司法视野下的我国冲突法中经常居所地之界定

周颖

（山东大学法学院，济南250100）

司法视野下的我国冲突法中经常居所地之界定

周颖

（山东大学法学院，济南250100）

引入“经常居所地”是二战后国际私法中属人法制度演进的一大亮点。然而，其具体认定标准是国际私法学界的世界难题，其理论与实践意义均不可小觑。2011年生效的《涉外民事关系法律适用法》使我国成为了世界上首个大量采用经常居所地作为属人法连结点的国家。然而，该法的司法解释（一）对“经常居所地”的认定标准存在残缺构成要件，以及部分认定标准僵化刻板，部分内容模糊、可操作性差等问题。通过探讨我国当下对“经常居所地”规定的不足，分析各构成要件的认定标准，可为法官在涉外审判实践中认定“经常居所”提供可资借鉴的标准。

经常居所；惯常居所；属人法；自由意志

一、绪论

2013年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第15条虽然就“经常居所地”的认定问题做了具体规定，但是该规定存在构成要件残缺、部分规定僵化刻板且部分规定模糊性强、可操作性差等问题，在理论研究和实际操作上都需要进一步完善。本文针对我国《司法解释（一）》规定的不合理之处，重点对“经常居所地”的构成要件进行分析，并探究每个构成要件的具体认定方法。

当前，针对自然人经常居所问题，国内学者的研究虽有不俗之成果，但仍存在几点遗憾。首先，论及主观要素的认定者，往往将“定居意图”与“住所”认定中的“永久居住意图”混为一谈，且鲜有学者提及关于选择住所的自由意志问题。其次，论及客观要素的认定者，鲜有论及可评估期间的认定问题，以至于该期间的存废与否及具体时长的确定尚乏论证。本文在现有研究成果基础之上，力求弥补此领域的研究空白。

二、经常居所之主观要素的界定

经常居所地的认定是否应当包含对主观居住意图的考察是当前司法实践中面临的难题。我国《司法解释（一）》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外”。本条并未对当事人的主观居住意愿进行规定，而只是规定了“经常居所地”的客观构成要件。但就司法实践而言，法官是否可忽略“经常居所地”的主观要素，而径直依据客观构成要件做出判定呢？的确，“惯常居所”的认定并不像“住所”一样要求具有“永久、不定期”居住的意图。但是，不要求“永久、不定期”的居住意图不意味着“惯常居所”的认定完全忽视当事人的主观意愿。宋晓教授正确地指出，主观要素仍是惯常居所不可缺少的构成要件，只是“住所”对居住意图的考察是全面的，而“惯常居所”对居住意图的考察是有限的［1］。其实，根据英国法官斯卡曼（LordScarman）在“巴尼特案”（Shahandothersv。Barnet）中对普通居所（随后的判决证明此处的普通居所即为惯常居所）的界定，“惯常居所”仍应考虑两方面的主观因素，一是某人在特定地点的存在是否是基于自由意志，二是该种存在是否是有定居的意图［2］。但是这两者皆不需要法官进行复杂的判断，可直接依据事实由法律进行推定。即满足了一定的客观要件就等同于满足了主观方面的要求。

1.自由意志

以“惯常居所”作为当事人属人法的连结点，是依据一般经验认为当事人将一个地方作为生活中心，就是自愿遵从同时也应当遵从当地法律秩序的约束。此外，只有当事人实际居住地当局方能清楚地知晓当事人的情况，为其提供更好的权益保障［3］。但有些情况明显可以推翻这一假设，当出现此种情形时，法官不能认定某地为“惯常居所”。

在“巴尼特案”中，斯卡曼法官指出由于绑架、监禁、被困孤岛等原因久居一地不能成为认定“惯常居所”的依据，因为这些因素使得当事人无法行使自己的自由意志、选择自己的定居之所。在后来一系列判决中，法官认定一位本想短期走访亲友的母亲因疾病无法行动，被迫居住在当地，当地并不成为“惯常居所”；一个因家乡爆发革命而居住在难民营无法返乡的人，难民营也不能被视作“惯常居所”［2］。笔者认为，这样的判决是符合属人法的精神属性的。属人法是最体现一国道德风俗和民族精神的法律，它关乎一个人的人格和尊严［1］。一个人对人格、伦理、家族的理解往往离不开他所出生或生活的土地，这向来也是本国法和住所地法共同秉持的一个出发点。“惯常居所”虽然更注重效率，强调客观性，但它毕竟是属人法的连结点。如果一个人被迫久居一地，不但对当地没有精神认同，而且由于身份地位、人身自由的受限无法充分参与当地生活而对当地属人法全然不解，在这种情况下认定当地为“惯常居所”进而适用当地法律，显然是与属人法的精神不符的。

