刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题

万 毅

刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题

万 毅*

“可以”一词，是我国刑事诉讼法典中使用频率最高的虚词之一。如此高的使用频率和比例，使得对刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题，成为刑事诉讼法学研究的一项重要任务。从“可以”一词在刑事诉讼法中出现的词频来看，刑事诉讼法中的“可以”一词，除了少数场合表示功能或用途以及允许、许可之意外，大多数情况下均表示授权，即，一方面，授予国家专门机关以公权力，另一方面，授予诉讼参与人相应的诉讼权利。这一用词特点与刑事诉讼法的目的和性质是相符的。但是，“可以”一词的过度使用，可能遮蔽了“权利”的本质，影响到诉讼参与人对权利的正当行使；“可以”一词的表意模糊性，可能混淆权利的不同类型，进而影响到诉讼参与人对权利的正确行使；“可以”一词表意授予公权力时，容易混淆职权与职责，可能导致公权力滥用裁量权。

刑事诉讼法；可以；权利；权力

“可以”一词，是我国刑事诉讼法典中使用频率最高的虚词之一。据笔者统计，现行刑事诉讼法典中使用“可以”一词，共计192次，涉及刑诉法条文共127条，占全部条文总数（共290条）的44%。①刑诉法法条中含有“可以”的条文，计有第17、18、23、24、25、26、30、31、32、33、34、36、37、38、41、43、48、50、52、53、57、62、64、65、69、72、73、75、76、79、80 、82、85、86、89、90、96、99、100、101、102、104、105、110、113、115、117、118、120、121、122、126、130、132、133、134、135、136、142、146、148、149、151、152、153、154、156、157、158、169、171、173、175、176、177、178、182、183、186、188、189、191、192、193、194、198、200、201、202、206、207、208、210、212、214、216、221、223、225、228、232、236、239、240、241、243、244、245、246、252、254 、255、260、261、262、268、270、271、274、277、279、280、281、282、284、285、287 共计127条，占全部刑诉法条文的43.793%。如此高的使用频率和比例，使得对刑事诉讼法中“可以”一词的解释问题，成为刑事诉讼法学研究的一项重要内容。然而，对立法用语内涵的探究，本属于规范法学尤其是分析实证法学的研究对象，而我国刑事诉讼法学界长期以来缺乏分析实证法学的研究传承，价值研究和社会学实证研究先后崛起并长期占据学术界的主流地位，规范法学则被鄙薄为“注释法学”、“教科书式法学”而在理论上备受批判和冷落，几乎断了传承。学术研究中的方法论缺陷，尤其是规范法学的缺位，导致刑事诉讼法学研究走上了“重学轻术”、“褒学抑术”的狭路。对于刑事诉讼法中“可以”一词的解释，这一类看起来不甚起眼的“小问题”，因其“微观性”和“技术性”，国内刑事诉讼法学界几乎无人问津①与刑事诉讼法学界无视“可以”一词的研究不同的是，在宪法学、刑法学等学科，已有学者就“可以”一词展开过较为深入的研究。参见周赟：《“可以”在立法中的误用与勘正》，载《厦门大学法律评论》总第15辑，厦门大学出版社2008年版，第249-265页；喻中：《论授权规则——以法律中的“可以”一词为视角》，山东大学2006届博士学位论文，第46页；喻中：《对劳动法中“可以”一词含义的探究》，载《北京市计划劳动管理干部学院学报》2005年第1期；喻中：《中国宪法文本中的“可以”一词的研究》，载《金陵法律评论》2004年春季卷；张庆旭：《对刑法中“可以”的思考》，载《燕山大学学报（哲社版）》2003年第1期；蓝飞：《略探刑法中“可以”一词的词义》，载《法律学习与研究》1987年第3期。，以至于围绕“可以”一词而产生的若干立法上的操作误区和理论上的认识误区，长期以来得不到纠正和澄清。针对这一现状，本文尝试从规范法学的角度出发，考察、辨析“可以”一词在刑事诉讼法条文中的使用情况、用词规律及具体含义，并就一些相关理论问题作出回应，以就教于方家。

一、“可以”一词在刑事诉讼法中使用情况的统计与分析

（一）“可以”一词进入刑事诉讼法的时间

“可以”作为一个独立的词语使用，是现代汉语口语化的结果。在古代汉语中，“可以”并不是一个词，而是两个字的结合，即由作为助动词的“可”与介词“以”结合，构成一个动词性偏正词组，其中，“可”是“可以”的意思，“以”是“用”的意思，可译为“可用（来）”。例如，《墨子·法仪》：“法不仁，不可以为法。”但是，随着现代汉语的口语化，“可”和“以”逐渐凝固成一个词即“可以”，“可以”在现代汉语中既作动词，亦作形容词。作动词时，表意：（1）可能或者能够；（2）准许或者许可；（3）值得。“可以”作形容词时，则可表意为：（1）还好、不坏、过得去；（2）程度很深。②当代汉语词典编委会编：《当代汉语词典》，中华书局2009年版，第383页。

