严重的是，物权法的抵押设立规则，或反射性地规制了抵押物转让问题，如第188条动产抵押规则；或直接规制了抵押物转让问题，如第189条浮动抵押规则。然而，《物权法》第191条却未与前述规则相协调，从而彼此相互冲突。

(四)动产二元公示方式与抵押物转让规则的两难选择

《物权法》第191条面临与动产占有公信力的冲突，并非源于抵押物转让规则的不完善，而是源于动产抵押权与所有权二元公示方式的矛盾[5]。动产所有权公示方式为占有与交付，第三人可以信赖占有公示，无需查询登记。与之同时，动产抵押公示方式为登记，第三人不能信赖占有公示，而必须查询登记。动产登记抵押对抗力与动产占有公信力，由此相互冲突。就此，《物权法》第191条无从选择。选择牺牲登记对抗力，保护占有公信力，就会使登记公示规则成为“欺骗”抵押权人的规则，使得抵押权人的公示投资一无所得，并不合理。反之，选择牺牲占有公信力，支持登记对抗力，就会使占有公信规则成为“欺骗”第三人的规则，且不符合交易效益、安全的需要[6]。既然矛盾源于二元公示方式，根本的解决方案即是采用一元公示方式，如同准不动产。然而，在动产领域推行所有权登记公示，是违背动产的自然属性和社会经济生活实践的[5]。那么，解决冲突的可行路径，是列举动产抵押物的范围，使得第三人在进行特定种类动产交易时，会查询登记，从而避免对占有公信力的信赖，避免与登记对抗力的冲突。与之相反，若依《物权法》第180条第1款第7项规定，法律未禁止抵押的动产皆可抵押，冲突只会愈演愈烈。

三、化解“体”冲突的可能路径选择

传统立法均允许抵押物自由转让，仅我国采取限制抵押物转让的立法模式。为此，解决我国即有抵押物转让规则与关联制度相冲突问题，无非有两条路径：或回归传统的自由转让模式；或完善现有的限制转让规则。《法国民法典》第2166条、《德国民法典》第1136条、《意大利民法典》第2858条、我国台湾地区“民法”第867条，均规定了抵押人可以自由转让抵押物。在此制度设计下：第一，抵押人可以自由转让抵押物，设定抵押权不妨碍抵押人将抵押物出售给第三人[7]281。第二，在抵押物转让之后，已登记的抵押权人享有追及力，可追及物之所在实行抵押权。第三，若债务人怠于清偿债务或不能清偿债务，在抵押权人实行抵押权后，第三人可向抵押人主张违约责任。第四，第三人并非仅可被动地被追及实行抵押权，其可通过代位清偿、代价清偿、行使涤除权，获得干净的所有权[8]。接下来需比较两者对担保安全、交易安全的保障，以及在其规制之下当事人对抵押物的利用效率。

(一)对抵押权人担保安全保障的比较

从表象来看，限制转让模式限制抵押物流转，更能保护担保安全，但从实际效果来看，并非如此。采用自由转让模式，虽然抵押物可以流转而“动”，但抵押权人可追及物之所在实行抵押权。因而，两种模式的比较，取决于抵押物的“动”，是否会对抵押物的交易价值产生影响，是否会增加抵押权人追及抵押物的难度。而抵押人转让抵押物，对抵押物的交换价值保全并没有直接影响，更不可能影响抵押权人的权利或利益[9]。当抵押物为不动产时，抵押权人按照登记记载的抵押物位置即可实行抵押权。只有当抵押物为动产时，才会增加实行抵押权的难度，才会耗损抵押物的价值。但动产抵押物交换价值的脆弱，根源于动产的高流动性、易损害性和易隐藏性，即便法律限制动产抵押物的转让，抵押人亦可能擅自处分抵押物。只要允许动产抵押，抵押权就必然面临保全不周的风险，限制转让模式难以达到让“动产”“不动”的效果[10]，并不能较之自由转让模式更能保障担保安全。

(二)抵押人利用财产自由与抵押物流通的比较

在一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现[11]。仅从规则来看，自由转让模式更有利于抵押物的流通，实现抵押人利用财产自由。但从实际效果来看，两者相差无几，学者对自由转让模式的赞扬和对限制转让模式的批评，实乃未曾思考的人云亦云。具体而言，在限制转让模式下，代为清偿的不可拒绝性，使得纵然抵押权人不同意，只要转让价款支付给抵押权人以清偿债务，即可实现抵押物的自由流转。这也是我国立法者采用限制转让模式的重要原因之一[12]。较之自由转让模式，限制转让模式仅有以下两个劣势：第一，在抵押物价值低于担保债务数额、担保债务为人身专属性债务之特殊情形时，因无法代为清偿债务而会限制抵押物的流转。第二，在自由转让模式下，抵押人可自由利用转让款，具有转让的实际价值与动力，相反，在限制转让模式下，抵押人需提存转让款或将其用以提前清偿债务，而不能自行利用，除非抵押物转让价金远高于担保债务额，否则抵押人不愿意转让抵押物[13]，在第三人提供抵押物时，其更不愿转让自己的抵押物而替债务人提前清偿债务。但事实上，即使自由转让模式允许抵押人自由转让抵押物，因为第三人是理性经济人，其明知抵押权具有追及力，亦只可能将价款支付给抵押权人，获得干净所有权，而受让抵押物。因此，在现实生活中，抵押物流转，都只可能是第三人将价款支付给抵押权人，消除抵押权而受让抵押物之情形。如此，抵押物亦只可能在以下情形流转：第一，抵押物价值高于担保债务数额，抵押人转让抵押物利用超额价值。第二，抵押物价值虽非高于担保债务数额，但抵押人为避免抵押物价格下跌、节省物业管理费用及可能开征的物业税，而转让抵押物[14]。故而，自由转让模式较之限制转让模式虽更有利于财产的流转，但并非有想象般差距。