由此，笔者认为“经常居所地”应当包含对当事人选择住所之自由意志的认定。但是，“经常居所”既以客观性至上，对当事人自由意志的判断切忌陷入考究当事人主观思想状态的泥沼中，而是要根据客观事实推定当事人是否失去此种意志，且此种事实在法律上看必须足够限制人的选择，也即是“法律上认定的不能”，而不是“个人主观上的不愿”。比如说，基于军事派遣、公务等原因迁居另一地，可能是违背当事人意愿的，但这不构成法律上认为的“不能”，因此不能单就此原因认为不成立“惯常居所”。

考察当事人的自由意志，主要是指由于客观原因而造成无法自由选择处所的情况，本部分应由法律列举主要事由。而当事人如表明自愿融入当地环境，则应由当事人承担举证责任，且法院仍应综合考虑居住期限及定居意图。此处可列举的事由主要包括：剥夺、限制人身自由的情况；导致行动困难的肢体残疾；自然灾害；恐怖暴力事件；较严重的疾病等直接、间接限制当事人自主选择住所能力的事件。

2.定居意图

此处的定居意图与“住所地”所要求的主观意图不同，它不要求当事人具有永久或不定期居住的意思，当事人为特定的目的，如教育、就业、组建家庭等而居住在某地固定的期限并不妨碍定居意图的成立。事实上，这一主观意图的认定主要是依据客观事实进行推定，看一个人是否有定居意图，其实质还是看当事人在居所居住的时间长度，以及该居所是否是当事人的生活、社交中心地。笔者认为《司法解释（一）》中关于“作为其生活中心”的规定，其中“作为”二字就体现了“生活中心”这一客观要件中所蕴含的主观要义。也就是说，定居意图和《司法解释（一）》中规定的“生活中心”，二者在实质上并无二致，在认定上也可合而为一，但在此特别指出，是因为只有理解了“生活中心”与“居住意图”之间的内在联系，才能在下文更进一步探究“生活中心”的认定问题。

可见，“经常居所地”这一概念虽然高度强调它的客观性，但是也不可忽视对主观要件的规定，“经常居所地”仍要求当事人对居所的选择系基于自主意志，且有定居意图。

三、经常居所之客观要素的界定

“惯常居所”对“居所”的客观要求包含“质”的和“量”的两个方面。从“质”上讲，欧洲法院认为“惯常居所”等同于一个人通常的利益中心地，它需要综合多方证据判断当地是否是当事人生活、社交关系的中心，而这也是“经常居所”的核心要件［2］。我国学者刘仁山也著文对欧洲法院这一观点表示赞同［4］。从“量”上讲，英国上议院认为当事人在居所必须居住一段“可评估期间”。［2］“可评估期间”用于评估当事人在某地的居住是否是“习惯的、通常的”。我国《司法解释（一）》规定中的“居住一年以上”是对“可评估期间”的规定，“生活中心”其实就是“利益中心地”，应该说把握住了“惯常居所”这一概念的核心要义，值得肯定。

但是我国司法解释对“一年以上”的规定过于僵化、不够灵活变通，而“生活中心”如何判定也未能给法官提供可资参考的依据。我国继受了大陆法的传统，历来忌惮赋予法官极大自由裁量权，因此“经常居所地”的界定仍然要给我国法官提供一套标准。

1.可评估期间的认定问题

《司法解释（一）》规定连续居住一年以上才可成立“经常居所”，这一规定值得商榷。一方面，不区分案件情况一律适用一年的评估期间，过于僵化。另一方面，这也体现了我国《司法解释（一）》更注重可评估期限，而弱化“生活中心”的价值取向，其实有违“经常居所”的实质内涵①笔者认为，“惯常居所”的核心在于它是一个人的“利益中心地”或者“生活中心地”，可评估期限只是用来辅助判断当事人是否构建了“利益中心地”。。笔者认为，可评估期间是一个底线，而且不是“经常居所”的唯一构成要件。这个评估期间应该是当事人可能融入某地的生活并组建个人利益中心地的一个最短期间，即一个人在法律和经济意义上成为某地生活秩序的一部分至少需要多少时间。这个时间的划定应该具有包容性而非僵硬性。符合了这个时间要求，不是取得“经常居所”的标志，而是意味着法官将进一步考察当事人是否在当地组建了“生活中心”。

