立体商标的显著性判断
——从美国司法判例的理论轨迹考察

凌 宗 亮

立体商标的显著性判断
——从美国司法判例的理论轨迹考察

凌 宗 亮*

立体商标和平面商标同样可以具有固有显著性，这不会引发有限的产品外观资源被耗尽的危险，因为功能性原则可以有效地防止反竞争效果的产生。立体商标固有显著性判断的关键在于消费者是否有可能将产品外形或包装等视为识别产品来源的标志，而不问其是否表现为外形或者包装。为最大限度地消弭显著性判断中的不确定因素，可以结合三维标志本身的性质、消费者购买商品时的情景体验以及相关产品的性质等因素进行综合判断。

立体商标；固有显著性；获得显著性；判断标准

近年来，围绕立体商标的注册和保护，实践中一直存在着较大的争论，倍受关注的“国内立体商标争议第一案”——“方型瓶”立体商标争议案，更是将相关争论推向高潮。2008年10月，雀巢产品有限公司（以下简称为雀巢公司）向开平味事达调味品有限公司（以下简称为味事达公司）等国内几十家调味品企业发出警告函，要求相关企业停止使用其注册的“方形瓶”立体商标。对此，味事达公司一方面向国家工商行政总局商标评审委员会（以下简称商评委）就该立体商标提出商标注册争议；另一方面向法院起诉，请求确认自己使用方形瓶包装不构成对雀巢公司立体商标的侵害。在确认不侵犯注册商标专用权纠纷案中，广东省高级人民法院认为由于雀巢公司的“方形瓶”立体商标属于商品的容器，再加上该标识被注册为商标之前，已在中国大陆地区被众多酱油生产企业作为包装物使用，故该商标本身所具有的显著性较弱，并最终以消费者不会产生混淆和误认为由，认定味事达公司使用方形瓶的行为不构成商标侵权。①在味事达公司向商评委提出的商标争议及随后的行政诉讼中，商评委认为争议商标经过雀巢公司的长期宣传和使用，已为一般消费者所知晓，具备商标应有的显著特征，商标注册应予维持。北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院则认为对于三维标志而言，相关公众通常会将其认知为商品的包装或商品的形状，并不会将其作为商标认知。因此，三维标志整体上并不具有固有显著性。在同行业经营者普遍将争议商标作为产品包装使用的情况下，鉴于争议商标并不具有更高的知

①参见广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终第418号民事判决书。名度，故其亦不具有获得显著性。北京市高院最终撤销了商评委维持争议商标注册的裁定。①参见国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第15921号重审第00789号商标争议裁定书及北京市高级人民法院（2012）高行终字第1750号行政判决书。无论是上述确认不侵权的民事诉讼，还是商标争议及相关的行政诉讼，争议的焦点均在于立体商标的显著性应当如何判断，立体商标是否具有固有显著性，还是必须证明获得第二含义才能获得注册和保护。对此，借鉴国外司法实践中相关做法，本文对立体商标的显著性进行了全面的分析和探讨，以期澄清立体商标法律保护中的误区和争论，为立体商标的显著性判断提供妥当的判准。

一、关于立体商标是否具有固有显著性的论争

鉴于立体商标注册对市场竞争可能造成的潜在影响，各国对将传统的固有显著性制度适用于立体商标并没有视若当然，日本对立体的产品形状是否具有识别商品或服务来源的能力表示怀疑，并且对《日本商标法》第3条第3款有关产品或包装形状的规定采取广义的解释，认为除非产品或包装的形状是和其他的具有显著性的文字商标一起注册，否则它们不具有固有显著性，即使它们可能具有独特的外形从而可能吸引消费者，影响他们的购买决策。在“方形瓶”立体商标纠纷案中，我国法院即认为三维标志作为立体商标整体上不具有固有显著性，或者固有显著性较弱。欧洲共同体《协调成员国商标立法第一号指令》颁布之前，大多数欧洲国家，不管其采用注册取得还是使用取得的注册体制，三维形状商标原则上仅仅在获得第二含义之后才能获得商标法的保护。而欧盟法院则认为，没有理由对产品或包装形状适用更加严格的标准，《协调成员国商标立法第一号指令》也没有要求产品的立体外形要具备固有显著性必须额外附加一些非功能性的标记。

