农村土地承包经营权司法保护冲突及其解决路径

胡道才

引 言

党的十八届三中全会关于农村土地制度作出了重要的改革决定。这一轮改革必然涉及既往的农村土地承包制度和政策，对人民法院审理农村土地承包经营权纠纷也提出了新的课题。农村土地承包经营权是指权利人对集体所有或者国家所有由集体使用的土地，享有按照法律和合同的规定，从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的权利。①自农村土地承包经营制度实施以来，农村土地家庭承包关系相对稳定，但也出现过几次纠纷高发期。在20世纪80年代该项制度刚刚推行时，村组之间因分地多少、土地肥瘦产生的纠纷高发，但多由政府主导调节处理。到90年代农村提留统筹任务较重的时期②，农民种地收益微薄甚至亏本，所以弃耕、撂荒承包地现象较为普遍，发包方乘机收回土地并发包给他人，另外还有很多农村大搞规模化经营和退耕还林等产业结构调整，违法收回或调整农民承包地，引发了大量纠纷。③此后，在21世纪初国家进行农村税费改革之时④，由于一系列促进农业增收的政策相继出台，农民耕种的积极性大大提高，要求拿回承包地的纠纷激增，形成了新一波纠纷高发期。2008年以来，随着国家提出建立健全农村土地承包经营权流转市场，因土地承包经营权流转引发的纠纷逐步增多。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步明确:土地承包经营权可抵押、转让，变成农民财产性收入;包括宅基地在内的农民住房可抵押、可变现，去购买城市住房;农村集体土地跟国有土地同地、同权、同价。决定指出:“坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”在这样的大背景下，农地由承包户向规模经营主体流转，承包地的承包权和经营权相分离，无疑将成为一种发展趋势。由此也可以预见，因农村土地承包经营权设立、流转、终结等引发的民事和行政纠纷将越来越多地涌入法院。从法院受理农村土地承包经营纠纷案件的情况看，这类纠纷多年来始终存在，且直至目前仍是审判工作的一个难点，其中土地承包经营权的司法保护冲突“处理难”问题尤为突出。如何在法律框架内最大限度、最快速度地保护好农民的土地承包经营权，是法院支持、服务全面深化农村改革过程中的一个十分重要的工作。本文以农村土地承包经营权的司法保护冲突为切入点，在对司法保护现状进行检视和反思的基础上，提出消解程序冲突、加强权利保护的解决路径。

农村土地承包经营权司法保护冲突窘境的现实考察

［案例一］:1992年，B村将本村抛荒的36．5亩土地发包给A村黄某耕种。1995年10月黄某取得土地承包经营权证书，有效期30年。2000年3月，两村合并，合并后黄某属于B村甲组村民。2003年1月，B村甲组与黄某签订承包合同书，约定涉案土地发包给黄某耕种5年，承包款27000元，合同期满黄某须让出田亩。但合同期满后，黄某以其持有权证为由拒绝返还承包地。B村甲组遂诉至法院，要求黄某返还承包地。

处理结果:一审法院认为，黄某以持有土地承包经营权证为由要求延长承包期限，证据和理由不充分，双方2003年1月签订的承包合同书是有效合同，故判决黄某返还涉案土地。二审法院认为，《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决;协商不成的，由人民政府处理。本案纠纷实属土地使用权争议，应由政府处理，法院不予受理，故裁定撤销原判并驳回B村甲组的起诉。

［案例二］:某村委会在和本村农民原告张某签订的荒地承包经营合同未到期的情况下，又就同一土地和本村农民李某签订承包经营合同。张某遂诉至法院，要求李某返还承包经营的土地。

