商事仲裁裁决公开的现实困境及理论路径

2014-03-30 23:00杨月萍
关键词:保密性仲裁员仲裁庭

○杨月萍

(华侨大学 法学院,福建 泉州362021)

仲裁是深受商人欢迎的一种替代诉讼的争议解决方式。在仲裁程序中,仲裁裁决是仲裁庭提供专业服务的物化形式,是当事人评判商事仲裁服务质量、据以向法院寻求司法救济的根据。因理解和适用仲裁裁决存有分歧,各国立法及国际条约鲜有对仲裁裁决作出明确界定。实践中,仲裁裁决可以在不同意义上加以使用。①仲裁裁决在实践中有时指只处理当事人提交争议中的部分问题的初步裁决(我国仲裁法称之为先行裁决),有时也指仲裁庭对于本身管辖权或诸如仲裁中的财产或证据保全等任何其他程序问题所做的中间裁决。本文所称仲裁裁决意指终局裁决,即仲裁庭在仲裁审理终结后就全部争议问题作出的具有终局效力的最后裁决。

一 仲裁裁决“保密为主、公开例外”的现实样态

当前,世界各国的仲裁立法及仲裁机构的仲裁规则均规定仲裁审理不公开进行。与此相对应,仲裁裁决通常也是保密的,只有一小部分仲裁裁决为公众所知晓。

(一)立法维度的仲裁裁决

综观世界各国(地区)立法,对仲裁裁决是否可以公开作出明确法律规定的目前只有新西兰、西班牙、挪威和香港这几个国家和地区。

1997年《新西兰仲裁法》第14条明确禁止透露仲裁程序和裁决的有关情况,除非当事人另有约定或者公开发表、透露、通告裁决属于该法允许的或者其是针对任何一方当事人的专家或其他顾问作出。2003年《西班牙仲裁法》第24条第2款也规定了当事人、仲裁员、仲裁机构对仲裁程序中所获知的信息包括仲裁裁决的保密义务。2011年《香港仲裁条例》第18条明文规定,除非各方另有协议,否则不得披露关乎仲裁程序及裁决的资料。该条同时明确列举了可以对外公开仲裁裁决的几种有限的情形。挪威则采取了不同的立场。根据2005年生效的《挪威仲裁法》第4条的规定,仲裁裁决或者仲裁程序中披露的信息并非是保密的,除非当事人另有约定。

除上述几个国家和地区外,其他国家的国内立法并未对仲裁裁决是否可以公开作出明确规定。

(二)规则维度的仲裁裁决

机构仲裁是当今世界最主要的仲裁方式。而目前各主要常设仲裁机构的仲裁规则均限制外界获取仲裁程序及仲裁裁决的相关信息。

作为国际商事仲裁的龙头机构,国际商会国际仲裁院2012年1月1日生效的仲裁规则第22条第3款允许仲裁庭在当事人提出要求的情形下,裁令对仲裁程序或任何与该仲裁有关的其他事项予以保密,并可采取措施保护商业秘密及保密信息。此外,根据《国际商会国际仲裁员内部规则》第1条的规定,仲裁院院长或秘书长可以准许从事学术工作的研究人员了解裁决书及其他的一般性文件,备忘录、笔记意见陈述及当事人寄送的仲裁程序范围内的文件除外。但除非上述从事学术工作的研究人员表示承担遵守对所获文件保密的义务,并承诺未经仲裁员秘书长同意不会公布基于这些文件所包含信息的任何内容,否则不予准许。该内部规则第3条同时要求仲裁院委员对将其推荐给国际商会理事会的国家委员会和小组保密,不得透露其因委员身份获悉的关于个案的任何信息,但仲裁院院长、经仲裁院院长授权的仲裁院副院长或仲裁院秘书长要求他们特别告知其国家委员会或小组者,不在此限。可见,国际商会国际仲裁院的仲裁规则对仲裁裁决设定了较为严格的保密义务。

伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第30条第3款规定,在没有获得所有当事人及仲裁庭事前的书面同意时,仲裁院不得公布裁决的全部或部分。

瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院2010年修订的仲裁规则第46条也要求仲裁院和仲裁庭保守仲裁和裁决秘密,除非当事人另有约定。

中国国际经济贸易仲裁委员会2012年的仲裁规则第36条明确要求双方当事人及其仲裁代理人、仲裁员、证人、翻译、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人,以及其他有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。裁决与案件的实体和程序相关,因此前述主体对仲裁裁决均负有保密义务。

香港国际仲裁中心2013年机构仲裁规则第42条规定裁决只能在向仲裁中心秘书处提出了公开的要求以及当事人未在仲裁中心秘书处设定的期限内表示反对时才可以公开,并且不论公开的是全文、节录或是概要,应当将当事人的名称全部隐去。

与前述几个仲裁机构有所不同,美国仲裁协会倾向于公开裁决。其2003年7月修订的《国际仲裁规则》第27条第8款允许协会下属的国际争议解决中心通过出版或者其他方式让公众获得选定的经过编辑隐去当事人名称和其他可识别信息的裁决、决定和判决以及在执行过程中或其他阶段已经公开的裁决、决定和判决,除非当事人另有约定。

(三)实践维度的仲裁裁决

裁决是否可以公开主要取决于对仲裁保密性的认识。但各国对仲裁保密性的认识存有分歧,因此关于仲裁裁决公开的实践也很不一致。

法国巴黎上诉法院曾在Aita v Ojjeh[1]案中裁定,仲裁裁决应当是保密的,仅在法院程序中对仲裁裁决提出异议,也违反了保密性原则。在Socie'te'True North et Socie'te'FCB Internationale v Bleustein et al[]案中,上诉法院重审,在仲裁中存在保密性的默示义务。但是,Nafimco v Foster Wheeler Trading Company AG[3]一案的裁决表明法国法院对仲裁保密性的态度有所松动,它并没有绝对地承认这保密性原则的存在。尽管如此,在法国,仲裁裁决通常是保密的,仅在例外情形下可以公开。

在英国,上诉法院通过Hassneh Insurance Co.of Israel v Mew[4]和Ali Shipping Corporation v“shipyard Trogir”[5]案确认保密性是仲裁的一种默示义务,并确立了一般适用的保密义务的例外清单:当事人同意、法院的命令或许可、为保护仲裁一方当事人合法利益的合理必要以及为公正利益的披露。在Department of Econom ic Policy&Development of the City of Moscow(DEPD)v Bankers Trust Co[6]中,上诉法院没有公开其所作出的判决。法院指出,由于判决所涉的仲裁裁决包含敏感信息,所以针对该仲裁裁决的判决不应公开。可以说该案将仲裁裁决的保密推向了一个极致。

与法国和英国的实践不同,澳大利亚法院在Esso Australia Resources Ltd and others v The honourable Sidney James Plowman and others[7]案中裁定,虽然庭审的不公开性应当得到尊重,然而,裁决书可以向第三者公开。

美国联邦仲裁法和统一仲裁法均没有关于当事人或仲裁员为其所涉仲裁程序保守秘密的规定。在United States v Panhand le Eastern Corp.et al[8]案中,一方当事人向法院申请下令禁止对方把裁决书向外公开,被美国联邦地区法院拒绝,法院在该案中并没有确认仲裁中默示保密义务的存在。而在Hutcherson v Sears Roebuck&Co.[9]案中,法院也认为,由于当事人所采用的仲裁规则并没有规定对仲裁裁决的保密义务,因此,裁决可以公开。

瑞典同样不认为存在关于仲裁程序或是仲裁裁决的默示保密义务。从Bulgarian Foreign TradeBank Ltd.v A.L.Trade Finance Inc.[10]的判决中可以看出,当事人应在订立仲裁协议的同时就保密事项作具体约定。如果当事人不想公开仲裁裁决,就应对此作出特别的保密约定。另外,当事人之间的保密协议只能约束当事人,无法阻止仲裁员、仲裁机构对外披露仲裁裁决。