在美国，兰哈姆法对立体商标提供保护之前，生产者主要诉诸反不正当竞争法禁止其他竞争者混淆性或欺骗性使用自己的产品外观。最先主要借助州反不正当竞争法，但是美国最高法院1964年的判决即Sears②Sears，Roebuck & Co. v. Stiffel Co.，376 U.S. 225（1964）.和Compco③Compco Corp. v. Day-Brite Lighting，Inc.，376 U.S.234（1964）.案实质上阻断了这种保护路径，从而迫使生产者寻求联邦反不正当竞争法的保护。④两个案件都涉及被告非法复制未受专利法或著作权法保护的照明设备的外观，美国最高法院认定依照伊利诺斯州反不正当竞争法提起的诉讼与联邦专利法向冲突，并且根据联邦法优先于州法的原则配排出适用。参见Jerome H. Reichman，“Design Protection and the Legislative Agenda”，LAW & CONTEMP. PROB.，Vol.55，No.2，1992，p281.依州反不正当竞争法进行的普通法之诉仅仅对已经获得第二含义从而事实上能够识别来源的商品的非功能性特征给予保护。当法院可以运用联邦反不正当竞争法对产品外形进行保护时，他们实质上移植了普通法中不正当竞争之诉的原理，这就造成了普通法和联邦商标法保护间的紧张。依普通法，产品外形要受到保护必须证明已经获得第二含义，而商标法则对一些具有固有显著性的标志给以保护，无需证明消费者联想的存在，二者存在着明显的冲突。于是，联邦法院对产品外形立体商标的保护是否可以基于固有显著性而无需证明第二含义有严重的分歧。有些法院认为普通法和商标法应当适用相同的标准，主张不对商业外观和传统商标进行区分，否弃了在商业外观诉讼中必须证明第二含义的要求；然而，大多数法院保留了普通法的规则，即主张商业外观要获得保护必须证明已经获得第二含义，“在没有专利权的情形下，生产者的复制自由并不应该以防止不正当竞争的名义而受到削弱”⑤American Fork & Hoe Co. v. Stampit Corp.，125 F.2d 472（6th Cir. 1942）.。

虽然要求立体商标获得第二含义的初衷在于促动市场自由竞争，但一概拒绝保护具有固有显著性的立体商标同样会对公平竞争的市场秩序造成不良影响。公平竞争实乃自由竞争的前提，第二含义论者的“短视”很有可能纵容假冒行为横行，随之引起的消费者混淆、市场道德失范并不会促动、恰恰会严重阻碍市场的自由竞争，正所谓“皮之不存，毛将焉附？”

第二含义的要求很有可能会使生产者在产品推广或销售的早期投资得不到回报。如果立体商标法律保护的前提是必须证明获得第二含义，那么侵权指控仅仅可能发生在这样的情形之中，即权利人必须证明第二含义的获得是在侵权者开始混淆性使用相似产品外形之前。①Tone Bros.，Inc. v. Sysco Corp.，28 F.3d 1192（Fed. Cir. 1994）.从而，否弃立体商标固有显著性带来的保护延期就会滋生“由于其他使用相同或相似外观设计的竞争者及时进入市场而阻碍先使用者获得商标权”的风险，这是与商标法保护商誉和防止消费者混淆的宗旨相抵牾的。

中小企业，尤其是刚刚起步的小企业为此可能遭受更加严重的冲击。它们无论是在销售渠道还是市场占有率都无法与实力雄厚的大企业媲美，第二含义的要求会鼓励大企业实行“拿来主义”，直接复制小企业新推出的外形设计，利用自己建立的庞大销售网络进行市场推广，完全有可能领先于小企业使自己的产品外形获得第二含义，从而取得商标权，反过来要求小企业停止使用它们自己设计的外观，这无疑是商标法领域的“强盗逻辑”。