“可以”一词进入我国刑事诉讼法的时间，最早是在1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》出台之际，该法在条文中大量使用了“可以”一词。中华民国时期的刑事诉讼法，由于在立法用语上坚持“半文（言）半白（话）、文白夹用”的风格，其刑诉法条文中并未使用口语化的白话文“可以”一词，而是代之以文言文的“得”字。在古汉语中，“得”字与“可”字互训，所表意者正是现代汉语中“可以”一词的意思。因此，中华民国时期的立法中曾大量使用“得”字。但之后，随着1949年2月中共中央宣布废除中华民国时期的《六法全书》，“得”字从中国大陆的法律体系中全面退出。③我国台湾地区刑事诉讼法典中仍然大量保留了“得”字的用法，例如，台湾地区刑事诉讼法典第34条（辩护人之接见、通信权）规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信。”该法典第36条（被告得委任代理人者）规定：“最重本刑为拘役或专科罚金之案件，被告于审判中或侦查中得委任代理人到场。但法院或检察官认为必要时，仍得命本人到场。”上述条文中的文言文“得”字，皆可替换为白话文的“可以”。中华人民共和国成立后，大力推动文字改革运动，以现代汉语口语为基础的白话文逐渐取代了文言文，成为立法的正式用语。待到1954年，中华人民共和国第一部宪法即1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法》出台时，白话文的“可以”一词已经完全取代了文言文的“得”字。④但现行宪法即1982年宪法中仍有一处保留了“得”的用法，即《宪法》第31条之规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。该条文中的“得”字，仍然表意授权，可替换为白话文的“可以”。1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》出台时，“可以”一词正式进入刑事诉讼法文本之中。

但是，颇值玩味的一个语言现象是：在现行刑事诉讼法中，“可以”一词虽然已经完全取代了“得”字，但在表达其反向意思即“不可以”时，立法上却并未使用白话文的“不可以”一词，而是采用了“不得”一词。例如，刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”“不”与“得”连用，表示“不能、不可”之意，这一用法古已有之。例如，《后汉书·朱儁传》：“乞降不受，欲出不得，所以死战也。”唐代诗人王昌龄名篇《浣纱女》中也称：“吴王在时不得出，今日公然来浣纱。”同作为古汉语中的常用字，“得”字在刑事诉讼法中被作为白话文的“可以”所取代，而“不得”的用法却保留了下来，不得不说，语言的发展有其自身的特殊性。在现代汉语的口语中，虽然有时也将“不”与“可以”连用即“不可以”，表意“不能、不可”，但相较而言，“不得”一词，显然在表达方式上更简洁、更精炼、更书面化，因而最终为立法所接纳成为立法上的常用词之一。经笔者查找、检索，现行刑事诉讼法中并无使用“不可以”一词的例证，相反，使用“不得”一词的地方则有49处之多。当然，由于“不得”与“不可以”两者在文义上基本是互训的，因此，刑事诉讼法中使用“不得”一词之处，原则上都可置换为“不可以”。

（二）“可以”一词在刑事诉讼法中的多重含义

由于“可以”一词本身在现代汉语中具有多重含义，当“可以”一词进入刑事诉讼法之后，必然也具有多种含义。经笔者统计、分析，“可以”一词在刑事诉讼法中共有以下几种含义：

1.表示有某种“功能”或“用途”

刑事诉讼法中的“可以”一词，常用于表示事物的某种功能或用途。例如，刑诉法第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该法条中的“可以”一词，所表示的正是证据的功能，即明确规定证据的功能是“用于证明案件事实”，并由此从功能的角度建构起我国刑诉法上“证据”的基本概念——用于证明案件事实的材料。据此，只有能够用于证明案件事实的材料，才是证据。相反，侦查讯问中的全程同步录音录像、未成年人调查报告等，因为在功能上并不能直接用于证明案件事实，故不能视为证据。①最高人民检察院在《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》中明确指出：“录音录像确实具有证明供述的作用和能力，但法律没有将录音录像作为法定证据形式的一种，因此其不能作为证明案件事实的证据，只能作为证明证据取得合法性的证据。”参见孙谦主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第249页。