处理结果:一审法院认为，当同一物上设定两个以上内容或性质相同的物权时，应遵循在先者享有优先权的原则，遂判决被告李某于判决生效后30日内将占有的涉案土地返还给张某。李某不服，提起上诉并提供了其于张某起诉前取得的土地承包经营权证书。二审法院认为，一审认定事实不清，遂撤销原判、发回重审。发回重审后，原审法院的民庭考虑到李某持有土地承包经营权证，建议张某就该证提起行政诉讼，中止民事诉讼。该法院受理张某行政诉讼案后行政庭认为，土地承包经营权证虽然是土地承包经营权的凭证，但其合法性审查必然涉及对土地承包经营合同效力的确认，故建议恢复张某的民事诉讼，中止了李某提起的行政诉讼。

上述案例突出反映了当前农村土地承包经营权中较为常见的纠纷，即集体土地中未纳入集体经济组织成员家庭联产承包的荒地、集体预留地对外发包所产生的纠纷。在这种集体有权自主决定的纯民事经营活动中，由于行政机关也介入发放承包经营权证，混淆了它和具有强制性、集体无权自主决定的家庭联产承包经营权之间的区别，所以极易引发民事行政交叉的纠纷。纠纷出现诉至法院后，法院往往面临司法与行政的冲突窘境。即使在家庭联产承包经营权的确定和流转中，也常常出现民事行政争议交叉的情况。最高人民法院在《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》⑤和《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》⑥中，均未提及民事行政交叉案件的处理程序。在实践操作层面，法院和行政机关之间、各地法院之间、上下级法院甚至同一法院的民事和行政审判部门之间，对涉及农村土地承包经营权民事行政交叉案件如何处理都存在认识分歧。实践表明，司法机关在司法保护程序的适用甚至裁判结果上各行其是，缺乏规范性、稳定性和可预见性，不仅造成当事人的讼累，浪费司法资源，还损及司法权威和司法公信。因此，厘清农村土地承包经营权司法保护冲突的解决路径，具有较强的现实意义。

农村土地承包经营权司法保护冲突成因探究

农村土地承包经营权司法保护冲突的形成，既有农村土地所有权历史遗留问题，也有法律规定自身因素的影响;既有实体法也有程序法上的因素;既有立法方面也有执法和司法方面的原因。

(一)农村土地所有权主体多元性产生的历史遗留问题影响

我国实行农村土地集体所有制度，但因土地制度变迁等客观原因，农村土地所有权的主体即“集体”的构成较为复杂，包括乡镇、村、村民小组三个层次。在具体案件中，“集体”到底是指哪个层次，谁能代表集体实施土地承包经营权发包、签约等民事活动，谁具有诉讼主体资格等问题，常因法律规定不够明确而认识不一。尤其是《村民委员会组织法》⑦2010年修订之前，关于土地承包经营方案决定权主体的规定和《农村土地承包法》并不一致，更导致了发包权行使主体的不明晰和实践中适用的任意性。根据《农村土地承包法》第19条第3项的规定，土地承包应当依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案，该条规定的“集体经济组织”既可以是村集体，也可以是村民小组。但2010年修订之前的《村民委员会组织法》第19条却规定，土地承包经营方案的决定权在村民会议，即便土地是村民小组而非村集体所有，也须由全体村民而非村民小组成员来决定承包事项。2010年修订的《村民委员会组织法》第28条“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布”的规定，明确了村民小组的主体地位，但在实践中却未能较好地得到落实，由村委会代替村民小组主导发包、签订承包合同的情况仍然大量存在，导致问题和纠纷继续产生，造成了司法保护程序和结果上的冲突。

(二)实体法律规定自身因素的影响

一是承包权类型的复杂性。根据土地性质、承包方式和承包人范围的不同，农村土地承包经营权主要分为家庭土地承包经营权和“四荒”土地承包经营权。家庭土地承包经营权只能由特定的农村集体经济组织的成员享有，与农民的身份及其生存紧密联系，具有身份性质和社会属性;而“四荒”土地承包经营权的取得不受主体资格范围的限制，不具有身份性质和社会属性，其设立采用招标、拍卖、公开协商等方式，承包经营者需要有经营能力，还必须履行特定的民主议定程序⑧，在不改变土地用途的条件下，其转让、出租、抵押以及投资等均不受任何限制，从而使农村集体所有的这部分土地在使用上与农村集体经济组织成员(农民)身份相脱离，使这种土地具有纯粹财产权利即商品的性质。⑨对于家庭土地承包经营，法律和行政法规规定得较为具体，实践中行政权通过登记发证、行政处理等方式介入较为普遍，一旦发生纠纷当事人往往首先寻求行政救济;但对于“四荒”土地承包经营，由于其纯粹的商业性质，未申请发证的情形较多，发生纠纷后当事人更倾向于选择通过民法救济手段进行调整，这也是易于造成司法冲突的一个原因。