实际上，承认立体商标的固有显著性也不会导致有限的产品外观资源耗尽的危险，因为功能性原则可以有效地防止反竞争效果的产生，如果生产者对特定外观设计的独占会妨碍其他竞争者进行有效的市场竞争，商标法基于非功能性的要求将不准许其申请注册为立体商标。在显著性判断过程中掺杂市场竞争的考量，不仅会滋生高昂的制度成本，而且实属蛇足。在美国1992年两比索案中（Two Pesos），初审法院认定原告已经证明墨西哥餐馆的商业外观具有固有显著性，有可能引起消费者混淆，虽然没有获得第二含义，仍然可以受到商标法的保护。第五巡回上诉法院和最高法院都对此予以确认，最高法院指出：“并不存在令人信服的理由对商业外观一概适用第二含义的要求，我们在兰哈姆法及其立法历史中找寻不到对商业外观和普通商标区别对待的具体规定……”②Two Pesos，Inc. v. Taco Cabana，Inc.，505 U.S.763（1992）.两比索案为立体商标是否必须证明第二含义的争论画上了句号，但是该案却没有对如何判断商业外观的固有显著性提供明晰的判准，也没有明确此案是否适用于产品外形商标的情形，从而为进一步的纷争埋下了伏笔。

二、立体商标固有显著性判断标准评析

在两比索案之后，对于立体商标固有显著性的认识，美国司法实践中以立体商标的显著性判断是否应当适用同一的标准大致形成了两种观点：一种观点以美国第二巡回法院和第三巡回法院等一些法院为代表，它们仍然怀疑产品外形识别商品来源的能力，虽然原则上承认立体商标具有显著性，但主张应当区分产品外形商标和产品包装等其他标志，对产品外形适用更加严格的判准，笔者称之为区别论；另外一种观点则倾向于承认产品外形的固有显著性，对立体商标适用同一的判准，笔者称之为同一论。孰是孰非，尚须理论的审视与批判。

（一）同一论语境下的判准探讨

同一论语境下，论者虽然主张不应区分产品外形和产品包装，对立体商标适用一体的判准，但就是否应当承认立体商标和平面商标间的区别，从而适用有别于传统显著性判断的标准，提出了不同的主张。

1.传统的显著性标准

该说认为，立体商标应当可以直接移植传统的显著性判准，像文字商标一样置于显著性型谱中，如果是臆造的、任意的或者暗示性的，那么其就具有固有显著性，否则必须证明第二含义才可以受到商标法的保护。美国第五巡回上诉法院在Chevron案中即采用了传统的判准，认为具有固有显著性的形状商标应当是“任意性的”，并且“不具有描述产品性质或者使产品包装更有效果的功能”①Chevron Chemical Co. v. Voluntary Purchasing Groups，Inc.，659 F. 2d 695（5th Cir. 1981）.。

然而传统判准的基础是商标和产品间存在的语义关联，因而适用于产品包装，尤其是产品外形商标并不妥当。产品外形的“言说”或“交流”方式与文字商标不同。产品外形立体商标并不描写任何东西，它和商品是融为一体的。我们无法找寻到适用于立体商标的“字典”，将某个形状转换成可以理解的意义，从而确定其是否描述所标识产品的原材料、质量或者性能。相较于其他类型的标志，我们更加难以判断侵权者复制某个产品外形的动机以及消费者为什么要购买此外形的产品。因此，将传统的标准适用于立体商标显著性的判断很有可能会导致无法预测的“直觉判断（intuitive judging）”。

