合理原则下专利搭售的反垄断法规制研究

摘要：专利法是保护创新、促进经济发展的重要法律制度，然而权利人却可能通过滥用专利权实施一系列阻碍创新、削弱竞争的行为。专利搭售作为滥用专利权的一种形式，既能带来积极的经济效益，又可能造成排除、限制竞争的恶劣后果。美国传统反垄断法对专利搭售适用本身违法原则，但是于2006年Independent Ink案中正式转向适用合理原则。中国作为专利技术使用大国，应当对专利搭售案件和非专利搭售案件适用同样的合理原则进行反垄断法的分析，并且在这一分析过程中应注意专利权范围并非决定专利行为竞争效果的唯一要素，合理原则下专利搭售案件当事人的举证责任也有所不同。

文献标识码：A

文章编号：1673－1751（2015）03－0035－07

收稿日期：2015－08－25

作者简介：杨莉萍（1986－），女，河南项城人，博士，讲师，美国艾奥瓦大学访问学者，主要研究方向：经济法学，知识产权法学。

1 反垄断法规制专利搭售的优势

专利是创新制度的核心内容，专利法通过授予专利权人绝对的排他权从而鼓励创新。 ①发明人通过专利技术实施商业化运营获得金钱激励，专利权的授予得以保证研发成本的循环投资，防止社会创新能力减弱。虽然对专利权的保护能够促进创新，却也同样能够导致市场无效，实践中权利人滥用专利权阻碍社会创新、损害市场竞争的案件屡见不鲜。专利权滥用类型多种多样，包括独占回授、搭售、拒绝许可、转售限制等，其中专利搭售是专利权滥用纠纷最常见的类型。对搭售通常的界定是：经营者要求产品、服务或知识产权的购买者，必须同时购买其他独立可分之产品、服务、知识产权项目，以作为卖方出售该产品、服务或知识产权的先决条件。 ［1］专利搭售是则指专利权人在转让其专利技术时，违背购买者的意愿，搭售其他独立的商品、服务或知识产权项目。司法实践中，最早受到处罚的搭售案件都是专利搭售案件。 ［2］

并非所有的专利搭售都是非法行为，有些具有明显的经济效率，是一种分配商品或服务的有效途径，反垄断法只谴责那些具有不合理限制竞争效果的专利搭售行为。非法搭售行为的构成要件如下：搭售品和被搭售品分别属于不同的产品；有证据证明卖方强迫买方接受被搭售品；卖方在搭售品市场具有市场支配地位以强迫买方接受被搭售品；在被搭售品市场造成反竞争效果；对被搭售品的洲际商业贸易造成实质性数额影响。 ②上述要素被称为搭售的本身违法原则，然而仔细分析即可发现，该原则涉及企业市场支配地位以及限制竞争效果的分析，其实质为合理原则，只不过在众多专利搭售案件中，法院总是以专利权赋予权利人市场支配地位为由，直接推定行为违法，最终使该原则成为所谓的本身违法原则。专利搭售不仅受反垄断法规制，而且也适用专利法中的权利滥用原则。专利权滥用原则由衡平法发展而来，是美国专利侵权诉讼中经常使用的一种抗辩理由。专利权滥用原则和反垄断法对专利搭售行为的适用，分别将其归于知识产权和反垄断两个不同的法律领域。一些专利搭售行为即使未违反反垄断法，也可能被适用专利权滥用原则，也就是说在对专利搭售案件的分析中，专利权滥用原则比反垄断法适用的范围要广泛得多。但近年来随着反垄断法律在各国的不断发展，反垄断法也成为规制专利搭售案件的重要手段。

首先，反垄断执法的主动性扩大了对专利搭售案件规制的范围。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第三十八条规定了反垄断调查包括依申请提起的调查和依职权提起的调查两种类型。 ①反垄断执法机构既可以依照自身职权对涉嫌垄断行为实施调查，也可以在收到当事人举报之后，依照当事人请求进行调查，从主动和被动两个方面保证执法范围的广泛性。而在专利法中规定，只能依照当事人申请，专利复审委员会才能对所涉专利宣布无效； ②依据合同法，也只有当事人提起诉讼主张以后，因专利权滥用而形成的搭售条款才有可能被认定无效。