(三)对第三人交易安全保障的比较

从表象来看，限制转让模式更有利于保护第三人交易安全；但从实际效果来看，却恰恰相反。为此，有学者批评道：一旦被追及实行抵押权，第三人或需付出双重代价而保有抵押物所有权，或丧失所有权，只可要求抵押人承担瑕疵担保责任，而债权人需通过行使抵押权来实现债权，多表明债务人财产已不足以偿还债务，因此受让人的瑕疵担保请求权不过是空壳权利[15]。此般批评建立在假设第三人是非理性人的假设基础上，并不能成立。如前分析，无论在何种转让模式下，当第三人明知抵押事实时，其或选择不交易，或选择将价款代为清偿债务，无制度风险可言。只有当第三人不知抵押事实而进行交易，并将价款支付给抵押人时，才面临交易风险问题。此时，自由转让模式和即有限制转让模式有三点差异：第一，前者第三人可主张合同有效或撤销合同，进而可向抵押人主张违约或缔约过失责任；后者的转让合同不受保护，第三人只能主张缔约过失责任。第二，当抵押物价值高于担保债务数额时，前者第三人是抵押物所有人，可要求抵押权人或执行机关向自己支付清偿债务后的余额；后者第三人系无权占有人，不能要求抵押权人或执行机关向自己支付余额，只能要求抵押人返还已支付的价款及不当得利余额，命运系于抵押人之手。无论何者，都证成自由转让模式更有有利于保护交易安全。

故而从应然角度而言，自由转让模式更加可取。但从实然角度而言，《物权法》从《担保法》的通知主义转向同意主义，重建自由转让模式不切实际。理想与现实的博弈，使得在当下仅可通过司法解释完善《物权法》第191条规定，仅在未来制定民法典之际方可回归至自由转让模式。

四、我国抵押物转让制度的完善之道

(一)当下完善路径：以司法解释完善限制转让规则

1. 排除未登记抵押权的对抗力。为避免与第188条、第189条第1款相冲突，《物权法》第191条应限定其仅适用登记的抵押，增加规定未登记的抵押权不得对抗善意第三人。就不可追及实行抵押权的未办理登记的抵押权人而言，从理论上说，其应可就第三人支付的价款优先受偿。但在第三人将价款支付给抵押人之后，价款已经丧失特定性，抵押权人无法就不特定的金钱实现优先受偿。此时，可依抵押人侵害抵押物的责任理论，要求其提供替代担保。

2. 增加抵押权消灭请求权规则。《物权法》之所以规定仅在第三人代为清偿债务消灭抵押权时，而非将价款支付给抵押权人时，方可流转抵押物，其可能的出发点是，避免抵押人与第三人串通低价转让抵押物而损害抵押权人权益。但其可能阻挠抵押物的流通。为兼顾抵押物的自由流通及对抵押权人利益的保护，《物权法》有必要引进日本改善的涤除权制度——抵押权消灭请求制度。即，第三人可向登记抵押权人书面请求以一定价格消灭抵押权。若抵押权人承诺，则抵押权在第三人将该得到承诺的价格支付给抵押权人或提存后消灭。若抵押权人不同意，其必须在接受通知后两个月内实行抵押权(申请拍卖)，否则视为抵押权人承诺。依此，若抵押人与第三人恶意串通，抵押权人可实行抵押权；若抵押人与第三人依市价转让抵押物，抵押权人受承担拍卖费用以及拍卖价格走低风险的威慑，而不会阻挠交易。

3. 完善抵押权人同意转让规则。按第191条第1款，抵押权人可要求将价款提前清偿或者提存，但若抵押权人并未获得提前清偿或转让款未被提存时，法律后果如何？其是否仍可实行抵押权？该规则自身不明。第191条第1款需进一步明确，第三人承担将价款提前清偿或者提存的义务，若其违反此义务，抵押权人可实行抵押权。因为如上文分析，要求抵押人承担此义务，毫无实际意义，仅只有规定第三人负担此项义务，且规定不履行义务的第三人承担转让行为无效的不利后果，方可确保抵押权人的优先受偿。

(二)未来蓝图：回归自由转让模式

未来制定民法典之际，应构建以追及力为中心，辅之代为清偿、代价清偿、抵押权消灭请求规则的自由转让制度，如下三个规则可供参考：一是抵押人在设定抵押后，可自由转让抵押物。已登记的抵押权不受影响；未登记的抵押权不得对抗善意的第三人，善意第三人取得所有权的，抵押权人可要求抵押人提供替代担保或赔偿损失。二是抵押物的受让人可以代为清偿债务而消灭抵押权，可以提存抵押担保的全部债务金额而请求消灭抵押权，可以按照规定请求支付一定价款而消灭抵押权。三是抵押物的受让人应抵押权人请求而清偿代价后，抵押权消灭。

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