2.传统显著性标准之变型

为了找寻立体商标与传统显著性判准间的契合点，有论者对传统的判准进行了再解释。传统显著性型谱的要旨并不是商标和产品间的“辩证（dialectical）”关系，其分类的标准毋宁是商业上可欲替代选择的数量。通用标志不受到保护并不纯粹因为它是产品的通用名称，而在于竞争对手实际上没有其他选择或者至少是有效的选择用来指称自己的商品；描述商标需要获得第二含义才准许注册，并不是因为其隐含着产品的某些特点，而是由于竞争者在广告促销中仅有少量的可供选择的描述性语汇。当替代选择较少时，法院有理由认定：（1）竞争者对相同或者近似的标志拥有正当的使用需求；（2）竞争者很有可能会使用或者已经在使用这些标志，从而使原告的使用不具有独特性，因此不能获得显著性。这同样适用于任意、臆造以及暗示性的产品外形商标，由于存在大量的可替代选择，权利人对某个外形的独占并不会窒息市场的自由竞争。依此，传统的判准即可以完满的由平面商标过渡到立体商标。唯一的不同在于可替代选择受到限制的因素。文字商标如果说会受到语言的限制，那么对于产品外形等立体商标来说，来自技术、设计以及商业惯例的限制更加明显。但这些都无关痛痒，判断显著性的机理都是相同的，即大量或者较少的替代选择的存在与否，可以自然推断出消费者可能或者不会将某个标志用作识别商品或服务来源的商标。当产品外形或者特征基于功能性、设计水平或者商业习惯的限制不容许有其他选择时，有的法院将其认定为“通用商标”，不管是否获得第二含义都不予保护。②Mana Products，Inc. v. Columbia Cosmetics Mfg.，Inc.，65 F.3d 1063（2th Cir. 1995）.这种变通似乎找到了立体商标和传统判准间的契合点，但实质上却存在着显著的缺陷：

首先，上述变通错置了显著性判断的着眼点。显著性判断的核心在于“基于标志的性质以及使用的具体情境，潜在的消费者是否有可能据此识别商品或服务的来源”，尽管商标法的确应当关注特定的标志对市场竞争的潜在影响，但是将此与显著性判断勾联起来却有些牵强。依据商标法的规定，描述性商标通过证明第二含义即可受到商标法的保护，但是按照论者的逻辑，可替代选择的数量并没有因为第二含义的获得而增加，描述性商标仍然不应获得商标法的保护，这明显与商标法抵牾。事实上，是否能够识别商品或服务的来源与是否会对市场竞争造成不良影响，关涉不同的利益考量。要获得商标法的保护必须具备识别性，但并非所有具备识别性的标志都可以注册为商标，商标法要进一步审视该标志的注册是否会对其他竞争者造成不良影响。由此，显著性判断应是一个事实问题，不应夹杂是否会对市场竞争造成影响的价值考虑。

其次，在显著性判断中掺杂市场竞争的考虑，将会产生不公平的结果。菲利浦公司的三头剃须刀虽然因具有功能性而不能获得商标注册，但是这并不妨碍菲利浦公司基于三头剃须刀的识别性获得反不正当竞争法的救济。而如果按照变通论者的逻辑，因为留给竞争者的替代选择太少，菲利浦公司的三头剃须刀不具备显著性，因而不能获得商标注册，进而也无法获得反不正当竞争法的救济。变通论者将显著性和非功能性混为一谈，使显著性判断“越俎代庖”，不仅无法适切地判断商标的显著性，而且会影响市场的公平竞争，“是否存在竞争性替代选择不应该对显著性判断产生任何影响，毋宁是功能性原则应当关心的问题”①Qualitex Co.v. Jacobson Products Co.，Inc.，514 U.S.159（1995）.。

综上所述，无论是对传统判准的直接适用，还是变通适用，都无法为立体商标的显著性提供确当的评判，另辟蹊径应当是更优的选择。

3.赛布鲁克标准（Seabrook test）

与传统的显著性判断探究商标和产品间的“辩证”关联不同，该标准更多地将特定的立体商标和同领域采用的其他商业外观进行比较，试图确定立体商标：（1）是否是通用的形状或设计；（2）是否是特定的领域中独特的或不寻常的；（3）是否仅仅是对人们普遍接受或者众所周知的某类商品外观的改进（refinement）。②Seabrook Foods，Inc. v. Bar-Well Foods，Ltd.，568 F. 2d 1342（Cust.& Pat.App.1978）.