在许多大陆法系国家,尽管缺乏制定法层面的规定,仲裁庭和当事人通常自觉地维护仲裁程序及仲裁裁决的保密性。

就仲裁机构而言,国际商会国际仲裁院有一个长期存在的公布裁决的政策,即公布一些经过筛选并对其中的可识别信息进行了编辑的裁决。国际商会国际仲裁院已在《商事仲裁年鉴》(Yearbook Commercial Arbitration)及其公告(the ICC International Court of Arbitration Bulletin)中选择性地公布了一些仲裁裁决,这些裁决通常经过了大量的编辑以删除所有可识别的信息。应特别指出的是,如果仲裁的任何一方当事人明确反对,仲裁院将会不公开裁决的任何部分。伦敦国际仲裁院尽管要求裁决的公开需要所有当事人及仲裁庭事前的书面同意,但在实践中,该机构还是在没有当事人同意的情况下公开了一部分裁决,不过,隐去了当事人的姓名。[11]斯德哥尔摩商会仲裁院出版的《斯德哥尔摩国际仲裁评论》(原为《斯德哥尔摩国际仲裁报告》)中也会选择性地编辑并公开一些该机构管理的仲裁裁决。实践中,中国国际经济贸易仲裁委员会会将其一些具有实践及理论研究价值的裁决书进行整理并编辑出版,以帮助中外当事人了解、认识并运用该机构的仲裁。目前,该仲裁委员会已经出版了两本裁决书选编。

从已有的立法及仲裁规则来看,除非当事人同意,仲裁裁决一般不予公开,而当事人通常不愿意公开裁决。实践中公开的裁决往往是经过编辑,以概要或摘录的形式出现的,并非裁决书的完整版本。仲裁裁决呈现出“保密为主、公开例外”的现实样态。人们很难从正式的途径获得全面、完整的裁决信息。我们关于国际仲裁的许多知识是建立在轶闻趣事(诸如个别案件的事实,律师“作战故事”等等)而不是在认真的经验研究的基础上的。通常,我们不知道一个具体的情形是一时的失常还是每天都在发生。[]

二 仲裁保密性非仲裁裁决公开之抵牾

保密性通常被视为仲裁的重要优点之一,为保护仲裁当事人关于保密性的期待,仲裁裁决通常不对外公开。然而,笔者认为,保密性不应成为仲裁裁决不予公开的基础,公开仲裁裁决的并不会削弱仲裁的吸引力。

(一)保密性并非提起仲裁的原发动力

回溯仲裁的历史源流,保密性并非当事人通过仲裁解决商事争议的原发动力。仲裁制度是商人们为规避诉讼程序的繁琐及成本高昂确立和发展起来的。灵活、简便、高效、专业性及尊重当事人的自由意志乃是当事人选择仲裁的最初的原因,而非保密性。

当代仲裁的实证研究也表明保密性并非当事人选择仲裁的重要原因。由理查德·W·奈马克与斯蒂芬妮·E·基尔合作进行的一项针对律师和商人在国际商事仲裁中的感受和期待的调研中,揭示了这样一个事实:“保密性是一个经常被估计过高的特性。”[13]当事人并不如先前认为的那样经常把保密性置于相对较高的重要程度。利用仲裁程序保护商业秘密、商业运作、客户名单和声誉等关于仲裁的保密性的评估,在关于仲裁的各项优势的排名中处于相对低的位置,尽管出乎意料,但却是客观存在的现实。在实践中,我们也经常可以看其他当事人有时候把借助媒体作为给对手施加压力的一种途径,却并没有试图隐瞒他们卷入仲裁的事实。