再如，刑诉法第135条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”该法条中的“可以”一词，也表示功能或用途之意，即人民检察院和公安机关所要求单位和个人交出的，是能够（用于）“证明犯罪嫌疑人有罪或无罪”的物证、书证、视听资料等证据。

2.表示“许可”或“允许”

刑事诉讼法的“可以”一词，还表示“许可”或“允许”之意。例如，刑诉法第149条规定：“批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。”在该法条中，“可以”一词即表示“许可”或“允许”之意，其法律效果是使法条所规范的行为取得合法性，意即“对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准”，侦查机关延长有效期限的行为是合法、有效的。

再如，刑诉法第102条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”该法条中的“可以”一词，亦表示“许可”或“允许”，其法律效果是使法院分案审理附带民事诉讼与刑事案件的做法正当化、合法化，意即为了防止刑事案件审判的过分迟延，法院将附带民事诉讼与刑事案件分案审理是合法、有效的。

又如，刑诉法第105条规定：“送达传票、通知书和其他诉讼文件应当交给收件人本人；如果本人不在，可以交给他的成年家属或者所在单位的负责人员代收。”该法条中的“可以”一词表明，当收件人不在时，公、检、法人员将传票、通知书和其他诉讼文件交给他的成年家属或者所在单位的负责人代收的行为是合法、有效的，法律上视同为对收件人本人的送达。

3.表示“资格”

刑事诉讼法中“可以”一词，有时还表示一种“资格”，即立法授予主体一种资格，使该主体能够从事某种行为。例如，刑诉法第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”该法条中的“可以”，即表示一种资格，即该法条所列举之人均有接受委托担任辩护人的资格。

再如，刑诉法第52条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”刑诉法第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”上述两个法条中的“可以”一词，均应当解释为一种资格，即“证据资格”（或曰证据能力），表示赋予行政执法证据和技侦证据以证据资格。我国传统证据法理论和实务中，一直以广义上的“取证主体合法性”理论和证据“转化”规则为支撑，否定行政执法证据和技侦证据在刑事诉讼中的证据资格，司法实务中这两类证据必须经过“转化”，才能在刑事诉讼中作为证据使用。但这一作法在理论上存在问题、在实践中产生了一定的弊端。因此，2012年《刑事诉讼法修正案》出台时，立法者通过“可以”一词对行政执法证据和技侦证据的证据资格予以了明文肯定，借此修正了传统证据法理论和实务，据此，行政执法证据和技侦证据获得了证据资格，无需再经过“转化”即可作为证据在刑事诉讼中使用。

4.表示“授予权利或权力”

刑事诉讼法中的“可以”一词，还表示授予权利（力），既可表示授予国家专门机关以公权力，也可表示授予诉讼参与人以诉讼权利。前者如刑事诉讼法第64条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。”再如刑诉法第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，应当依法逮捕。”上述法条中的“可以”一词，均表示授予公权力，即授予公、检、法机关采用强制措施的权力。据此，公、检、法机关有权根据案件情况对犯罪嫌疑人、被告人采取拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施，以剥夺或限制其人身自由。

后者如刑事诉讼法第30条规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”该法条中的“可以”一词，表示法律对当事人及其法定代理人的一种授权，即授予当事人及其法定代理人申请复议的权利。再如，刑诉法第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”该法条亦属于授权性规范，法条中的“可以”一词，表示立法对辩护律师的一种授权，即授予辩护律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利以及代理申诉、控告、申请变更强制措施、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况并提出意见的权利。

（三）刑事诉讼法中“可以”一词的用词规律

从“可以”一词在刑事诉讼法中出现的词频来看，刑事诉讼法中的“可以”一词，除了少数场合表示功能或用途以及允许、许可等含义外，大多数情况下均表示授权，即，一方面，授予公、检、法等国家专门机关以公权力，另一方面，亦授予诉讼参与人相应的诉讼权利。这一用词特点与刑事诉讼法自身的目的和性质是相符的。根据我国刑事诉讼法第2条的规定，刑事诉讼法的基本任务，一是“惩罚犯罪分子”，二是“尊重和保障人权”①《刑事诉讼法》第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”。是故，刑事诉讼法本具有双重属性，既是“犯罪追诉法”，又是“人权保障法”。作为“犯罪追诉法”，刑事诉讼法为实现国家惩罚犯罪分子的目的，必须授予参与刑事诉讼活动的公、检、法等国家专门机关以公权力，以便国家专门机关主动展开侦查、起诉和审判活动；但另一方面，作为人权保障法，为保障诉讼参与人尤其是被追诉人的基本人权，刑事诉讼法又必须授予参与刑事诉讼活动的诉讼参与人相应的诉讼权利，使诉讼参与人能够凭此权利保障自身的合法利益，并防御、对抗国家专门机关的追诉和审判活动。