不准许基本的或者通用的形状或者外观注册为商标适切地抓住了显著性判断的要旨，相同或相似外观的广泛使用将削弱消费者据此识别商品来源的可能性；另一方面，如果某个外观是独特的或者不同寻常的，潜在的购买者更有可能将其视为产品来源的识别符。该标准诉诸具体的市场情境，相较于传统判准，更加关注消费者的心理，而且不会落入“直觉判断”的陷阱，使得法院的裁判更具可预测性。

然而，在美国司法实践中，几乎没有法院依据该标准得出某个商品外形商标具有固有显著性的结论，缘由之一可能是只有为数不多的法院采用该标准，但症结无疑在于将“仅仅是对通常采用的或众所周知的产品外形的改进”的立体商标排除在外。在固有显著性判断中将外形作为一个考量的因素无疑是妥当的，但是不能因此绝对化为必然否定某个外形具有固有显著性，否则该标准很有可能增加固有显著性认定的难度，毕竟大多数产品外观设计往往是对先前设计的改进。

（二）区别论语境下的判准探讨

区别论者主张商标法不应在商业外观和普通商标间进行区分，界限毋宁应划在产品外形商标和其他类型的商业外观之间。产品外形商标虽然可能具有固有显著性，但是应当有别于其他三维标志适用更加严格的标准。而他们的理由主要是考虑到产品外形商标相较于其他三维标志可能对市场自由竞争造成的更加严重的影响。例如，有人认为产品外形商标留给其他竞争者的可替代性选择范围，相较于产品包装要少的多；也有人认为上述区分是出于利益平衡的考量，一方面留给其它竞争者足够的进行自由市场竞争的空间，另一方面可以最大限度地降低消费者混淆的可能性。美国第二巡回法院和第三巡回法院接受了上述理念，分别提出了相应的标准。

1. 杜若克标准（Duraco test）

在杜若克案中，第三巡回法院认为兰哈姆法保护的产品特征或其组合、排列要具有固有显著性必须是：（1）非同寻常的并且便于记忆的；（2）概念上可以与产品分离；（3）主要功能在于识别商品的来源。③Duraco Products，Inc. v. Joy Plastic Enterprises，Ltd.，40 F. 3d 1431（3th Cir. 1994）.

产品外形应当具有独特的、个性化的“外表”，从而使消费者在面对琳琅满目的商品时能够据此识别不同商品的来源，此要素在赛布鲁克标准中也有涉及。无论如何，足球的形状是不可能具有显著性的；“便于记忆”似乎与显著性判断关联不大，但毕竟有助于使某个产品外形在消费者心中留下很深的印象，如果消费者无法对某个外形产生任何印象，那么认定其具有固有显著性无疑是很困难的。

根据后两个要素，申请注册的外形不能仅仅是产品的组成要素或者产品本身，而应当是（在概念意义上）独立于产品、具有识别作用的标识。如果某个产品外形在消费者看来，主要或者仅仅起装饰作用，就不应被准许注册为商标。在上述“方形瓶”立体商标系列纠纷中，法院认定三维标志不具有固有显著性事实上也隐含了“杜若克标准”的逻辑，即认为争议商标使用在调味品上，主要功能是作为调味品的容器，通常会使相关公众认为其属于该商品的包装物，而非商标，无法起到区分商品来源的作用。

然而，这是一个在商标法中找寻不着根基的要求。“二十年来，联邦法院已经认可了产品外形既可以作为产品的组成部分又可以识别来源的功能，这不应影响我们根据个案进行具体的考量。”①Fabrication Enterprises，Inc. v. Hygenic Corp.，64 F.3d 53（2d Cir. 1995）.事实上，“大多数商业外观纠纷涉及的诸如形状、颜色通常都同时具有识别功能和其他的技术目的或者美感功能。”②Interactive Network，Inc. v. NTN Communications，Inc.，875 F. Supp.1398（N.D.Cal.，1995）.诚然，技术功能或者美学功能会对产品外形的识别性产生影响，消费者在观念上也的确很难快速将这样的产品外形和产品来源联系起来，但这仅仅是增加了认定产品外形具有固有显著性的难度，一概否认其具有固有显著性的可能性可能会使复杂的显著性判断简单化。这固然有利于节约司法资源，但却以牺牲公正为代价。