其次，反垄断法制裁施的惩罚性加大了对专利搭售案件的规制力度。我国《反垄断法》明确规定了对滥用知识产权排除、限制竞争行为的可罚性， ③并对违法者处以罚款，实施惩罚性的制裁。其第四十六条、第四十七条规定了对实施垄断协议和滥用市场支配地位的罚款。而专利法规定，专利被宣告无效之后，一般只向受害人赔偿损失，而且无效专利的宣告不具有法律上的溯及力；合同法规定，受害人也只能请求权利滥用人赔偿损失，不能实施惩罚性的制裁。因此，反垄断法通过惩罚性的制裁措施对专利搭售案件的规制力度更大。

再次，反垄断法规制专利搭售案件对消费者利益的保护更加直接。消费者福利是各国反垄断法追求的直接目标。虽然关于反垄断政策是否应当追求“一般福利”或者“消费者福利”问题的争论由来已久，但是这种争论多数只是存在于理论层面，判例法实践中一贯持续地将保护消费者福利作为重要目标。 ［3］我国《反垄断法》第一条也直接规定了保护消费利益的目标。然而，与反垄断法对消费者保护的诸多研究论文相比，鲜有文章涉及消费者福利和知识产权法之间的关系。与反垄断法不同，专利法对专利搭售的规制主要从创新的角度出发，侧重保护专利权人的投资和发明回报。美国《宪法》第1条第8款规定：“……为促进科学和有用技术的进步，在有限的时间内，赋予作者和发明者对其各自的著作和发明一定的排他权。”设立专利权的目标分为直接目标和社会目标两类，激励创新或发明创造是专利权的直接目标，其社会目标是为了经济社会的进步和消费者福利的提高。 ［4］因此，反垄断法能够更加直接地保护消费利益。

2 美国反垄断法规制专利搭售的适用原则演变

2．1 专利搭售中本身违法原则的适用

对专利搭售真正开始适用反垄断法，始于1947年的International Salt Co．v．United States案， ④在此案中专利搭售被界定为本身违法行为，即通过专利权人享有专利权这一事实就可推定其具有市场支配地位。适用本身违法原则是建立在法院长期审理反垄断案件的经验基础之上的，如果某些特定行为的限制竞争后果非常明显，使得对案件事实和竞争效果进行穷尽一切的分析成为一种司法资源的浪费，此时一旦发现该特定事实或行为存在，不必分析企业市场支配地位、行为的实际竞争效果即可判定其违法，是一种严格的反垄断法分析原则。International Salt案中，国际盐公司是两个制盐机器的专利权人，它以承租人在使用其专利机器时必须从其处购买盐为条件，在制盐机器上搭售公司无专利的食盐。法院认为该专利搭售协议本身违法，限制了商业贸易，违反了《谢尔曼法》第一条。法院未解释专利搭售本身违法的原因，但是根据被告对制盐机器具有专利的事实，直接推定被告在相关市场具有支配地位。可以说International salt案开启了反垄断法本身违法原则在专利搭售行为中的司法适用之门。在之后的Low’s案中，法官依然遵循先例，当认定搭售品是专利产品时可直接推定出专利权人在搭售品市场具有市场支配地位。 ①这是由于法院认为，专利权人利用其在搭售品市场的垄断地位获取或企图获取在被搭售品市场的垄断利润，即利用垄断杠杆作用获取双重垄断利润，所以专利搭售一直被严格适用本身违法原则。杠杆作用通常被解释为企业利用其在一个市场上的垄断力量来获得另一个市场上的垄断力量。 ［5］在Carbice一案中，布兰迪法官认为在专利冰盒上搭售干冰使得专利权人除了在冰盒市场中获取垄断利润外，还在干冰市场获取第二份垄断利润。 ②

美国法院关于专利搭售案件的适用原则的做法，在此后相当长的时间中占有主导地位。芝加哥学派的鲍曼（Bowman）于1957年在一篇论文中从经济学的角度，系论述了企业通过杠杆作用获取垄断利润的不可能性，认为由于消费者总可以在其他商家那里购买竞争水平价格的被搭售品，消费者愿意为搭售品和被搭售品所支付的总价不会超过搭售品的垄断价格和被搭售品的竞争价格的总和，因此在多数情况下，一个市场上的垄断力不可能通过捆绑向另一个市场延伸。 ［6］此后杠杆作用受到越来越多的学者的批评，20世纪70年代以后美国法院适用本身违法原则处理专利搭售案件的情形逐渐有所改变。1988年美国通过了《专利改革法》，进一步阐明，除非专利权人在相关市场具有市场支配地位，否则不能将专利权人拒绝专利许可和搭售行为视为不可实施的专利权滥用行为， ③由此美国对专利搭售案件逐渐开始适用合理原则分析其限制竞争的效果。