二是承包权救济程序规范的多元性。一方面，《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决;协商不成的，由人民政府处理。在案例一中，二审法院正是据此裁定驳回了原告起诉。全国各地、各级法院持此观点的不在少数。⑩另一方面，《农村土地承包法》第51条规定:“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”也有部分法院选择适用该条规定对同类案件进行实体审查。由于立法上存在多元的救济途径，导致了执法和司法实践中对司法保护程序选择适用的分歧。实际上，第一种观点是对农村土地承包经营权司法救济程序适用的误读，笔者将在下文详述。

三是行政权介入程度缺乏规制。我国村级实行村民自治制度，在土地承包事项上，通过民主议定程序发包、调整土地，属于村民自治权的范畴。“如果赋予行政机关审查村规民约等规定的合法性的权利，就可能使村民自治成为行政机关监督的对象，行政机关可能利用其所享有的监督权干预村民自治，不可避免地就会损害村民自治的目标，同时，由于法律没有明确授权行政机关监督村规民约等村民自治事项，行政机关处理村规民约违法案件经常不是缩手缩脚，就是滥用职权。”正因如此，行政机关可以对农村土地承包事项进行指导、监督，协调处理内部矛盾，但不宜介入过深;当村民自治权出现异化和遭到滥用时，尤其在诸如承包经营权流转、“四荒”土地承包经营权取得等纯粹商业行为侵害农民土地承包经营权的情况下，应当充分借助和发挥司法的功能来解决纠纷。但相关法律只规定了政府有登记发证职责，却未规定在发证时政府对涉及合同效力的民主议定程序等问题是否需要实质审查，这就导致执法实践中行政权介入的程度不统一，当对承包合同效力进行形式审查的结果和实质审查结果相悖时，就可能造成司法处理的困难乃至冲突。

(三)诉讼立法未充分考虑公法对私法关系的规范效应

行政机关作出的具体行政行为，通常规制的是公法上的权利义务关系，产生公法上的法律效果，但有时也会决定和影响私法上的权利义务关系，对私法关系产生规范效应。尤其是随着给付行政时代的到来，“政府越来越多地干预民事活动，公权与私权之间的界限不仅越来越模糊，而且日渐互相渗透，实际生活中盘根错节在一起，公权力的行使往往以私权利的实现为目的和内容，而私权利的行使往往有赖于公权力的行使”。但是，我国行政诉讼法制定时主要以“行政处罚”为假想对象，基本上没有想到行政审判的结果是否会冲击相关民事法律关系的问题。民事诉讼法对民事行政交叉案件的处理也没有特别明确的规定。诉讼立法未充分考虑公法对私法关系的规范效应，是造成实践中农村土地承包经营权民事行政交叉案件司法保护冲突的原因之一。