此外，固有显著性意在表明商标具有识别来源的可能性，而没有要求主要用来识别来源，产品外形在众多的功能中只要具有识别来源的功能，就可以受到商标法的保护，无需追问是主要功能还是次要功能。第二巡回法院虽然支持区分产品外形和包装从而适用不同的标准，但是却拒绝完全采用第三巡回法院的三要素法，认为这种标准“在兰哈姆法中找不到根据”③Knitwaves，Inc. v. Lollytogs Ltd.，71 F.3d 996（2th Cir. 1995）.。

2.肯特卫夫标准（Knitwaves test）

第二巡回法院在肯特卫夫案中认定原告的运动衫款式设计不具有显著性，因为原告设计这两款运动衫的主要意图在于美感效果，并不是主要用来识别来源。原告除了要证明产品外形能够识别来源外，还要表明外形设计的主要目的在于识别来源。依据该标准，产品外形要具有固有显著性必须主要用来识别商品的来源，而这可以通过生产者设计该外形的主要意图得知。

可见，该标准同样隐含了杜若克标准的不足，即没有看到产品外形可以同时具备识别功能以及技术功能或美学功能的事实；而其主要意图说也经不起推敲。

首先，美国最高法院在一个世纪之前，就曾经指出商标的产生“通常出于偶然，而非精心设计的结果”④In re Trade-Mark Cases，100 U.S. 82（1879）.。探究生产者的主要意图是对商标概念的误读，也与显著性判断的精神不符。商标法保护任何能够识别商品或服务来源的标志或符号，而非限于那些主要功能在于识别来源或者意图用来识别来源的标志或符号。商标的生命毋宁是使用，而不是设计商标的过程；是消费者的认知创造了商标的知名度，而不是生产者内心的期许。产品外形在设计之初，生产者的意图也许仅仅追求产品的美感效果，而一旦投入市场，产品的美感完全可能使其具备识别的功能。生产者在显著性判断中仅仅是“配角”，消费者才是真正的决定者。因此，该标准在生产者那里无法得到产品外形固有显著性的确切答案。

其次，对“主要意图”的强调与生产者的决策过程并不一致。法官萨特迈尔在Krueger案中一语中的：“肯特卫夫标准既没有意义也不合逻辑。就本案而言，它使我必须确定原告当初选择椅子的外形是为了吸引消费者的眼球，还是为了作为商标使用。实际的情形却是二者都有。……每个生产者都希望设计一种更加吸引消费者的外观，同时也期望消费者能够将其和自己联系起来。”⑤Krueger Intern.，Inc. v. Nightingale Inc.，915 F. Supp. 595（S.D.N.Y.1996）.

综上所述，第二巡回法院和第三巡回法院对产品外形单独适用的标准经不起推敲，而区分产品外形和包装的做法也并非妥当：

第一，区分产品外形和包装有循环论证之嫌。支持对产品外形和包装进行区分的理由恰恰是其欲推知的结论，即产品外形比包装更不可能具有固有显著性。

第二，如何区分产品外形和产品包装并非不证自明。以两比索案中的酒店装潢为例，第三巡回法院明确指出酒店装潢类似于商品包装，①Duraco Products，Inc. v. Joy Plastic Enterprises，Ltd. 40 F. 3d 1431（3d Cir. 1994）.而第八巡回法院则宣称酒店装潢应归于商品外形。②Stuart Hall Co.，Inc. v. Ampad Corp.，51 F.3d 780（8th Cir.1995）.如果产品包括顾客就餐时的整体环境，将其归于产品外形似乎是适宜的；如果产品仅仅指酒店提供的食品本身，将其认定为产品包装似乎也是适宜的。实际上，产品外形和产品包装之间并非泾渭分明，基于不同的视角和切入点，针对同一对象可能会得出不同的结论。