2．2 Independent Ink案中适用合理原则的转变

搭售案件开始适用合理原则萌芽于1977年FortnerⅡ案件中， ④与FortnerⅠ ⑤案件适用的本身违法原则截然不同。合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然地被视为违法，其违法性得依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为合理与否。在FortnerⅠ案件中，法院基于“产品的唯一性”直接推定搭售企业具有市场支配地位；而在FortnerⅡ案中，法院认为没有证据显示被告在相关市场中具有独特优势地位，能直接推定其具有市场支配地位，因而必须通过合理原则分析被告的市场支配地位。另外随着普通搭售案件中向适用合理原则的转变，专利搭售案件也开始逐步转向合理原则的分析框架。

2006年，美国最高法院在Independent Ink案 ⑥中明确适用合理原则，对于专利搭售案件的反垄断法适用具有里程碑式的意义。该案中，Illinois Tool Works是一家生产销售专利打印头、墨盒以及非专利墨水等商品的打印用品公司。该公司在专利墨盒设备上搭售非专利墨水，约定设备制造商在购买墨盒时必须只从本公司购买墨水，且设备制造商及其客户不得在以后任何时候续用其他墨水。Independent Ink是一家专门生产销售墨水的公司，其墨水和Illinois Tool Works公司的墨水化学成分相同。Independent Ink对Illinois Tool Works提起诉讼，主张Illinois Tool Works非法搭售和垄断，违反《谢尔曼法》第一条和第二条。在判决推理过程中，法院认为《专利改革法》已经明确更改在专利搭售案件中市场支配地位的推定适用，因此对专利搭售继续适用本身违法原则不符合法律规定，认定专利并不一定授予权利人市场支配地位，在所有涉及搭售的案件中，原告必须证明被告在搭售品市场具有市场支配地位。

以经济学而言，专利搭售不仅可以为消费者提供便利、降低交易成本，而且能够在很大程度上降低企业的销售成本。专利搭售中消费者在购买搭售组合产品时将产品组合看成一个整体，从而与其他相同组合产品对比后进行购买，消费者意愿并未受到强制，反而得到了消费者和商家双赢的结果，提高了社会整体经济效率。然而这一过程也可能因企业具有市场支配地位带来排除、限制竞争的后果，因此对专利搭售案件适用合理原则进行逐案分析，较本身违法原则一概敌视专利搭售更加符合反垄断法保护消费者利益、促进竞争、提高经济效益的目的。其中对企业市场支配地位的分析则可以说是合理原则的一项重要内容。

3 专利权与市场支配地位之间的关系

3．1 专利权与市场支配地位之间的关系

法院经常提及知识产权，特别是专利权会带给权利人垄断地位。 ①事实上，知识产权法并未授予权利人任何垄断地位，只是赋予权利人排除他人生产制造相同知识产权产品的权利。此种排他权与法律所保护的其他私人排他权并无二致，例如财产所有权一样具有排他的性质。专利权确实能够促进产品差异化，从而使权利人有能力对差异化产品索取高于竞争水平的价格，但是仅仅依靠产品差异化远远不能获取市场支配地位。专利搭售案件中最重要的问题并不是专利权是否授予权利人市场支配地位，关键问题是是否能从权利人的当时状态推出其拥有市场支配地位。决定企业是否拥有市场支配地位的因素有专利权、替代产品、市场进入障碍、竞争对手的生产能力、消费者的知识水平等，并非专利权本身单独就能赋予权利人市场支配地位。

3．2 专利搭售中市场支配地位分析

在分析专利权人在搭售品市场的市场支配地位之前，必须首先区分搭售品和被搭售品。普通搭售案件中搭售品市场包含以下几个特点：搭售品为耐用品；搭售品市场较被搭售品市场而言集中度更高、竞争更小；搭售品市场消费者偏好选择性强，一般是消费者具有强烈的、实质性需求的产品，被搭售品则是在没有搭售的情况下消费者更愿意从竞争对手处购买的商品。 ②具体到专利搭售案件中，搭售品为专利权本身或专利产品，而被搭售品则为非专利权产品或买方并无需求的其他专利。