因此,我们很难断言当事人选择仲裁而放弃诉讼主要是基于保密性所带来的利益。实际上,由克里斯汀·布赫林—乌勒主持的一项关于仲裁的优势的调查表明,仲裁庭的中立性和结果可在国际范围内执行位列调查所给出的仲裁的所有优势的前两位。[14]这两个商事仲裁的最重要优势是驱使当事人选择仲裁作为替代性的纠纷解决方式的重要因素,当事人对仲裁保密性的期待实际上是很低的。因此,公开仲裁裁决,并不会削弱仲裁的吸引力。

(二)仲裁的不公开性不等同于保密性

尽管各国仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁庭审不公开,但仲裁的不公开性与仲裁的保密性是两个不同的概念。仲裁的不公开性主要是针对仲裁的审理而言的。仲裁是一种民间性的争议解决方式,因此仲裁程序可以是一个封闭的程序,可以排除当事人以外的与仲裁程序无关的人参与到程序中。但不公开性并不包含对仲裁一切信息包括仲裁裁决予以保密的必然承诺,并不必然意味着保证仲裁保密性的实现。不公开性旨在保障当事人仲裁过程中的意思自治而除却公开后的其他干扰,其仅意味着过程的不公开,并非当然地要求仲裁结果的保密。

已如前述,尽管各国均承认仲裁庭审的不公开,但只有少数国家、地区的立法明确规定了保密义务。但即便是在这些国家和地区,仍然存在着披露裁决的例外。而在那些认为保密性是仲裁默示义务的国家和地区,由于缺乏明确的立法规定,保密义务的主体、对象往往具有不确定性。此外,还有许多国家如澳大利亚、美国等根本否定保密性是仲裁的默示义务。因此,不公开性不能与保密性划上等号。国际商事仲裁目前的趋势是在没有疑义的庭审不公开性和作为整体的仲裁程序保密性之间做出区分。[15] 30仲裁裁决的保密性在很大程度上取决于当事人的保密协议。但即使当事人订立了保密协议,裁决仍可能被公开。在Associated Electric and Gas Insurance Services(AEGIS)v European Reinsurance Company of Zurich[16]一案中,英国枢密院的判决认为,当事人订立保密协议并不能绝对地禁止向任何第三人提供仲裁中产生的材料和仲裁裁决,当事人的保密义务应当受起草保密协议的背景和仲裁的基本原则和目标的限制。可见,在仲裁中,保密性只能被看作是一个随机的和相对的概念。不能由仲裁程序的不公开性自然得出仲裁具有保密性的结论,并据此反对仲裁裁决的公开。

综上所述,理论与实践界通行的以保密性作为仲裁裁决不予公开的基础并不具有当然的合理性。

三 仲裁裁决公开的正向价值及负向偏离

既然保密性不应作为仲裁裁决不予公开的基础,为追求保密性而反对披露裁决显然缺乏正当性,在实践中更是得不偿失。

(一)仲裁裁决公开正向价值

(1)裁决公开有助于提升仲裁质量,促进裁决的自觉履行。公开仲裁裁决以供公众评价的压力将促使仲裁员在仲裁过程中严格遵守程序,适用法律,减少裁决的任意性,实现结果的公正性,提升仲裁质量及当事人和社会公众对仲裁公正的信赖感。而仲裁质量的提升将进一步提高裁决的可接受性,促进当事人自觉履行仲裁裁决。

