对“持有型”罪名扩张的反思

花岳亮

（华东政法大学 研究生教育院，上海200042）

一、“持有型”罪名理论基础的违背

（一）“持有型”罪名缘起的探究

“持有型”①犯罪作为一种新型的犯罪类型，自20世纪60年代左右开始，在许多国家的刑事立法中出现并追究此类行为的刑事责任。《美国模范刑法典》第2.1条规定：“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有时，在足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即为一种行为。”［1］可见美国刑法是将“持有”认同为一种犯罪行为，将“持有”加以刑事法律规制的理论基础在于首先“持有”是需要持有人的一系列的身体动作来完成而成立客观意义上的事实行为。其次，持有人作为行为的主体，基于自己的主观认识和意志支配或者控制了为法律所管制的相关物品，对其进行具有社会危害性的价值评价之后将“持有”认定为规范意义上的犯罪行为。而英国刑法中则是将与作为和不作为相并列的行为形式称为“事态”，其主要内容是持有［2］。其《1968年盗窃罪法》第25条规定：“如果一个人在其住所之外携带用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪。”［3］英国刑法中将持有认定为作为与不作为之外的第三种形式，但是根据其具体条文的解读来看，它是将我国刑法理论中的犯罪预备状态直接认定为犯罪，而不论行为人之后的行为发展如何、该行为是否会发生相应的可刑事归责的危害后果。这种将刑事规制范围前移的做法与我国刑法体系构造格格不入，一方面扩大了刑事处罚的犯罪圈，另一方面也有违刑事法基本的谦抑原则。

大陆法系国家刑法典则是在法条中明确“持有型”犯罪的罪名。如法国刑法典第222－37条的非法持有毒品罪规定：“非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品的，处10年监禁并科750万欧元罚金”；意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪规定：“意图加害公共安全而制造、获得、持有炸药或其他爆炸性、窒息性、眩感性、有毒性燃烧性物质或使用制造或调和原料者，处1年以上5年以下徒刑”；第699条的非法携带武器罪、日本刑法典第140条的持有鸦片或吸食鸦片之器具罪规定：“持有鸦片烟或吸食鸦片烟之器具者，处1年以下惩役”［4］。大陆法系刑法设计“持有型”罪名的最初目的，一是为了解决传统罪名难以规制“持有型”新犯罪的困境；二是为了司法过程中减轻公诉机关的证明责任。

回到“持有型”罪名在我国刑法中的设立过程，在我国1979年颁布的第一部刑法中没有针对行为人持有相应的管制物而设立明确的“持有型”罪名。只有第163条的私藏枪支、弹药罪可以视为“持有型”罪名的雏形，该条规定：“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”但是“私藏”行为与“持有”无论在字面含义还是在实施行为的主观意思上以及行为的构成特点上都存在着差异，从而不能够等同看待。之后在1990年《关于禁毒的决定》中增设了非法持有毒品罪，在1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中则规定了持有假币罪。在1997年刑法典的修订时将前述“持有型”罪名吸纳过来，并增设非法持有枪支、弹药罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。2009年通过刑法修正案七，增设巨额财产来源不明罪，2011年通过刑法修正案八，增设持有伪造发票罪。至此形成了我国刑法典中现有的“持有型”罪名的体系。

通过“持有型”罪名在世界刑法史上的发展沿革来看，该罪名的设置是在社会动荡变革期的背景下，刑事法为加大惩罚打击的力度而扩大刑事犯罪圈，将持有人对一般违禁物的控制列入刑事法域的视野中，同时减轻了司法机关的刑事证明责任与举证义务，而加重持有人自证其无罪的证明责任。相对于代表国家强权力的司法机关，持有人处于弱者的地位，却被课以本不应负的额外的证明责任，这是对公民在诉讼程序应享权利的侵犯，也是对公民权益的蚕食，更是与当前欧美刑法追求的刑事轻缓化目的背道而驰的。而我国却于20世纪末开始逐渐增设“持有型”罪名，虽应社会刑事政策的需要，但却不能以牺牲公民自身的自由权益来成全社会秩序的合理有序，既损害了刑事法的社会保障功能，也有违人权保障的终极目的。