第三，对产品外形适用更加严格的标准会像滚雪球一样，不断地侵蚀消费者根据产品外形识别产品来源的可能性，进而固化了产品外形不适宜作为商标的观念，使产品外形更难获得商标法的保护。这必将影响生产者选择商标时的决策——更愿意选用传统的平面商标或包装商标，以及消费者认牌购物的习惯。在购物过程中，有的消费者更多的关注文字商标，有的可能倾向于产品外形，商标法没有任何理由劝阻消费者不要根据产品外形选购商品，也不应该型塑商家表彰商誉的方式或者消费者认牌购物的路径。

可见，现有的诸多判准，无论是传统的显著性判断标准还是另辟蹊径提出的其他标准，都存在着或多或少的缺陷和不足，无法妥当地评判立体商标的显著性。问题的答案仍然需要继续找寻。

三、立体商标固有显著性的应然判准

传统判准看到了立体商标和平面商标的相同之处，但忽略了二者的作用机理以及可能对市场竞争造成的不同影响；杜若克标准和肯特卫夫标准虽然都声称产品外形商标可能具备固有显著性，但由于两种标准设定的门槛过高，对产品外形固有显著性的期许仅仅是一种空想。在美国司法实践中，还没有出现依据这两种标准认定产品外形具有固有显著性的先例，这与第二含义论者殊途同归，只是“新瓶装旧酒”。因此，两种判准虽然适切地看到了传统显著性理论适用于立体商标时的不足，却犯了“修正主义（revisionism）”的错误，将时钟拨回到遥远的年代，那时千篇一律的产品使得外形尚无法具有识别功能；然而在产品琳琅满目的当下以及可以预见的未来，渐趋个性化的产品外观在商标法中将有着更加广阔的自由发挥的空间。商标法应当正视现实，同时也应当拥抱未来，为产品外形的固有显著性提供妥适的判准。

笔者认为，问题的答案毋宁应当在固有显著性判断的内核中找寻，即消费者是否有可能将产品外形或包装等视为识别产品来源的标志，不问其表现为外形或者包装，只要具有识别商品或服务来源的可能性，固有显著性就应得到确认。但先验的知觉判断是不可取的，最大限度地消弭显著性判断中的不确定因素需要将赖以判断的具体因子展现于外，为此可以参考以下因素作为判断的具体依据：

1.三维标志本身的性质

立体商标不能由基本的或者普通的形状构成，这些形状几乎不可能使得某个产品在琳琅满目的商品中脱颖而出，从而具有固有显著性，除非该商品所处的具体环境十分独特或者是一个整体上独特外观的组成部分。许多国家在审查实践中都对此予以认可。西班牙专利商标局认为涉及立体商标，商品或包装物本身的最基本的形状不具有显著性。③流云：《立体商标、颜色商标欧洲考察实录（二）》，载《中华商标》2003年第2期。德国审查实践认为不能允许任何人独占通用的立体图形，商品本身的形状比如日常的杯子不能作为商标。④流云：《立体商标、颜色商标欧洲考察实录（一）》，载《中华商标》2003年第1期。在我国，商标局受理的立体商标中，有很大一部分因属于特定商品的通用图形或者指定商品的普通包装容器，缺乏应有的显著性特征而被驳回。①清源：《立体商标和颜色商标审查实例》，载《中华商标》2003年第9期。此外，三维标志具备的其他功能也会影响固有显著性的判断，三维标志在显著性之外实现的功能越强大，其具有固有显著性的可能性就越小，极端的情形是产品的技术功能性完全遮蔽了其作为商标的可能性，例如人们一般都不会认为飞机的外形具有识别性。