(2)裁决公开有助于现代商人法的发展,活跃国际商事活动。仲裁实践倾向于支持这样的观点,即在当事人没有约定适用的法律时,仲裁员可以适用所谓的商人法,而不需要援引任何国内冲突规范证明该做法的正当性。许多已出版的裁决表明在没有获得当事人同意的情况下,仲裁员将商人法作为准据法。这是因为其更能适应商业环境和实践,能够使当事人获得个案的公正裁决。许多国际仲裁机构如ICC、CIETAC、AAA的仲裁规则都明确要求仲裁员在裁决合同纠纷时考虑交易惯例。①国际商会国际仲裁院2012年仲裁规则第12条第2款规定“仲裁庭应考虑当事人之间的合同(如有)的规定以及任何有关的贸易惯例。”中国国际经济贸易仲裁委员会2012年仲裁规则第47条第1款:“仲裁庭应当根据事实和合同约定,依照法律规定,参考国际惯例,公平合理、独立公正地做出裁决。””此外,澳大利亚国际仲裁中心、不列颠哥伦比亚国际商事仲裁中心、德国仲裁协会、泛美(美洲)商事仲裁委员会、香港国际仲裁中心等仲裁机构直接引用了联合国国际贸易法委员会仲裁规则(2010年规则第35条第3款)中关于交易惯例的条款,要求仲裁庭考虑到适用于有关交易的任何商业惯例。即使有些仲裁机构不要求仲裁员考虑交易惯例,但也没有加以禁止。但是,现代商人法是商人在长期交易实践中逐渐自发产生和发展起来的约束商人交易行为的交易条件,不同于国家的制定法,没有明确具体的规则可以遵循。公开仲裁裁决将使商事交易习惯更易获得,强化的商人法的实践,极大地促进国际商事领域法律的发展,为后来的仲裁案件提供有益的参考价值。

(3)裁决公开有助于促进仲裁员专业素养,提升职业化水平。仲裁质量的高低,主要取决于仲裁员的素质。实践中许多仲裁员是新手仲裁员,虽具有较高的专业知识,但缺乏相关的仲裁经验。裁决的公开可以为现有的及潜在的仲裁员提供可资借鉴的经验,使现有的或潜在的仲裁员能够获得在面对类似事实和类似情形如何解决争议的指导,跟上仲裁法律制度的发展,进一步提升仲裁的质量。

(4)裁决公开可以促进仲裁结果的可预见性、一致性,维持仲裁体系的稳定。公开仲裁裁决可使潜在当事人通过已公开的裁决吸取他人的经验教训,预知其行为的后果,从而更加详细谨慎地订立合同,使合同有效成立。而当争议产生时,又能从已有的裁决中判断其理据是否充分,是否能够获得仲裁庭的支持。对结果的可预见性将促使当事人在提起仲裁之前或在裁决作出之前尽可能地作出让步,通过和解解决争议,提高裁决的自觉履行率。此外,当争议涉及到多方当事人时,争议最好在同一程序中处理,因为它可以节省时间和金钱,并避免就相同的法律和事实问题做出相冲突的决定。但仲裁是建立在当事人协议的基础上的,在没有当事人一致同意的情况下,合并仲裁将违背当事人的愿望和利益。但如果分别仲裁,则可能导致相矛盾的裁决,使仲裁员及仲裁机构的声誉受到损害,仲裁制度的可靠性及权威性受到质疑。裁决的公开将使后一仲裁程序中的仲裁员了解知悉前一仲裁程序中所涉及的证据及认定的事实,并在此基础上做出一致的裁决。这种一致性显然有利于仲裁体系的稳定。

(5)裁决公开有利于商事仲裁的实证研究,促进仲裁理论的发展。管理仲裁程序的仲裁机构掌握着大量仲裁理论及实践研究者感兴趣的信息,但这些信息很少是公开的,尤其是仲裁裁决。仲裁机构选择性地公布裁决的做法使得对已公布的裁决的所进行的抽样调查不具有代表性,同时案件选择偏差也使得人们难以从案件结果中得出可靠的结论。由于缺乏鲜活的仲裁实践的支撑,当前仲裁理论研究难以获得充分发展的动能。公开仲裁裁决将为仲裁理论研究提供丰富的资源,促进仲裁理论的发展,并在先进理论的指导下完善现有的仲裁制度。