（二）“持有型”罪名破坏刑法理论的传统

在现有刑法理论中，有学者将“持有”视为是对传统作为与不作为二分法存在漏洞的弥补。作为与不作为不是非黑即白的关系，二者在逻辑上还存在一个需要用“持有”来补白的地带，因此将“持有”视为有别于作为和不作为的第三类行为方式［5］。另外对“持有”属于作为一说，侧重于持有人触犯的是禁止性规范，受国家管制的违禁品是不允许个人进行控制，而持有人加以控制就是触犯该禁止性规范或者持有本身蕴含着社会危害性［6］。属于不作为一说的学者认为持有人触犯的是命令性的规范［7］。法律规定持有人不得持有相应的违禁品，而持有人突破法律的藩篱，是对命令性规范的违背。

当刑法学者们忙于为“持有”寻找理论上的归属地时，已经理所当然地将“持有”相对应的国家管制物品视为具有严重社会危害性的行为需要纳入刑法的规制范围之内。这种已有的定势思维一时间难以改变，学者们就困囿在这一思维之内，为“持有”的归属问题而穷思竭虑。首先从持有的行为阶段来看，须是刑法规制的重社会危害性行为的预备性行为或者是结果性状态，为此完全可以为其发展前后的重社会危害性行为所吸收。具有事实意义上行为的前后连贯性，并且从为刑事法律进行价值评价之后的规范基础上看，是可以为刑事理论加以解释的。为此，从刑事法理论上来看，持有行为完全不需要独立存在，在刑事基础事实发展的进程中没有存在的空间，完全可以被其前后具有重刑事危害性的行为所吸收。其次，持有本身就是近乎于无身体动静的状态。基于“无行为无犯罪”的刑事理论，“持有”不完全等同于规范刑法意义上的行为，不具有相应的社会危害性。即使持有人对国家管制物品进行控制，这种静态性的控制并不存在任何社会危害性，充其量只具有潜在的社会危险性。但是对于潜在的社会危险性，即使在提倡风险刑法的当下，也不能随意地扩张，来对潜在危险性进行刑事规制。为此，持有本就不应该纳入刑法的规制范畴内。再次，“持有型”罪名的设立初衷在于强化对法益的保护，而具体到每个所侵犯的法益则完全取决于被持有人控制的国家管制品的种类和性质。细剖现有的“持有型”罪名，其为刑法所保护的法益，纯粹是国家禁止一般主体持有某些特定的物品，而管制品本身存在就是非法，根本不存在对这些管制品加以保护的必要。而如果认为所保护的法益是持有人作为非合适的主体持有这些国家管制品可能造成的潜在危害性的话，“持有型”罪名就存在超前保护的危险而为谦抑的刑事法理论所不容。最后，应该跳出刑法的犯罪圈。持有人对国家管制品进行控制上的社会危害性没有体现，基于刑法谦抑性的基本原则，刑法身为保障法，只对严重侵害法益的行为加以规制，对于国家管制品为行为所控制的情形完全可以交由前置性的法律处理，刑法应该回归到其最后屏障的后置地位。“持有型”罪名完全是以控制的对象——国家管制物品而设置，国家管制品本身没有任何的刑事法上的危害性。即使持有人对国家管制品加以控制也并没有严重侵犯到相关的法益，为此刑法没有必要介入。

所以，“持有”在刑法理论中存在格格不入的困境，难觅理论的一席之地，尽管学者们通过对行为理论，对作为与不作为理论进行解读，并进行适当地扩张解释，而扩张解释的对象应为刑法的明文规定而非抽象的刑法理论，所以持有的特殊性决定了其不为刑法理论所容纳。既然“持有”在刑法理论体系中难以找到自己的容身之所，那不如跳出刑法的框架，不受刑罚理论所掣肘，同时也保证了刑法理论自身的周密性和严谨性。