由于传统上，专利权理论假定授予权利人市场支配地位，而且专利带给权利人潜在竞争优势，在此笔者着重对权利人市场支配地位展开分析。对市场支配地位概念，各国学者的意见并不统一，各国的称谓也不相同。美国称之为市场支配力，即控制市场价格或排除竞争的能力。 ③欧盟既有市场支配力概念，又有市场支配地位概念，认为市场支配力泛指企业提高商品价格至竞争水平价格之上的能力， ④而市场支配地位是指较强的市场支配力，包括单独市场支配地位和共同市场支配地位。 ⑤中国《反垄断法》第十七条规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”虽然各国定义的概念和称谓略有差别，但对市场支配地位内涵的描述大致相同，均涉及企业控制价格、排除竞争的能力。欧盟法中的市场支配地位是一种广义描述市场竞争状态的词汇，并非严格概念意义上的市场支配地位，而美国人说的市场支配力可认定为市场支配地位。判定权利人是否在专利搭售品中具有市场支配地位可以从以下几个方面着手。

市场份额。市场份额在某种程度上代表了企业对相关市场的控制能力，标志着企业产品在相关市场的占有率。一般而言，市场份额和企业的竞争能力成正比，市场份额的不断扩大意味着企业竞争优势的增加。在无其他相反证据时，可以根据一定的市场份额推定企业的市场支配地位，但是作为一种法律推定，必然允许当事人提出其他证据予以驳斥。在美国，一般法院认为百分之三十以下的市场份额不会带给企业支配地位。欧盟法院认为，如无相反证据，经营者市场份额超过百分之五十的，可以被推定为具有市场支配地位；公平交易办公室认为经营者市场份额低于百分之四十的，一般不可能独立具有市场支配地位。 ［7］我国《反垄断法》第十九条规定，单独经营者市场份额达到百分之五十，两个经营者的市场份额达到三分之二，三个经营者市场份额达到四分之三的话，可以推定企业在相关市场具有支配地位。 ①市场份额对于经营者市场支配地位的判断具有重要作用，但并非高额的市场占有率就一定能推出企业支配地位，特别是在专利产品市场，科学技术发展日新月异，应当在综合考虑市场份额的持续占有时间、市场进入障碍等因素后才能得出准确结论。

竞争阻滞。反垄断法之所以在搭售行为中有适用的余地，在于它可能带给被搭售品市场的竞争阻滞：将被搭售品市场的竞争对手驱逐在外；增加竞争对手进入被搭售品市场的障碍难度；提高竞争对手发展规模经济的成本，降低竞争对手的被搭售品产量。竞争阻滞的核心问题不是企业市场支配地位的垄断杠杆作用，而是被搭售品市场长期的发展静止状态和有效竞争的缺乏。专利搭售案件中，企业在被搭售品市场造成了竞争阻滞的事实可以作为其在搭售品市场存在支配地位的一种证据。

用户锁定效应。由于替换其他产品需要付出代价，如学习成本和辅助设备的增加，致使用户一旦使用特定商品后就不再轻易更换另一种商品，此情形被称为用户锁定效应。在专利密集的电子产品领域，用户锁定效应十分常见。若消费者同时购买搭售品和被搭售品，此时搭售品和被搭售品被视为同一整体和竞争者的同类产品进行比价，消费者的意愿也未受到强迫，因此无锁定效应可言。与此相反，如果消费者在购买产品时不了解搭售行为，或者企业在大批产品售出之后改变售后市场政策，导致消费者被锁定于该产品的后续消费，说明企业已借产品用户锁定效应之利实施限制竞争行为，可以作为企业控制市场能力的一种证据。

4 合理原则—我国反垄断法规制专利搭售的应然选择

无论是2014年欧盟委员会对三星公司滥用专利行为的反垄断处罚决定，还是2015年我国国家发改委对高通公司滥用专利行为的巨额反垄断处罚决定，都无一例外地说明了专利权保护制度和反垄断之间存在的冲突。据国家知识产权局最新统计，2014年我国发明专利申请数量达到92．8万件，连续4年居世界首位，其中授权发明专利23．3万件。无论是专利申请数量还是授权数量，我国都已达到世界前列。经济文化的发展离不开健康、良性循环的知识产权发展市场，如何在保护知识产权人合法利益的同时，构建自由竞争的市场竞争秩序是一项任重道远的目标。在对待专利搭售案件时，应当秉持“竞争优于知识产权”的立场，以社会本位的反垄断法分析专利搭售的综合竞争效果。