(6)裁决公开有助于潜在当事人今后选任仲裁员,实现仲裁制度的实质公平。仲裁服务市场存在着严重的信息不对称。裁决的保密性使潜在当事人无从知悉仲裁员的真实水平,职业声誉和口碑推荐对当事人选择仲裁员起到很大的作用。结果以讹传讹,所托非人的情况颇为严重。[17] 256裁决的公开可以使潜在的当事人籍由已公开的裁决了解某一仲裁员实际的业务水平,从而决定在今后的仲裁案件中是否选任该仲裁员,排除不适格的仲裁员。此外,过分强调裁决的保密性强化了常客(repeat-p layers)优势。常客因拥有多次仲裁实践,更易于判断仲裁员业务水平的高低及是否有责任心。比如,英国律师及互保协会或抗辩协会由于经常处理伦敦仲裁,他们比其他人更清楚不同仲裁员对不同争议的取向,这些宝贵的知识及经验,有助于他们将来选择对仲裁当事方有利的仲裁员。[18] 12而那些潜在的、偶然的仲裁参与者则无法事先获知仲裁员的实际水平。裁决的公开将有利于仲裁的潜在当事人在仲裁员的选任上获得较充分的判断资源,与常客处于平等地位。

(二)仲裁裁决公开的负向偏离

不可否认的是,公开仲裁裁决在促进仲裁制度发展的同时,也可能对当事人产生不利影响。

当事人通常希望保持争议的存在、实体及结果的保密性。履约能力不足、流动资金匮乏、商业恶意行为等事实一旦通过裁决公开,将使当事人的公共形象受到损害。此外,裁决如若公开,争议存在的事实及具体内容可能为其他利害关系人知晓,并利用公开的仲裁裁决中披露的主张和证据提起类似仲裁或诉讼,再加上现代新闻媒体的推波助澜,当事人可能因在一次仲裁中落败而声名狼藉。

仲裁案件可能涉及到当事人所拥有的专有技术及商业秘密等信息。这类信息是当事人重要的经营资源,对其生存和发展至关重要。这类信息如果随着裁决的公开而公开,要么失去内在价值要么被竞争对手所利用,大大降低当事企业的竞争力,甚至直接影响到当事人在业界的生存。

在当事人看来,他们所需要的是解决所面临的特定争议,而非自己承担代价来为仲裁制度的发展作出贡献。尽管裁决的公开可以促进仲裁的发展,但如果公开裁决会损害到当事人的利益,那么当事人在选择仲裁时必然会有所顾忌,进而可能逃避仲裁。

综上所述,仲裁裁决的公开不仅能够促进仲裁这一制度本身的发展,同时也可能损害仲裁当事人的利益,从而在一定程度上降低仲裁对当事人的吸引力,并反过来阻碍仲裁的发展。因此,裁决应如何公开才能如何平衡仲裁制度及当事人利益是我们必须解决的问题。

四 仲裁裁决公开机制之理论路径

(一)仲裁裁决的公开应常态化

目前一些著名的仲裁机构出版公开了一部分裁决,这是有利于仲裁发展的一种必要且有益的实践。然而,除由于法律规定不得不披露或者因为申请撤销或执行而进入诉讼不得不公开的裁决外,已公开的裁决中相当大部分是非常简略的。有些裁决不仅隐去当事人姓名,甚至还隐去了仲裁员姓名,有些更只是裁决的摘要、节录。过度的简化,使读者无法清楚地获知仲裁庭得出他们结论所建立的基础,无法实现仲裁裁决公开可能带来的利益。此外,仲裁机构所公开的裁决,通常不是随机抽取的,而是代表了该机构所推崇的实际做法。我们无从全面了解在该领域各种不同的观点之间的碰撞,以此为对象的实证分析必然缺乏坚实的、可靠的根基,而实证研究的匮乏、落后必将阻碍仲裁的发展。更为遗憾的是,当前仲裁裁决的公开并非一种普遍实践,它仍主要控制在当事人手中,而当事人通常不愿意公开裁决。

不管立法及仲裁规则的规定如何,仲裁裁决的公开在实务中仍无法避免。一些国际性的组织会运用其影响力,代身为会员的仲裁方向仲裁的另一方要求履行仲裁裁决书的责任,否则便会把他不履行责任的事情,刊登于组织的刊物,发布给世界各地的会员,用意是警告在世界各地的会员要当心与这不履行责任的一方做生意。另外,仲裁员之间可能会在私底下讨论他们所处理过的仲裁案件,律师、法律顾问也会对所涉及的仲裁过程及裁决进行内部讨论。[18] 12与其让仲裁裁决披着保密性的外衣在小范围内私下流通,不如允许仲裁裁决通过正式的途径公开,以避免裁决内容在私下传播中失真,扭曲仲裁实践的本来面目。因此,在当前支持仲裁的大环境下,应改变既有实践,使仲裁裁决的公开常态化。