（三）“持有型”罪名损害刑事政策的稳定

刑事政策讲求的是国家和社会整体合理并且有组织地对犯罪作出反应并提出相应的策略与方针。我国通过刑法典的修订增设“持有型”罪名，而“持有型”犯罪并不会直接产生严重社会危害性，而只是存在着一定的侵犯法益的间接危险可能性，这种可能性能否转化为现实的法益侵害还有待于持有人后续的行为。正如前文所述，“持有型”犯罪是立法者人为地将连贯性的行为切断，并评价被切断部分的行为。刑法评价的行为对象应该是完全终止之后的行为，在行为没有完全实施完毕之前就提前介入，体现出刑事法侧重于保护法益的偏向。

保护法益还是保障人权，是刑事政策这架天平上下摆动的关键因素。保护法益与保障人权之间的较量也在考量着一国刑法政策的优劣，而能够求得两者之间最大限度上的平衡的刑事政策就是最好的刑事政策。强调保护法益就是拓宽刑事制裁的犯罪圈，将刑法干预的触须延伸至犯罪预备行为以及单纯的法益侵害危险或义务违反行为上，进一步严密刑事法网、严格刑事责任，发挥其强化法益保护，防止狡猾的罪犯逃避刑事追究的功能［8］。以此来认定“持有型”罪名的设置，之所以设置该类罪名是因为非法持有国家管制品本身具有重大法益侵害的危险性，并且持有这些国家管制品往往是更为严重的先行犯罪的犯罪结果或者是后续严重犯罪的前期犯罪预备状态，而且，更为重要的一点是，司法机关尽管可以认定持有人控制着达到立案标准的国家管制品，但是由于各种客观或主观原因不能够收集到足够的有效证据来证明持有人控制国家管制品的先行犯罪行为或者后续犯罪行为。因为无法认定持有人控制国家管制品可以构成危害性更大的先行或后续的犯罪行为，而又不愿意认定持有人无罪，以防放纵犯罪嫌疑人逃脱法网而用“持有型”罪名规制持有人。一旦降低司法机关的证明责任实则意味着将证明责任倒置给持有人，这就明显违背了基本的刑事证据举证责任的分配原理。在没有足够证明力的证据的情况下就会有犯罪事实推定的危险，这也必将带来使现代刑法倒退到罪行擅断的原始刑法阶段。从以上分析可见，立法者增设“持有型”犯罪，倾向于从主观角度来认定持有人的犯罪事实，即使没有客观的事实证据来印证持有人主观上的犯罪意图达成主客观相一致的要求时，仍旧举着保护法益的大旗，本着严密刑事法网的目的，宣称维护稳定的社会秩序的目标，来适用已设计好的“持有型”罪名，追究持有人所不应承担的刑事责任。

而形势政策所宣扬的另一半，保障人权的理念在“持有型”罪名的设计中没有任何的体现。刑事政策中对人权的保障，是通过对刑事立法的规定来体现的。刑事立法本着主客观相一致的基本要求，恪守罪刑法定的基本原则，不随意扩大犯罪圈，在注重法益保护的同时注重人权保障。在两者发生冲突之时，不能简单地侧重于法益保护一方，而是要在不违背罪刑法定原则与主客观相一致原则的前提之下，注重对持有人的权益保护。刑法典既是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章［9］的要求就是体现在对犯罪人的人权保障问题上。“持有型”罪名犯罪阶段的认定上，要么存在犯罪评价提前化，体现在对犯罪准备阶段的实刑化上，如持有人对枪支、弹药的控制是为了后续的杀人行为做准备；要么存在犯罪评价重复化，体现在对犯罪结果的二次评价上，如盗窃枪支、弹药后的持有行为。“持有型”罪名过度拓宽以客观主义与结果无价值为基础的犯罪圈，在注重防卫、维护社会秩序稳定的同时，是对持有人基本自由权利的褫夺。对持有人既有权利圈的侵犯与保障人权的基本刑事政策理念相违背，忽视刑事法人权保障的机能是“持有型”罪名对刑事政策最大程度的损害。

二、“持有型”罪名刑事适用的路径

（一）限制适用“持有型”罪名

虽然“持有型”罪名已经明文规定在现行的刑法典中，此类罪名为数暂且不多，但是本着罪刑法定的原则，既然刑法典中已经设置了此类罪名，在实务中出现该当此类罪名的构成要件的主客观事实时，我们还是需要加以适用此类罪名来对相应的行为人设置一定的惩罚，以示刑法对其的否定。但是“持有型”罪名存在破坏基本刑法理论传统与违背刑事政策稳定的弊端，为此，我们在实务中就需要限制适用“持有型”罪名。