从用词习惯及规律来看，理论和实务中判断刑事诉讼法某条规范究竟是授予权利的规范，还是授予权力的规范，关键是看与“可以”一词相连接的主语：如果主语是国家专门机关，那么，该规范中“可以”一词所表示者，就是授予国家专门机关以公权力；而如果主语是诉讼参与人，那么，该规范中“可以”一词所表示者，则为授予诉讼参与人以诉讼权利。

值得注意的是，从广义上讲，“可以”一词在表示“许可、允许”及“资格”之意时，实际上也可解读为是表意授权。因为，法律上的“权利”一词本就具有多重含义，理论上人们有时也将“权利”解释为一种“资格”或“法律对某种作为或不作为的许可”。例如，英国著名学者米尔恩曾经指出：“权利概念之要义是资格。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它……”①［英］米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第111页。很多学者据此认为，所谓“权利”，实际上就是一种资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格，而不管其客体是什么。权利就是有权行动、有权存在、有权享有、有权要求。这一观点在法理学中被称为权利“资格说”。②张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第300页。如根据刑诉法第32条之规定，律师有担任委托辩护人的资格，这就意味着律师有接受委托（担任辩护人）的权利。此外，理论上也有观点认为：“权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及其要求他人相应作出或不作出一定行为的许可与保障。”③张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第305页。换言之，所谓“权利”，就是法律对某种作为或不作为的许可。法律允许行为人做某事，即意味着行为人有权利去做某事。这一观点被称为权利“规范说”。④张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第305页。但笔者想指出的是，虽然法理学上“可以”一词在表意授权时与表意资格、许可可视为同义，但在刑事诉讼法中，“可以”一词在表示资格、许可等含义时，不宜不加区分地一概解释为授权，这是因为：其一，刑事诉讼法中的“可以”一词在表意资格时，主体不仅仅是人，还包括物，人的资格固然可以解释为权利，但物的资格显然不能亦作此解读。例如，刑诉法第52条的立法目的是赋予行政执法证据以证据资格，而对于行政执法证据这一“物”而言，显然是不存在所谓权利问题的。其二，刑事诉讼法中的“可以”一词在表意许可或允许时，也不能一味解释为权利（力）。例如，刑诉法第178条规定：“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。”该法条中的“可以”一词，表意“许可”或“允许”，即基层人民法院适用简易程序的案件由审判员一人独任审判是合法、有效的。这里的“可以”一词即不宜解释为授予权力，因为，一方面，无论是诉讼观念还是习惯上，我们均未将独任审判视为法院（官）的一项权力，另一方面，该法条的立法目的显然也并非“授权”，而是强调法官（独任）审判行为的合法性、有效性。

二、刑事诉讼法典使用“可以”一词的法理思辩

若对我国刑事诉讼法文本中的“可以”一词进行深入分析，可以发现，刑事诉讼法对“可以”一词的使用以及理论界和实务界对其的部分解释、解读，均存在一定的问题，有必要从法理上展开批判性分析。

（一）过多使用“可以”一词影响诉讼参与人对权利的正当行使

刑事诉讼法上除了使用“可以”一词表授权外，还使用了“有权”一词表授权。经笔者检索，刑诉法上使用“有权”一词共39次。例如，刑诉法第218条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”此外，刑事诉讼法偶尔也使用“享有……权（利）”或“有……的权利”，均表示授权之意。前者如第185条的规定：“开庭的时候，审判长查明当事人是否到庭，宣布案由；宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人、诉讼代理人、鉴定人和翻译人员的名单；告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；告知被告人享有辩护权利。”后者如第193条规定：“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”

总体来说，“可以”、“有权”、“享有……权（利）”或“有……的权利”，在刑事诉讼法中均表示授权之意。但是，在具体用法和含义上仍有细微差异：

其一，“享有……权（利）”或“有……的权利”仅表示授予权利，而“可以”和“有权”则既可表示授予诉讼参与人以权利，也可表示授予国家专门机关以权力。例如，刑诉法第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”该法条中的“有权”一词，即表示授予公、检、法机关调取证据的权力。