4．1 同等对待专利搭售案件和非专利搭售案件

在对专利搭售案件适用反垄断法的层面上，反垄断法对待专利搭售和非专利搭售的处理方式应当相同。专利权人实施搭售的事实并不意味着专利搭售能够得到反垄断法更多的尊重。 ［8］美国《知识产权许可反垄断指南》规定：“对涉及知识产权的行为适用与其他涉及有形或无形财产的行为一样的反托拉斯一般原则。” ②一般搭售行为虽然适用所谓的“本身违法原则”，但是该“本身违法原则”已被多次改良，涉及企业在搭售品市场的支配地位分析、企业行为对被搭售品市场造成的竞争影响，已经演变为实质意义上的合理原则。专利搭售亦不应因权利人持有专利的事实将其反垄断法适用原则异化为本身违法原则，更何况美国最高法院在2006年的Independent Ink案件中明确表明专利搭售应当适用合理原则进行分析。我国《反垄断法》第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》（以下简称《规定》第六条也规定：“禁止具有市场支配地位的企业没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件：……”。可见，我国相关立法和部门规章均要求对搭售企业的市场支配地位以及搭售行为的正当性的分析适用合理原则，这一原则适用于专利搭售案件，符合世界潮流发展趋势。

4．2 合理原则与专利权范围

专利权的范围界定对专利权的实施至关重要，也因此产生了“专利权范围”原则，即超越专利权范围可以成为起诉方主张专利非法使用的诉因，专利权的范围也成为被诉方的抗辩理由——只要专利行为未超越专利权范围。20世纪上半叶，超越专利权范围原则从单纯在专利法中使用被扩展到了在反垄断法中使用。专利权范围的概念可能在判断某些行为是否符合专利法时有用，但是它对反垄断法来说并非是有效的分析案件的工具。 ［9］相反，主动使用专利权范围原则起诉会造成相关专利行为可能被认定具有反竞争性，而事实上这些行为并无任何竞争损害；抗辩性地使用专利权范围，则因为对相关专利行为合法性的认定，而使得一些实际具有竞争损害的行为最终逃避反垄断法的规制。在专利搭售案件中不能仅仅以是否超越专利权的范围判定专利行为的竞争效果。在适用合理原则分析专利搭售案件时，必须从专利的价值、专利权的范围、专利权的期限等各个方面共同确定专利搭售案件的竞争效果。

4．3 合理原则下“专利”因素对举证责任的影响

本身违法原则与合理原则适用的最大不同之处在于二者对当事人举证责任的分配不同。在本身违法原则情况下，被告人因为拥有专利而被推定具有垄断地位，当原告主张专利搭售违犯反垄断法时，被告对自己的专利搭售行为不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。而在合理原则下，不再推定专利权人的市场支配地位，原告则对被告专利权搭售行为的反竞争效果负有举证责任。上文Independ Ink案中，美国最高法院已经明确了原告对被告是否具有支配地位的举证责任，在Acativs案 ①中同样认定给付延迟专利侵权和解协议应当适用合理原则进行分析，拒绝了联邦贸易委员会提出的“在专利权范围之内的行为应当视为合法”或“使用快速审视的方法分析”的替代性解决方案 ②。美国联邦最高法院既否定了先前案例建立的“专利范围测试”原则，也否定了将反向支付直接推定为违法行为的分析路径，指出反向支付有可能触犯反托拉斯法，但法院必需适用合理原则对反向支付协议进行个案合法性评估。合理原则要求原告承担行为违法的证明责任，这就是说，FTC将需要证明争议反向支付协议的反竞争效果超过了该协议促进竞争的效果。

5 结论

经济健康发展主要受两个要素影响：竞争和创新。 ［9］竞争被认为是静态因素，而创新则为动态要素。反垄断法的适用一般为市场带来短期的竞争效益，而创新政策注重企业行为的长期经济影响。专利搭售案件涉及创新集中的知识产权市场，因此在适用反垄断法时必须慎之又慎。然而，谨慎的态度并非意味着专利搭售能够被免予反垄断法的适用，但在对待专利搭售案件的限制竞争效果时应适用与一般搭售案件相同的分析方法，即适用合理原则。专利并不一定授予专利权人必然的市场支配地位，判断企业在搭售品市场的支配地位应该综合考虑多种要素，市场份额可以作为企业在相关搭售品市场支配地位的主要推定依据，但是也不能忽略专利搭售对被搭售品市场造成的竞争阻滞和可能产生的用户锁定效应。合理原则下，专利权的范围并非界定专利行为是否具有反竞争性的唯一要素，同时当事人的举证责任也受到一定影响。专利法除了在损害赔偿以外，尚欠缺对市场或创新效果的精确评估工具；而反垄断法因其有一整套成熟的市场分析方法，在保护市场竞争的同时也保护了创新激励机制，成为规制专利搭售的重要法律手段。