2.市场情景

消费者购买商品时的情景体验也会对立体商标固有显著性的判断产生影响，这可以称之为情景证据（Contextual Evidence），其通过确立消费者购物时可能引发内心联想的市场情景而为立体商标固有显著性判断提供最有力的支撑。这类证据大致可以分为两类：一类为市场中现有的同类产品外观。如果能够证明市场中大量存在与拟申请的商标相同或相似的外观，进而有可能成为某行业的惯例或标准，那么任何有关该外观固有显著性的主张都会被驳回，因为在很大程度上消费者无法将其和特定商品的来源勾连起来；第二类证据为某类产品在多大程度上有可能将产品的外观而不是其他的文字作为商标。例如，就玻璃纤维绝缘产品而言，消费者通常是基于整体的外观区分不同厂家产品的事实，可以有助于我们判断某个生产者的玻璃纤维绝缘产品外观是否具有固有显著性。②In re Owens-Corning Fiberglas Corp.，774 F.2d 1116（Fed. Cir. 1985）.在特定的行业，如果有越来越多的产品外观注册为立体商标，将使该行业的潜在消费者养成经由外观识别其他产品的来源的习惯，从而增加其他产品具有固有显著性的可能性。

3.产品的性质

即使情景证据无从获得，产品本身的性质也可能成为影响立体商标固有显著性的因素。出于安全或庄重的考虑，某些商品，特别是较为贵重的商品往往陈列在消费者无法近距离接触的位置，由于无法看清其上贴附的文字商标，从而更有可能依赖商品的外形进行识别；此外，某些特殊的商品根本无法额外地贴附文字商标或者进行包装，例如体积特别小的商品以及表面很容易受到破坏的商品，此时商品的外形更适宜作为商标。这些都是立体商标是否具有显著性，从而使消费者认“形”购物应当考虑的因素。

依据上述判断因素反观“方形瓶”立体商标的显著性判断，其商标注册之所以被撤销，并不是因为三维标志“整体上不具有固有显著性”，而主要是基于“方形瓶”调味品的市场销售情景，即由于在雀巢公司注册商标之前，味事达公司及其他同行业经营者已经将与争议的“方形瓶”相同或近似的包装广泛使用于调味品上，进而成为同行业常用或通用的包装。如果允许将此类三维标注注册为商标，无疑是对公共资源的侵占，会对其他经营者的自由竞争产生不利影响。事实上，三维标志作为立体商标注册完全可能具有固有显著性，我们既不能因为目前消费者习惯于依据平面商标“认牌购物”，尚无法将产品包装等三维标志视为商标，而一概否认三维标志具有识别商品来源的固有可能性，毕竟消费者的认知习惯需要长期的积累和培育；我们也不能因为产品包装等三维标志主要功能是作为产品的容器，而认为三维标志不可能具有固有显著性，毕竟任何厂家都希望自己的产品包装能够发挥更多的功能——不但能作为产品的容器，具有美感，还可以作为商标识别产品的来源。综合考虑三维标志本身的性质、市场情景及产品的性质等因素，只要三维标志具有识别商品来源的可能性，即使这种识别功能并非三维标志所发挥的主要功能，其同样可以获得商标注册，受到商标法的保护。

四、结语

显著性判断犹如“普洛透斯之面”，充满了不确定性，立体商标的显著性判断尤其如此。一方面，我们应当承认立体商标和文字、图形等平面商标一样可能具有固有显著性，不应将其作为商标中的“二等公民”；另一方面，司法实践应当正视立体商标和文字、图形等平面商标的不同，为立体商标的显著性判断提供妥当的判准，从而使立体商标获得充分、有效的保护，实现商标法保护立体商标的立法价值和旨趣。

（责任编辑：李 杨）

On the Distinctiveness Judgment of Three-dimensional Trademark——From the view of American Judicial Practice

Ling Zongliang

Three-dimensional trademark can have inherent distinctiveness as traditional trademark，which will not result in the depletion of limited product appearance design，as the doctrine of functionality can effectively prevent the anti-unfair competition result. The key to judge the inherent distinctiveness of threedimensional trademark lies in whether the consumers have the possibility to regard the product appearance or package as the marks which can identify the source of products，despite of the mark itself is product appearance or package. In order to eliminate the uncertainty of judging the distinctiveness to a maximum extent，we should take into account such factors as follows：the character of three-dimensional trademark，market environment and the character of product.

Three-dimensional trademark；Inherent distinctiveness；Acquired distinctiveness；judging standards.

D913.4

A

2095-7076(2014)02-0090-09

*上海市第二中级人民法院知识产权庭法官。