其二，立法者在使用“有权”、“享有……权（利）”或“有……的权利”时，授权的意思表示更明确、更直白。诉讼参与人只需依据法条本身即可得知是否享有该权利；而在使用“可以”一词时，立法者授权的意思表示相对比较委婉、含蓄，是否构成诉讼参与人的一项权利，可能还需要借助法律解释对法律条文的内容进行解释，有时甚至可能造成一些误解。例如，刑诉法第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”对于该法条之内容，即调查取证究竟是否构成辩护律师的一项权利，理论界即存在争议和误解。该法条的主语是辩护律师，行为模式是调查取证行为，立法上又使用了“可以”一词，表明该法条性质上应属对辩护律师的授权性规范，内容则是授予辩护律师调查取证的权利。但理论界却有观点认为，该规范虽然使用了“可以”一词，但该规范仅规定了权利主体，未规定义务主体，不符合权利义务相一致的原理，因此，否认调查取证系辩护律师的一项权利。①该观点认为，立法并没有将接受律师的调查取证规定为是与此相对应的有关机关、单位和个人的义务。律师可以申请，可以调查，但“可以”不是被调查人应当配合的强行性法律规范，对应机关是否接受申请，对应的单位、个人是否接受调查在法律中没有规定与体现。参见刘红、赵素敏：《律师调查取证权立法的法理学评析》，载《华中农业大学学报（社会科学版）》2005年第1期。

对于我国立法上多使用“可以”一词而少用“有权”等词表意授权的现象，有学者以刑法为例提出过批评。刑法第98条曾规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”为了更好地保护自诉案件的被害人，本条规定了当被害人因受强制、威吓无法告诉的时候，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但是，“可以”一词的使用使得人民检察院和被害人的近亲属往往没有告诉的意识，也成为他们拒绝告诉的挡箭牌。因此，为强化人民检察院和被害人的近亲属在特定条件下的告诉意识，学者建议将第98条修改为“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉。”②张庆旭：《对刑法中“可以”的思考》，载《燕山大学学报（哲社版）》2003年第1期。该观点的理论基点即在于“可以”一词在表意授权时语义含糊，容易遮蔽权利的本质，有时使权利主体意识不到这是自己的一项权利，从而影响其对权利的正当行使。

对于上述观点，笔者持赞同意见。实际上，从前文分析中已经可以看出，“可以”一词在表意授权时，由于比较委婉、含蓄，容易造成误解并遮蔽权利的本质，进而影响诉讼参与人正当行使自己的合法权利，因此，刑事诉讼法中过多使用“可以”一词表意授权，在立法技术上是值得斟酌的。其实，刑事诉讼法多数使用“可以”一词表意授权（利）的场合，都可以直接替换为“有权”，而“有权”一词在表意授权时显然更明确、更直接，不会造成误解，更有利于诉讼参与人知悉自己的权利并正当（“理直气壮”）行使自己的权利。在2012年8月《刑事诉讼法修正案（草案）》面向全社会征求意见之际，对于《修正案（草案）》第36条“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”笔者曾提出如下修改意见：“本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师‘可以’，不如直接表述为辩护律师‘有权’，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为“辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”①万毅：《〈刑事诉讼法修正案（草案）〉逐条释评》，载法制网，http：//www.legaldaily.com.cn/zfb/content/2011-09/28/content_3018743. htm?node=33974，最后访问日期：2014年5月3日。笔者之所以提出该建议，正是基于对刑诉法过度使用“可以”一词造成认识误区和实践误区的一种反思。基于此，笔者建议，刑事诉讼法在表意授予权利时，应尽量减少“可以”一词的使用，而代之以“有权”一词，能用“有权”一词的地方，即不使用“可以”一词。

（二）“可以”一词的单一化使用可能混淆权利的不同类型

虽然前文已经述及“可以”一词在刑事诉讼法中可表示授予诉讼参与人以权利，但同样的“可以”一词在具体表意授权（利）时，却并非全部指向同一个意思，仍然存在内涵上的差异。这一现象与法律中的“权利”一词的多义性是密切相关的。根据分析实证主义法学派的观点，法律中的“权利”一词至少存在着四种类型，即：“（狭义上的）权利”（right or claim）；“特权”（liberty or privilege）；“权力”（power）；“豁免”（immunity）。②与之相对应的概念则分别是“义务”（duty）、“无权利”（no-rights）、“责任”（liability）和“无权力”（disability），并由此形成了四对关联概念关系，即“（狭义上的）权利—义务的关系”、“自由（特权）—无权利的关系”、“权力—责任的关系”、“豁免—无能力的关系”。这四对关联概念、八个基本概念，被德裔美籍法学家霍菲尔德称为法律概念和关系的“最小公分母”，意即分析和认识法律概念和法律关系的基础。相应地，刑事诉讼法中的“可以”一词在表意授权时，就可能存在四种含义。

1.“可以”一词表示“（狭义上的）权利”