(四)权利形成和确认过程中民事行为和行政行为普遍失范

一方面，土地承包经营权的取得、流转等民事行为不规范。如发包方未与农户签订书面家庭承包合同;合同到期后，有的村组在未实际变更承包土地的情况下，存在较多的代签现象，严格而规范的合同少;有的村组未实际开展二轮土地承包工作。另一方面，土地承包经营权登记发证的行政行为不规范。根据法律规定，农村土地承包经营权证书是土地承包合同生效后，县级以上人民政府依法确认承包方享有土地承包经营权而颁发的法律凭证。从南京法院审判实践看，由于税费改革前对农村承包地重视不够，土地承包经营权证书登记发证行为普遍不规范:一是在证书制作上把关不严。有关职能部门为应付上级检查，完成达标任务，把盖好印章的空白证书交给乡镇经管站填写，而一些乡镇经管站为图省事，也将空白的证书交给村委会填写，甚至由承包人自己填写，导致相当一部分证书记载的事项简单、模糊、错误。二是随意扣发证书。有些镇、村为以后方便调整土地或征、占用土地，或担心矛盾激化，迟迟不将证书发放到农户手中。三是证书的后续管理严重脱节。发证之后，变更、补办、收回和宣布作废等工作没有正常开展，或即使开展了也未严格履行职责，该变更的未变更，该收回的未收回，以致出现“一地数包”事件。四是很多地区登记簿空缺，当土地承包经营权证书内容出现瑕疵时，无相关凭证可供查证。总体而言，土地承包经营权形成和确认过程中民事行为和行政行为普遍失范，也是当事人选择多重权利救济从而引发司法保护程序冲突的一个原因。

农村土地承包经营权司法保护冲突的解决路径

司法的严肃性要求其确保一贯性和可预测性，避免出现“同案不同裁判”的情形，由此，在农村土地承包经营权司法保护程序的选择适用上，也应当有统一的认识和标准。针对农村土地承包经营权司法保护的现状，应遵循司法终局原则，从程序经济、公正高效解决案件的需要出发，主要通过在现行法律框架下寻求法律适用的共识，来寻找解决司法保护冲突问题的路径。

(一)政府先行处理条款的排除适用

司法是社会公平正义的最后一道防线。当公民将纠纷诉诸法院时，即使现行法律缺乏明确规定，法官也不得以法律没有规定或者规定不明确为由而拒绝裁判，这就是大陆法系的传统法律原则——禁止拒绝裁判原则。我国作为社会主义法治国家，根据法治的基本原则和精神，法院也不能任意将公民的诉求拒之门外。在农村土地承包经营权纠纷的处理实践中，有时行政权介入程度过深，而司法权则过度“谦抑”，最集中的表现就是很多法院根据《土地管理法》第16条的规定将农村土地承包经营权纠纷视为土地使用权争议，因而对大量案件不予受理。事实上，这种做法属于对法律规定的误读，也违背了禁止拒绝裁判原则。

首先，《土地管理法》第16条规定的土地使用权争议并不包括农村土地承包经营权。在《土地管理法》制定颁布和其后数次修正时，《物权法》尚未出台，农村土地承包经营权并未被法律明确界定为用益物权。正因《土地管理法》立法时并未将土地承包经营权视为使用权，学界才一直对该权利的性质存在较大争议。从《土地管理法》第11条和第43条的规定可以看出，在取得方式上，“农村土地使用权”应依法经行政机关审批并登记后取得，完全不同于土地承包经营权的取得。结合《土地管理法》立法背景和上述规定，《土地管理法》第16条的“农村土地使用权”指的应是农村建设用地或宅基地的使用权，并不包括承包经营土地的使用权。

其次，特别法规定的土地承包经营权纠纷解决程序仅赋予政府调解权，不要求由政府先行处理。《土地管理法》与《农村土地承包法》相比较，前者属普通法，后者属特别法。依据特别法优先于普通法的法律适用原则，《农村土地承包法》第51条设定的“当事人协商或请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解—仲裁或起诉”程序应优先得到适用。《农村土地承包法》的立法过程也充分说明了这一问题。该法草案三次审议时，全国人大法律委员会有委员提出，应当增加规定由乡镇人民政府处理或者责令改正的方式，但同时有委员持反对意见认为，如果由乡镇人民政府作出处理或责令改正，当事人不服的，还可以向法院提起行政诉讼，这反而不利于及时解决纠纷，还是由当事人自己选择处理方式为宜。最终法律委员会采纳了后一种意见。也正因如此，和《农村土地承包法》同日施行的国土资源部规章《土地权属争议调查处理办法》第14条才明确规定，农村土地承包经营权争议案件不作为土地权属争议案件受理。实践中，大多数地区的土地部门据此不受理农村土地承包经营权争议案件。因此，类似案例一的情况，法院的生效裁定不仅不能为当事人指引权利救济的方向，还可能造成程序的迂回空转。