首先，主客观相一致原则的坚守。虽然“持有型”罪名看似以持有人实际控制了国家管制品的客观事实为构成要件之一，但是只有客观上控制为刑事法所否定的国家管制品是不足以做为司法机关定罪的充分要件。客观的占有事实必须结合主观上持有人对自己控制国家管制品存有明确的认识。只有持有人认识到自己持有着为刑法所否定的国家管制品，在合理的时间内仍旧不上交而进行长期的控制才能加以定罪。而在对持有人主观的认定上必须以充分的证据来证明其主观上对国家管制品以及危险性的认知，否则就存在客观定罪的危险，对持有人的权益造成侵害。

其次，疑罪从无原则的贯彻。“持有型”罪名的增设不是兜底性的罪名，其有着自己的构成要件，一旦充足了相应的构成要件，在没有违法阻却事由和责任阻却事由之时才能够加以定罪适用，否则哪怕存在放纵犯罪的可能性，也是坚决不能够适用该类罪名。在事实的认定上存疑时，在不能完全该当全部构成要件时，就应该不认定相应的罪名，宁可放走坏人，也绝不冤枉好人的刑事理念要提倡适用。

最后，举证责任的合理分配。2012年修订后的《刑事诉讼法》新增第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”这一新增条文明确规定了人民检察院承担公诉案件中证明被告人有罪的举证责任。“持有型”罪名的设立初衷是为了减轻公诉机关的证明责任而降低证明要求甚至使部分证明责任倒置给犯罪嫌疑人来达成所谓的入刑定罪，这就为“持有型”罪名的适用上的扩张提供了条件，因为检察机关的证明责任得以减轻，持有人被要求来自证无罪，作为公诉机关当然乐于适用该类罪名并且有逐渐扩大适用的趋势。为此，结合新刑诉法关于举证责任的硬性规定，对“持有型”罪名的实务中的适用起到了很好的限制作用。

（二）不再增加“持有型”罪名

通过“持有型”罪名在刑法典中的历史沿革来看，此类罪名的增设不是一蹴而就的，而是存在着一个渐次增设的过程。实务中出现大量针对某国家管制物品的犯罪，而存在证据搜集上的困难，前后关联罪事实认定的困境时，就在刑事立法上以“持有型”罪名的方式增设一罪名，以满足刑事制裁与打击犯罪的需要。

在刑法修正案八中又增设了持有伪造的发票罪，使得“持有型”类罪继续扩大，“持有型”罪名是否会继续膨胀这取决于针对“持有型”罪名适用上的态度。从历史沿革上看，国家的管制物品不仅仅有被刑法以“持有型”罪名加以否定的这部分国家管制品，本着国家管制品的种类繁多的前提，且“持有型”罪名往往是以“持有”加特定的国家管制物品而设置，有理由相信随着风险社会的发展，越来越多的特定物品会被认定为国家管制品，进而一旦被人持有而有造成严重社会危害性的潜在危险，那么继续已有刑事立法以“持有型”罪名来防卫潜在的社会危害性的固有逻辑，自此刑法继续增设“持有型”罪名也就可以预料。而前文已述“持有型”罪名在刑事理论和刑事政策上造成的冲突与矛盾，笔者认为应该把侧重点从法益保护搬移到人权保障上来。为此，不应该继续通过修正案的方式来增设特定的“持有型”罪名，并且限缩适用“持有型”罪名。

（三）逐渐消解“持有型”罪名

既然“持有型”罪名存在对刑法理论体系的破坏，那么首先可以减少适用“持有型”罪名来定罪量刑。刑法典中设置了为数不少的“持有型”罪名，如果不加适用是否会造成立法资源的浪费呢？笔者认为其一，刑法处在保障法的地位，握有出入人罪的刑事权力，但保障法的地位决定了其谦抑性的特点。刑法应该被动地去适应社会发展的需要，刑法的制定本身就有着滞后性，而这点滞后性也是完全必要的，刑法不可能走在危害行为发生的前面，刑法与生俱来有着被动性。刑法从不主动适用进而来施用刑罚权以惩治实行严重危害行为的行为人，为此，“持有型”罪名的不适用是完全符合刑法内在的品格；其二，纵观1997年刑法典颁布实施以来，部分罪名几乎不加以适用，除去有着特殊主体要求或者特殊行为要求的罪名，比如，军人违反职责罪与危害国防利益罪，就是成爆炸性增长趋势的经济金融类犯罪中，也有部分罪名存在自设立以来几乎不加以适用的情形［10］。所以“持有型”罪名不加以适用完全有着理论基础和实务先例。