所谓“（狭义上的）权利”，是指一种通过给他人强加义务来实现的利益，是一种与他人义务相关的权利，其内涵可以直白地表述为“我要求，你必须”，意即我有权要求（主张）他人应这样做或不这样做。在英美法系，法学家往往用“claim（要求）”一词来表示“狭义的权利”概念，而在大陆法系，民法学家则用“请求权”（Anspruch）的概念来表示“狭义的权利”概念。③王涌：《法律关系之元形式——分析法学方法论之基础》，载《北大法律评论》1998年第2期。

“（狭义的）权利”是刑事诉讼法中最主要和最常见的权利类型。刑事诉讼法中的“可以”一词在表意授权时多数情况下指的是“狭义的权利”。例如，刑诉法第34条规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。”该法条通过“可以”一词明确授予了犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利，该权利是典型的“（狭义上的）权利”，因为，依据该权利，因经济困难或其他原因没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人，有权要求法律援助机构为其提供法律援助，而只要符合法律援助条件，法律援助机构就有义务指派律师为其提供辩护。

再如辩护律师会见通信权。刑诉法第37条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”据此，该法条通过“可以”一词明确授予了辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人会见通信的权利。该权利在类型上即属于“狭义的权利”，因为，辩护律师依据该权利，可以要求侦查机关、看守所安排会见，而侦查机关、看守所则有安排会见之义务。

2.“可以”一词表示“自由”（“特权”）

所谓“特权”，指的是一个人享有做或不做某事的自由，其内涵可简单表述为：“我可以，你不能要求我不可以。”

在刑事诉讼法中，“自由”也是一种常见的权利类型。例如，刑诉法第32条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”该法条通过“可以”一词明确授予犯罪嫌疑人、被告人委托辩护权，据此，犯罪嫌疑人、被告人有权委托一至二人作为自己的辩护人。该权利在类型上即属于“特权”：一方面，犯罪嫌疑人、被告人享有委托与否的自由，即，他既可以委托辩护人，也可以不委托；另一方面，对于犯罪嫌疑人、被告人行使该权利委托辩护人的，公、检、法机关以及其他任何人不得非法阻挠、干涉，此即“我（犯罪嫌疑人、被告人）可以，你（公、检、法机关以及其他任何人）不能要求我不可以”。相反，刑诉法还要求公、检、法机关承担诉讼关照义务，及时告知犯罪嫌疑人、被告人其享有委托辩护权。对此，刑诉法第33条第2款规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。”

3.“可以”一词表示“权力”

分析实证法学家对“权力”概念的发现是比较晚近的事情，在英国第一个比较明确地将“权力”（power）概念从“权利”（right）概念中提炼出来的法学家是萨尔蒙德，他指出权力可以是公法性质的，即公权力，也可以是私法性质的，即私权力。分析实证法学中的所谓“权力”，指的是法律所赋予的一种创设法律关系的能力或资格。形象地说，所谓权力，就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系，而B则应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系，即：“我能够强加，你必须接受。”①沈宗灵：《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期。

在刑事诉讼法中，委托辩护权和委托诉讼代理人的权利，均为典型的“权力”。因为，在委托辩护或委托诉讼代理的关系中，接受委托的辩护人或诉讼代理人，可以通过自己的行为创设其当事人与他人的法律关系，而其当事人则有责任承受这些法律关系及其后果。例如，经授权，辩护律师可与自诉人进行和解、调解，亦可撤诉，对于辩护律师上述诉讼行为所产生的法律后果，被告人均有责任承受。因此，对于辩护律师来说，“我能够强加”，而对于被告人来说，则“必须接受”。

此外，刑诉法第43条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护。”该法条通过“可以”一词授予了被告人拒绝辩护人继续为其辩护的权利，该权利亦属于一种“权力”，因为，被告人依据该权利，能够通过自己的行为变更（或消灭）其与辩护人之间的委托辩护关系，而辩护人则只能承受这一法律关系的消灭，即“我（被告人）能够强加，你（辩护人）必须接受”。

4.“可以”一词表示“豁免”

所谓“豁免”，指的是人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由，即“我可以免除，你不能够强加”。英国女王的法律顾问伦敦大学劳伊德（Dennis Lloyd）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。”①［英］丹尼斯·罗伊德：《法律的概念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第126页。

在刑事诉讼法中，近亲属出庭作证豁免权，是比较典型的“豁免”。刑诉法第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该法条“可以”一词，授予人民法院强制无正当理由不出庭作证的证人到庭的权力，但被告人的近亲属（配偶、父母、子女）例外，这表明被告人的近亲属（配偶、父母、子女）享有出庭作证的豁免权，人民法院不得强制其到庭陈述。该权利对于被告人的近亲属（配偶、父母、子女）而言，可以免除出庭作证义务，此即“豁免”。