需要强调的是，排除适用政府先行处理条款的前提，是争议确系农村土地承包经营权纠纷，如果当事人认为系农村土地承包经营权纠纷，但经审查其实质仍为土地所有权或使用权争议的，则应另当别论。例如，相邻两镇各一户农民，为自己承包的土地与对方发生争执。A镇李村农户认为承包时该地是本村发包给自己的，而B镇王村农户也认为承包时该地是本村发包给自己的。诉至法院后，虽然从形式上看是土地承包经营权纠纷，但实质争议的却是土地所有权问题，此时就应当适用政府先行处理条款。

(二)行政附带民事诉讼模式的引入和适用

1．域外处理司法保护程序冲突的经验和启示

英美法系国家不实行二元裁判制度，由同一审判组织对民事争议和行政争议一并审理。大陆法系国家的做法有所不同。在法国，由于存在普通法院和行政法院两个不同的审判系统，因此会出现一个行政诉讼的解决依赖于一个属于普通法院管辖的问题，或者一个普通法院诉讼的解决有赖于一个属于行政法院管辖的问题。“一个案件本身的判决，依赖于另外一个问题，后面这个问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容，称为附属问题。”对于民事行政交叉案件的处理，受“审判前提问题”原则的约束。如果附属问题的意义清楚、法律适用明白，或者虽然有困难的附属问题存在但困难的解决与案件的判决无关，则不构成“审判前提问题”，普通法院可以审查作为附属问题的行政行为。如果行政行为构成“审判前提问题”，则该行政行为应交由行政法院裁决，受理民事诉讼的普通法院应根据行政法院对行政行为的判决，作出民事案件的判决。在日本，行政案件由普通法院审理，但民事诉讼和行政诉讼适用不同的诉讼程序。民事审判中遇到行政行为效力问题时，除无效行政行为外，通常不能用民事诉讼的方法直接否定行政行为的效力。日本解决民事与行政争议交叉案件最具特色的是当事人诉讼制度。当事人诉讼包括两种情况:其一是实质当事人诉讼，即公法上的法律关系的诉讼，如公务员的工资及损失补偿的请求诉讼;其二是形式当事人诉讼，即关于确认或形成当事人之间的法律关系的处分或裁决引发的诉讼。㉔在形式当事人诉讼中，相对人以民事争议的对方当事人为被告，而不是以行政主体为被告，但行政主体作为第三人参加诉讼，法院在审理民事争议的同时也解决行政行为的合法性问题，它主要适用民事诉讼的程序和判决，但必要时也适用行政诉讼的规定，法院判决对民事争议的主体和行政主体均有约束力。

以上域外经验带给我们的启示之一是，在适当条件下，可以将两种审判统一于一个审判程序中，在审理民事争议的同时一并解决行政行为的合法性问题。

2．行政附带民事诉讼模式的依据和扩张适用可能性

根据我国《行政诉讼法》第3条规定，行政案件专属于行政审判庭审理。因此，在民事诉讼中，尽管可以将行政行为当做证据进行审查，但既不能对行政行为的效力作出判断，也不能判决撤销行政行为，民事附带行政诉讼之路在我国现有法律框架下很难走通。而行政附带民事诉讼的方式则已有明确的司法解释依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”虽然司法解释将之仅限于行政裁决，但其扩大适用的可能性在《行政诉讼法修正案(草案)》中得到了体现。草案第36条提出增加一条作为《行政诉讼法》第63条:“在行政诉讼中，当事人申请一并解决因具体行政行为影响民事权利义务关系引起的民事争议的，人民法院可以一并审理。人民法院决定一并审理的，当事人不得对该民事争议再提起民事诉讼。”“当事人对行政机关就民事争议所作的裁决不服提起行政诉讼的，人民法院依申请可以对民事争议一并审理。”“在行政诉讼中，人民法院认为该行政案件审理需以民事诉讼的裁判为依据的，裁定中止行政诉讼。”㉕