(二)仲裁裁决的公开机制

仲裁裁决公开的常态化可以由仲裁机构定期出版其管理的仲裁案件的裁决书来实现。目前许多仲裁机构都开设有官方网站,因此也可以由仲裁机构在其官方网站上即时发布仲裁裁决书。中国国际经济贸易仲裁委员会的域名争议解决该中心受理的域名争议、通用网址案件、分类域名案件的裁决书的全部内容均在其官方网站上公布。公众可以很方便地在该中心网站查询到该中心受理的仲裁案件的裁决书全文,且该网站所公布的仲裁裁决未进行二次编辑。因此,这一做法在技术上完全可行。当然,仲裁裁决的公开是一项庞大的工程,仲裁机构必将承担繁重的任务。因此,仲裁机构也可以与数据库运营商合作,由仲裁机构向数据库运营商提供用于公开的裁决书版本,由数据库运营商统一发布,读者可以通过付费阅读裁决书内容。

由仲裁机构来公开裁决的方式仅对机构仲裁有用。但在临时仲裁裁决,并不存在一个仲裁机构来出版、发布裁决书。不过,临时仲裁主要是海事仲裁,海事仲裁裁决通常是公开的。美国海事仲裁员协会仲裁的海事案件总是会自动地、完完整整地被刊登出来,这包括当事方的名字、仲裁员的姓名、当事方的法律代表及裁决书的日期等。①可在其官网http:∥www.smany.org/sma/sma-pubs.html查阅。中国海事仲裁委员会目前也已经出版了六集裁决书选编,这些裁决书的透明度较高,仅隐去当事人的名称。仲裁员的姓名以及裁决所涉及的船舶的名称都是公开的。可见,临时仲裁裁决的公开程度是较高的。由于机构仲裁已逐渐成为当前世界范围内的主要仲裁方式,在仲裁领域占主导地位。通过仲裁机构发布仲裁裁决将使得大部分的仲裁裁决得以公开。

由于裁决的公开不可避免地会损害到仲裁当事人的利益,由此可能会动摇当事人对仲裁的信心。因此在裁决公开中,如何保护当事人的利益至关重要。当前的仲裁实践中已经注意到对当事人利益的保护问题,在所公开的裁决中通常隐去当事人、仲裁员的信息等。但是由于过分追求对当事人利益的保护,导致前述仲裁制度利益不可获得。

因此,笔者建议在通常情况下公开裁决书全文,但同时赋予当事人对所拟公开的裁决书中相关信息的异议权。具体规则如下:

(1)仲裁案件审理完结,仲裁员作出裁决书。裁决书一经作出即发生法律效力,即可向当事人送达。这与当前仲裁员作出裁决的实践并无二致。当事人可以据此履行裁决或申请撤销、执行仲裁裁决,裁决的效力不会受到裁决是否公开以及如何公开的影响。

(2)立法或仲裁规则可规定当事人在收到裁决后的一段时间内,对裁决中需要予以保密的内容提出意见。当事人如果认为其中某部分内容的公开可能导致其身份被识别、其专有技术、商业秘密被泄露,则可就该部分内容提出异议,要求仲裁员对这一部分内容予以删除或作出适当的处理。通过赋予当事人的异议权,允许当事人参与到裁决公开的实践中来,可以减少当事人对仲裁裁决公开的顾虑,也可以更好地保护当事人的利益。当然,如果当事人未在规定的期间内提出任何保密性要求,可以视为当事人同意将裁决书原文发布。