正因为刑事诉讼法中的权利类型的多样性，立法上单一使用“可以”一词表意授权（利），可能会混淆权利的不同类型，影响诉讼参与人对权利的正确行使。因此，立法者在对刑事诉讼法进行条文设计时，必须充分考虑到诉讼权利的这一特点，对条文尽量作精确化的设计。例如，立法在授予“（狭义的）权利”时，应尽可能明确规定相关义务方应尽的义务内容。同时，理论界和实务界也应当对法律条款进行准确的解释和解读，切忌在理论上“以讹传讹”、误导实践。例如，对于辩护律师的调查取证权，该权利在类型上属于“特权（自由）”而非“（狭义上的）权利”，这意味着辩护律师享有调查取证的自由，而公、检、法机关以及其他任何人均不得阻挠、干涉辩护律师正当行使该权利。不能因为该条款未赋予被调查取证人配合调查的义务，理论上就否定辩护律师调查取证权的“权利”性质，实务中则拒绝对辩护律师调查取证权进行保障。

（三）“可以”一词表意授予公权力时容易混淆职权与职责

从法理上讲，“可以”一词本身内含有“可以不”的意思，因此，一些学者在对刑诉法“可以”条款进行解释或解读时，往往产生认识上的误区。例如，2012年《刑事诉讼法修正案》出台后，六部委随即颁布《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，其中第1条第三项就并案管辖制度作出了明确规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”由于该条文中明确使用了“可以”一词，实为表意授权（力），因而，部分学者和实务界人士在解释该条文时提出，并案管辖是公、检、法机关的一项裁量权，即公、检、法机关“可以”对案件进行并案管辖，也“可以不”并案管辖。再如，刑诉法第270条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。”对于该法条中的“可以”一词，实务中有观点认为，这是授予了侦查机关裁量权，即侦查机关既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，也“可以不”通知。②笔者在实务部门调研时，一些地方的实务工作者均不约而同提及了该观点。这可能是因为，是否必须通知合适成年人到场，关系到讯问笔录的合法性，进而涉及非法取证的问题，实务部门比较关心。

对于该观点，笔者持反对意见，因为，“可以”一词在表意授权时，并不能不加区分一概解释为“可以不”，而必须根据所授予的权利或权力性质来作区别对待。在法理上，对于个人权利而言，“可以”一词在表意授权（利）时，即能解释为“可以”，也能解释为“可以不”，这是因为，对于个人权利而言，个人权利可自由处分，因此，权利主体既可以行使该权利，也可以放弃该权利，放弃权利本身也是权利主体行使个人权利的一种方式。但是，对于公权力而言，“可以”一词在表意授权时，则不能轻易地解释为“可以不”。这是因为，对于公权力机关而言，法律的授权既是职权也是职责，而职责是不能任意放弃的，公权力机关不履行职责或明确放弃职责，都构成一种不作为，系违法行为，应当承担相应的法律责任。正如有学者所指出的那样，“……有关规定国家机关职权的授权性规范。这种规范，在一定意义上又是义务性规范，换言之，对于国家机关或公职人员来说，法律上规定的职权既是可做的行为，又是应该做的行为，只能行使，而不得放弃，否则就是失职。”①卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第292页。

基于此，对于“可以”一词表意授予公权力时，就不能随意解释为“可以不”，而是应该解释为“应当”，即法律所授予的既是权力，又是义务，既是职权，又是职责，对于该职责，公权力机关必须履行而不得放弃。亦因此，对于刑事诉讼法中表意授授予公权力的“可以”一词而言，理论界和实务界在解释、解读时应当注意以下几个问题：

第一，刑事诉讼法中表意授予公权力的“可以”一词，在多数情况下，应该解释为“应当”而非“可以不”。其实，在很多情况下，刑事诉讼法中的“可以”一词在表意授予权力时都可以替换为“应当”。例如，刑诉法第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”该条确立了法官依职权调查取证原则，但该条中的“可以”一词，并不表示调查取证是法官的一项裁量权，并不意味着法官“可以不”依职权调查取证，而是说在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，法官有权力也有职责调查取证，即该“可以”一词应解释为“应当”。再如，刑诉法第171条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”此处的“可以”一词即亦应解释为“应当”，因为，检察官本身承担着法律监督的职责，发现侦查中存在非法取证行为的，既有责任也有义务对非法证据予以排除，因此，检察官在审查案件时认为可能存在非法取证情况的，有权力也有义务要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。这不仅仅是检察机关的一项职权，同时也是检察机关的职责所在。