虽然前文分析否认了行政机关对农村土地承包经营权争议的裁决处理权，但在土地承包经营权民事行政交叉案件中，非裁决类行政行为影响民事权利义务关系引起民事争议的情况也是大量存在的，因此今后行政附带民事诉讼模式在这个领域仍可能得到较多的适用。下文也会对行政附带民事诉讼模式的适用规则设定作一建议。

(三)审理顺序和规则的类型化确定

1．类型化比较点的选择

要确定审理顺序和规则，就必须对土地承包经营权民事行政交叉案件做一类型化分析。“只有当类推对象是可比较的，亦即进入一种类似关系时，这种类推才有发挥的余地。因此，它需要一个比较点。这个比较点是类推固有的困难之处。因为这个比较点并不确定，即使它并非完全是任意，但却是可更替的。”㉖关于比较点的选择，法国和日本经验带给我们的启示是:可以视行政法律关系和民事法律关系之间谁为“审判前提问题”来确定审理顺序。这种观点也能在我国诉讼法中找到法律支撑。《民事诉讼法》第150条第1款第5项规定，民事诉讼过程中，发现“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应中止诉讼;《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第51条第1款第6项规定，在行政诉讼过程中，发现“案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”，应中止诉讼。

关于“谁为审判前提问题”的类型化确定，可以通过对行政行为功能和争议本质的分析找到路径。在行政法理论中，行政行为根据功能的不同，通常可以分为命令性、形成性、确认性三类。命令性行政行为是指以命令、禁令等形式要求相对人负担特定的作为与不作为义务;形成性行政行为是指创设、变更或消灭某具体法律关系的决定;确认性行政行为是指确认某特定权利或具有法律上重要意义的资格、能力等存在与否的决定。据此，行政行为对实体法律关系可能不产生效力，也可能产生确认效力或形成效力。当行政行为对民事法律关系产生确认效力时，争议的本质应为民事法律关系;产生形成效力时，争议的本质应为行政法律关系。因此，可以根据行政行为对土地承包经营权相关民事法律关系产生的效果是形成效力、确认效力还是无直接影响，来判断民事和行政之间是否存在“审判前提问题”以及“谁为审判前提问题”。

2．审理顺序和规则设计

第一，行政行为对土地承包经营权相关民事法律关系不产生直接影响、互不构成“审判前提问题”时，民事诉讼和行政诉讼相互独立，分别进行。例如，某市政府根据省政府的征收决定发出土地征收公告后，某村收到征地补偿款600万元。村民李某因认为征收公告行为违法提起行政诉讼，同村村民王某因自己的承包地被征收要求某村给付已收到的安置补助费而提起民事诉讼。由于省政府征收决定行为是终局裁决，不具有可诉性，征收的事实难以改变，因此市政府征收公告行为对于承包地征收补偿费用分配纠纷不产生直接影响，两个诉讼互不构成前提条件，可以分别独立进行。

第二，行政行为对土地承包经营权相关民事法律关系具有确认效力时，采“先民后行”顺序。最典型的就是土地承包合同和土地承包经营权登记发证行为交叉案件，如案例二的情形。关于登记行为的性质，至今争论不断。但基本共识是，登记行为只是对于法律事实的确认，而不是创造了一个新的权利。登记具有权利的推定效力，但登记本身不是创造权利的根源，也并不意味着事实上的权利状况就绝对地与登记相符。土地承包经营权登记发证行为跟其他登记行为相比，有着更大的特殊性，即法律明确规定土地承包经营权自土地承包合同签订时设立。因此，土地承包经营权登记发证行为对于其前置的土地承包经营合同而言，只具有确认效力而非形成效力，对民事权利义务关系不产生影响。民事原因行为是主体性法律关系，是登记行为的“审判前提问题”，故应当遵循“先民后行”的模式进行审查。在民事诉讼中，当一方当事人以存在土地承包经营权证书作为抗辩依据时，法院无须中止民事诉讼，可以径行对土地承包合同的真实性和合法有效性进行审查，从而确定土地承包经营权的归属。需要注意的是，民事诉讼不能直接确认登记发证行为违法，如果民事判决对登记发证的民事原因行为作出否定性评价，则胜诉方可以持生效民事判决，申请行政机关更正原有的登记。