(3)当事人应当证明对某些信息应当保密的合理性。当事人可能滥用权利,随意反对裁决某些内容的公开。此时,裁决的不公开仍未常态,我们仍将回归当前的实践。因此,当事人提出保密意见并说明理由后,应由仲裁员决定是否采纳。

(4)仲裁机构为保持其裁决质量和声誉,通常会规定仲裁机构有权在仲裁庭签署之前核阅裁决书。如国际商会国际仲裁院的仲裁规则就有此项规定。那么,当事人根据异议权提出保密要求后,仲裁庭所起草的用于公开的裁决书是否同样需要经过仲裁庭核准呢?笔者认为这一环节可以省略。因为仲裁庭是案件的实际审理者,对案情最为熟悉,与仲裁机构相比,其更能够对当事人提出的保密要求是否合理作出及时、准确的判断,从而决定是否采纳当事人的意见,是否对裁决书的某一部分内容进行加工、处理,避免影响当事人利益的敏感信息被泄露。

这一裁决的公开机制与当前的裁决的作出机制并不冲突。它只是增加了一个额外的程序,即在裁决送达当事人之后,由仲裁员考虑当事人的意见,对应予保密的部分予以删除或适当编辑,以便公开。这一额外的程序不会给当事人带来额外的时间、金钱成本。因为公开裁决是在裁决书生效后作出的,仲裁程序并不会因拟定用于公开的裁决书而迟延。就费用而言,当事人也无需另行支付拟定用于公开裁决书的费用。如果仲裁员的报酬是采用“用时”法,即根据仲裁员在案件上所花费的时间确定应支付的报酬的,这个“时”也只计算至裁决作出时,而非裁决公开时。而如果仲裁员是根据从价法(按总争议金额的百分比收费)或者固定报酬法(按当事人与仲裁员协商的确定的某一具体数额收费)收费的,更不会产生任何额外的费用。

[1] Aita v Ojjeh(1986)Revue de’l Arbitrage 583.

[2] Societe True North et Societe FCB Internationale v Bleustein et al,Cour d’Appel de Paris 1999,Rev Arb 2003,189.

[3] Nafimco v FosterWheeler Trading Company AG,Cour d’Appel de Paris,22.01.2004.

[4] Hassneh Insurance Co of Israel v Mew[1993] 2Lloyd’s Rep.249-250.

[5] Ali Shipping Corp.v Shipyard Trogir[1998] 1 Lloyd’s Rep.643.

[6] Department of Economic Policy&Development of the City of Moscow(DEPD)v.Bankers Trust Co.[2003] EWHC 1337;[2003] 1W.L.R.2885.

[7] Esso Australia Resources Ltd and others v The Honourable Sidney James Plowman and others(1995)183 C.L.R.10.

[8] United States v Panhandle Eastern Corp.et al(D.Del.1988),118 F.R.D.346.

[9] Hutcherson v Sears Roebuck&Co.793 N.E.2d 886,(Ill.App.1st Dist.2003).

[10] Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd.v.A.L.Trade Finance Inc.,Judgment of October 27,2000,Swedish Supreme Court.

[11] LA Mistelis.“Confidentiality and Third Party Participation”(2005)21(2)Arb Int’l215.

[12] Christopher R Drahozal.“Of Rabbits and Rhinoceri:A survey of Empirical Research on International Commercial Arbitration”(2003)20 J.Int’l Arb.23.

[13] Richard W Naimark&Stephanie E Keer.“International Private Commercial Arbitration:Expectations and Perceptions of Attorneys and Business People”(2002)30 Int’l Bus.Lawyer 203.

[14] Chirstian Bühring-Uhle,Arbitration and Mediation in Intenational Business(Kluwer Law International,The Hague,1996),127-156.

[15] [英] 艾伦·雷德芬,马丁·亨特,等.国际商事仲裁法律与实践(第四版)[M].林一飞,宋连斌,译.北京:北京大学出版社,2005.

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[18] 杨良宜.论仲裁的机密性(下)[J].仲裁研究,2005,(4).

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