第二，立法授予公权力机关以裁量权的实质是免除了公权力机关不作为时的法律责任，因此属于公法上的例外而非常态。这种例外的存在，往往需要法律的明示。因此，只有在立法目的明确、特定的情况下，“可以”一词才能够解释为“可以不”。这种情况下的“可以”一词，表意的就是一种裁量权。例如，刑诉法第173条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”该条规定系1996年我国刑事诉讼法第一次修正时写入法典之中的。根据时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然先生于1996年3月12日第八届全国人大第四次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》，制订该法条之目的在于“扩大不起诉的范围，不再使用免于起诉”，据此，该法条是立法者对检察机关起诉裁量权的明确授权，亦因此，该法条中的“可以”一词，可解释为“可以不”，即，检察机关既“可以”提起公诉，也“可以不”提起公诉。

实践中应当注意的是，有的法律条款看似授予了公权力机关裁量权，但其实是一种选择权，而非真正意义上的裁量权，因此，该类条文中的“可以”一词也不能解释为“可以不”。例如，刑诉法第171条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”该法条中的“可以”一词，不能解释为“可以不”，因为，该法条的目的并非授予检察机关裁量权，而是一种选择权，即，人民检察院只能且必须在“退回公安机关补充侦查”和“自行侦查”这两项行为之间选择其一，即或者退回公安机关补充侦查，或者自行侦查，而不能都不选。换言之，该条文的真正含义应当表述为“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查而不自行侦查，也可以自行侦查而不退回公安机关补充侦查。”与此类似的还有刑诉法第252条第3款：“死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。”该法条中的“可以”一词，也不能解释为“可以不”，因为，法律明确规定了死刑执行的合法场所只有两个：刑场或者指定的羁押场所，执行机关可以从两者选择其一，但不能都不选。前文所引刑诉法第270条规定也属于这种情况，对于该法条中的“可以”一词，亦不能解释为“可以不”，不能解读为侦查机关既“可以”通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，也“可以不”通知。恰恰相反，侦查机关必须通知，只是在所通知的对象上有所选择：可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，也可以通知所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表。①对于这一问题，最高人民检察院专门指出：“这里规定的‘可以通知’不能理解为法定代理人不能到场时，可以通知也可以不通知其他人员到场。我们认为，在讯问未成年犯罪嫌疑人时，必须有相关成年人在场保护其合法权益，这里采用‘可以通知’的表述，指的是人民检察院可以在规定的范围内选择一人或数人通知到场。”参见孙谦：《〈人民检察院刑事诉讼规则（试行）〉理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第326页。

三、结语

法律，为语言文字所写就，语言文字是法律精神和内涵的载体；法律，藉由语言文字而传递自身的希望和要求，人们通过语言文字而了解法律的精神和内涵。因此，法律问题，首先是语言文字的解读问题，是立法用语的解释问题，而这正是规范法学或法解释学所承载的历史使命。本文对刑事诉讼法文本中的“可以”一词的研究，试图表明这样一种学术立场：规范法学或法解释学并非“寻章摘句”的过时“老雕虫”，而是“妙笔生花”的精密学问。缺乏了规范法学或法解释学对刑事诉讼法文本的精密分析，中国的刑事诉讼法学研究犹如没有地基的大厦、失去了水源的溪流，注定不会有光明的前途！

（责任编辑：刘 磊）

Some Explanation Problems about the Word of “Maybe” by Criminal Procedure Law of P.R.C

Wan Yi

“Maybe” is the most frequently used function word in China’s criminal procedure law. This makes the explanation of “may” becomes an important task in the research of criminal procedure law. Considering the frequency of “may” in criminal procedure law，except in some circumstances it expresses function，permission or admission，in most circumstances it expresses authorization. That means，on one hand，the law grants judicial authority powers，on the other hand，the law grants litigant participants rights. The feature of this word is in accordance with the purpose and nature of criminal procedure law. However，the use of too much “may” obstructs the quality of rights，and influences litigant participants to exercise their rights validly. The vague of “May”confuses the different kinds of rights，and makes litigant participants can’t exercise their rights rightly. When “may”grants judicial authority powers，it may confuse power and responsibility，and may cause abuse of discretion.

Criminal procedure law；Maybe；Legal Rights；Power

D915

A

2095-7076(2014)02-0099-11

*四川大学法学院教授，博士生导师。

本文是教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目“隐形刑事诉讼法”（NCET-10-0602）的阶段性成果。