还应当明确这种情况下当事人坚持仅提起行政诉讼、不提起民事诉讼的司法对策。首先，法院要询问当事人对民事法律关系是否存在事实争议。若无，则可就行政行为的合法性在法律上作出审查判断;若有，则应积极行使法律释明权，建议异议方提起民事诉讼，并告知不起诉的不利后果。这种不利后果主要是指行政诉讼在这类案件的处理中缺乏效益性。其次，若异议方经法院释明仍不肯提起民事诉讼，则行政案件继续审理。审理中应根据行政行为作出时的证据对民事法律关系进行审查认定，亦即在审查标准上，并不审查民事法律关系的合法有效性，仅作证据审查。再次，法院应合理选择裁判方式，避免因生效行政裁判的羁束力制约异议方事后启动民事诉讼的权利。即便行政行为合法，法院对这类案件也不宜做出维持判决，而应采用驳回原告诉讼请求的裁判方式。这样，若异议方嗣后又提起民事诉讼，法院对民事行为作出否定评价后，行政机关仍可根据民事判决结果自行纠错，不会受到生效行政裁判的羁束。以上是在现行法律框架下进行的考量。可以看出，由于对异议方怠于行使诉权缺乏制约，司法保护的效益性不高。为此，笔者建议参照审理房屋登记案件的相关司法解释，重新设计农村土地承包经营权民事行政交叉案件的司法保护程序，明确规定异议方经法院释明仍不行使民事诉权的，对其嗣后提起的民事诉讼法院不再受理。

第三，行政行为对土地承包经营权相关民事法律关系具有形成效力时，采“先行后民”顺序。例如，张某取得了新建住房的宅基地建设土地使用证，向某认为其建房用地侵占了自己的部分承包地，阻止施工，并根据自己的承包合同，在提起侵权民事诉讼的同时，提起不服政府颁发宅基地建设土地使用证的行政诉讼。由于政府颁发宅基地使用证的行政行为缩小了向某的土地承包经营范围，对民事法律关系产生了变更的形成效力，故应按“先行后民”模式审理。另外，还有一种比较常见的情况也应当适用“先行后民”规则。前文述及，由于对土地承包经营权救济程序的误读，实践中政府对土地经营使用权争议作出行政处理决定的情况为数不少。例如，徐某自1983年开始一直在争议荒山上开荒植树。1997年，某村四组将争议荒山承包给刘某，刘某依据承包合同于2004年取得县政府颁发的林权证。2008年，刘某阻止徐某在争议地种植并告知争议地在自己持证范围内，徐某遂提起民事诉讼。在民事诉讼过程中，徐某向县政府申请撤销刘某林权证并将争议地确权给自己，县政府作出行政处理决定支持了徐某的请求。刘某不服，向市政府申请复议，市政府复议决定维持了行政处理决定，刘某遂提起行政诉讼。在这类案件中，县政府作出的确权决定和土地承包经营权登记行为的性质不同，它消灭了刘某和村组之间既有的民事法律关系，对后者产生了形成效力，因此也应采“先行后民”的审理顺序。

同样也应当明确这种情况下当事人坚持仅提起民事诉讼、不提起行政诉讼的司法对策。法院要加强诉讼指导，告知当事人不提起行政诉讼的不利后果，即民事诉讼仅审查行政行为的载体是否客观真实、形式是否符合法定要求，并在当事人仍坚持己见时依此为之。