一方面可以通过不适用“持有型”罪名来达成实务中控制适用的目的，但是考虑到目前实务中“持有型”罪名仍在呈扩张性趋势，直接不予适用的跳跃性太强，实务中可接受度不大的现实情境，可以通过消解“持有型”罪名的方式来实现逐步限缩适用“持有型”罪名的目的。单独来认识“持有”往往是其他罪名中“特定行为”的前置准备行为或者是后续结果行为。刑法视域中行为是待行为自然状态下实施完毕而停顿后才加以规制，而实务中司法人员在行为人的行为没有实施完毕之时，就人为地阻断并介入刑事公权力，从而来认定行为人行为的违法性而追究其责任。为此，完全可以将“持有”纳入其连贯性的行为中来进行刑法上的价值评价，将“持有”视为辅助性质的行为，而依赖于主行为来进行事实评价并适用主行为触犯的罪名来进行规范评价。

三、结束语

处于保障法地位的刑法发挥着事后救济的法律职能，但是本着罪刑法定的基本原则，立法者在立法之际，一方面需以制裁犯罪、严守法律最后一道屏障为己任，另一方面，更要恪守刑事法律基本的理论框架体系的完整性与全面性。

“持有”从文义的角度进行解释，是“掌管（hold），保有（carry）”的意思，无论汉语文义理解还是英语文义解读都是表示一种状态性的动作，与实体动词有着明显的区别。而刑法上的用语又要与现实生活用语有差别，将“持有”代入“持有型”罪名的语境中加以解释就是一种完全意义上的状态，不存在任何刑事规范评价内的动作。从实质解释的角度来理解，立法者的立法原意是基于实践中对部分犯罪嫌疑人无法有效地贯彻罪刑法定的原则加以定罪量刑而衍生出来的刑事罪名，从而不放纵任何一个坏人逃脱法网。这种立法原意本身就存在着严重的扩大打击面和限制无罪推定适用范围的问题。

“持有型”罪名的出现与膨胀是国家刑权力不断扩张的直接结果，是防范社会的刑事价值观的异变，刑事立法必须坚守好保障法的底线，恪守被动适用的根本，最后限制适用进而逐步消解“持有型”罪名。

［注释］

①本文的“持有型”罪名仅指罪名中包含“持有”的几种罪名与巨额财产来源不明罪，现行《刑法》中有：非法持有枪支、弹药罪，持有假币罪，持有伪造的发票罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法持有毒品罪，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，巨额财产来源不明罪。

［1］萧榕.世界著名法典选编（刑法卷）［M］.北京：中国民主法制出版社，1998：40.

［2］储怀植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，2005：38.

［3］鲁伯特·克罗斯，菲利普·A·琼斯，理查德·卡德.英国刑法导论［M］.赵秉志，张智辉，译.北京：中国人民大学出版社，1991：28.

［4］梁根林.责任主义刑法视野中持有型犯罪［J］.法学评论，2003（4）：23.

［5］张丽霞，刘建民.试论持有的性质与持有型犯罪的特征［J］.河北法学，2005（2）：140.

［6］李立众.论“持有”的行为形式［J］.法学评论，2000（4）：144.

［7］叶良芳.论刑法中持有行为的归属［J］.人民检察，1999（2）：40.

［8］梁根林.持有型犯罪的刑事政策分析［J］.现代法学，2004（1）：38.

［9］陈兴良.刑法的人性基础［M］.北京：中国人民大学出版社，2006：91.

［10］刘宪权.金融犯罪刑罚理论与实践［M］.北京：北京大学出版社，2008：125.