第四，关于行政附带民事诉讼模式适用规则设定的建议。按照《行政诉讼法修正案(草案)》的方向，对行政附带民事诉讼的适用作一定限制，既有必要又切合审判实际。在限制标准上，建议仍采取类型化方法，根据行政行为功能和争议本质来确定是否适用。在土地承包经营权民事行政交叉案件中，当行政行为对土地承包经营权民事法律关系仅具有确认效力时，争议本质是民事法律关系，行政行为不影响民事法律关系，故而不存在行政附带民事诉讼的事实基础，不应适用行政附带民事诉讼模式。当行政行为对土地承包经营权民事法律关系具有形成效力时，由于它直接影响民事法律关系的产生、变更或消灭，如当事人申请一并解决相关民事争议的，可以适用行政附带民事诉讼模式一并审理，这将大大提高纠纷解决的便利性和效益性。

结 语

孟子曰:“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”农村土地承包经营权涉及农民的基本生存权和社会保障资源问题，加强对其保护是稳定和完善农村基本经济制度的关键。司法保护程序冲突的解决固然对加强该项权利的保护大有裨益，但司法作为一种事后救济手段有其局限性，农村土地承包经营权的保护应当是立法、执法和司法全面互动的一项系统工程。尤其是面对文中所指出的该项权利形成和确认过程中民事行为和行政行为普遍失范等问题，根本对策应当是尽快建立健全土地承包经营权登记制度。诚如习近平总书记在2013年底召开的中央农村工作会议上指出的:“建立土地承包经营权登记制度，是实现土地承包关系稳定的保证，要把这项工作抓紧抓实，真正让农民吃上‘定心丸’。”惟其如此，才能加快促进土地承包经营权流转市场的建立健全，早日实现构建新型农业经营体系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果的改革目标。

①王利明:《物权法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2013年版，第806页。

②在农村税费改革前向农民征收的主要费用项目简称为“三提留”、“五统筹”，是镇村两级的重要财源。所谓提留，是指村一级组织收取的公积金、公益金和管理费;统筹则是镇政府收取的计划生育、优抚、民兵训练、镇村道路建设和民办教育等经费。从20世纪90年代至21世纪初，农村提留统筹任务越来越重，改革的呼声越来越高。参见李文学《改革农村统筹提留款筹集制度的思考》，《经济纵横》1994年第10期;刘书明《论乡统筹费村提留制度的改革》，《时政研究》2000年第3期。

③最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第95页。

④2003年3月27日，国务院发布《关于全面推进农村税费改革试点工作的意见》，此后又相继出台了一系列促进农业增收的政策。2005年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过关于自2006年1月1日起废止《中华人民共和国农业税条例》的决定。从2006年起，我国全面取消农业税。

⑤1999年7月8日起试行，已被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》废止(发布日期2008年12月18日，实施日期2008年2月24日)。

⑥2005年9月1日起施行，至今有效。后文中简称法释［2005］6号司法解释。

⑦1998年11月4日施行，2010年10月28日修订。

⑧参见尹田《物权法》，北京大学出版社2013年版，第401～408页。

⑨根据《农村土地承包法》第48条规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。

⑩很多法院都是根据《土地管理法》第16条的规定裁定驳回当事人针对农村土地承包经营权纠纷提起的民事诉讼。如广东省恩平市人民法院(2013)江恩法民二初字第86号民事裁定书，海南省三亚市中级人民法院(2013)三亚立终字第34号民事裁定书，江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐环民终字第0002号民事裁定书，浙江省衢州市中级人民法院(2013)浙衢民终字第378号民事裁定书等。案例来源于“中国法院裁判文书数据库”。

㉔杨建顺:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第724页。

㉕ 2013年12月31日公布的公开征求意见稿。

㉖［德］考夫曼:《类推和事物本质》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第81页。转引自陈金钊、谢晖主编《法律方法》(第14卷)，山东大学出版社2013年版，第139页。