根据我国1958年《户口登记条例》第16条，公民因私事离开常住地外出、暂住的时间超过三个月的，应当向户口登记机关申请延长时间或者办理迁移手续。根据《外国人入境出境管理法实施细则》，来中国定居的人员、来中国任职或者就业的人员及其随行家属、来中国常驻的外国记者，以及来中国留学、进修、实习6个月以上的人员，须办理外国人居留证或者外国人临时居留证。根据上述规定，就中国公民而言，在一地居留三个月以上就需要办理迁移手续；就外国人而言，在中国居留六个月以上的相关外国人就须办理临时居留证。这意味着在一地居住三个月以上或六个月以上的时间就构成了对当地管理秩序的影响，当事人在一定程度上融入了当地生活，要服从当地的统一管理。和中国的规定非常类似的是，英国《1982年民事管辖权和判决法》规定，外国人在英国居住3个月以上即与英国取得实质性联系。在澳大利亚，同样有三个月的居住期限就被认定为“惯常居所”的案例［5］。有时候，出于使遗嘱有效的目的，一个冬季的度假居所也可满足可评估期间的要求［6］。如果可评估期间划定的标准过高，可能导致大量无“惯常居所”的情况发生，这可能使得很多儿童不能得到海牙公约的保护。因此英国在确立了“惯常居所”必须有可评估期间这一规则后，又在随后的判例中尽可能将可评估期间的期限降到最低［2］。在英国随后的多个判例中，三个月以上均被视为满足可评估期间的要求。［7］综合以上，笔者认为将“经常居所”的可评估期间定为三个月以上为宜。

2.“生活中心”的认定问题

对于如何认定“生活中心”，《司法解释（一）》并未给出可参考的依据。此外，《司法解释（一）》）第15条规定了三种除外情形，是因为自然人因就医、劳务派遣、公务等情形外出时，其生活范围和社会交往具有很大的局限，且其主要的家庭、工作关系维持在国内，很难被认为是在国外居住与生活，而只是基于特定目的暂时身处国外。这三种除外情形是基于对当事人是否在居住地建立了“生活中心”的考察，但是这一规定过于僵化刻板。如前所述，当事人以特定的目的居住在一地并不妨碍“惯常居所”的成立，当事人即便是基于就医、劳务派遣、公务等目的也有可能在当地建立“生活中心”，不可不加区别地一概否认。

我国学者认为评估当事人的定居意图，应该综合考虑的因素包括：“家庭成员随住情况、个人的职业状况、居住地的财产状况、个人的意图等等”［8］。美国学者彼得·海认为，要了解一个人的定居意图，行为证据更具有说服力。一个人与当地社区建立的关系、参与社区活动的程度，以及在遗嘱以及其他正式文本中表达出的对处所的态度等，都可以反映一个人是否具有定居意图［6］。德国法院认为，尽管一个人与母国保持的文化、情感联系可能尚存，但他与母国法律上、经济上的联系在很大程度上已经永久地或暂时地中断了，或者说，就当事人与“惯常居所地”及其公民的社会交往来看，前者的联系已经不重要了［9］。也就是说，“惯常居所”是一个人一段时间内的法律、经济关系的汇聚地。在法国，认定儿童的“惯常居所”，则主要是看儿童的定居意图，这反映在儿童与学校的关系、参加课余活动的情况和当地儿童建立关系的情况以及学习和运用当地语言的情况等。其实就是看儿童是否适应了当地环境，是否愿意把当地视为家之所在地［4］。

笔者认为，当事人客观上是否在居所地建立了生活、社交中心，不仅反映了当事人的定居意图，也是认定“惯常居所”的核心要件。法官在实践中应当综合考虑上述因素判定当事人融入居住地的情况，充分运用自由裁量权。

四、经常居所认定的司法建议

由是观之，《司法解释（一）》对经常居所的界定虽然不乏先进与合理之处，但其缺陷亦显而易见，法官在适用中仍需“能动司法”。笔者就此主张，认定“经常居所”应当考虑主观要素和客观要素两个方面。

“经常居所地”，是指在涉外民事关系产生或者变更、终止时当事人连续居住三个月以上且作为生活、社会交往中心的地方。连续居住三年以下的，若非基于自由意志选择住所的，不成立“经常居所地”。其认定方法为：

1.当事人在涉外民事关系产生或者变更、终止时在该地连续居住了一段可评估期间。当事人为出差、访友、旅游等原因短期离开居所，每次不超过三个月者，视情况一般不妨碍连续居住的事实。

可评估期间为三个月以上不足一年者，需有充分证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，具有稳定和明显的定居意图，综合考虑案件性质（税收、遗嘱认证、管辖权等要求的居住期间可能较短）以及当事人是否系自主选择等因素，认定“经常居所”。可评估期间为一年以上不足三年者，有证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，且系当事人自主选择的，可认定为“经常居所”。可评估期间为三年以上者，有证据证明当事人在该地建立了生活、社交中心，即可认定为“经常居所”。

2.判定当事人是否建立了生活、社交中心，应当综合考虑当事人的如下事实：家属随住情况；就业情况；居住地财产状况；社区生活记录；语言文化通晓情况；社会交往情况以及其他可以证明当事人与居住地具有充分的生活、法律、经济联系的其他情况。

3.判定当事人是否系自主选择住所，需考虑如下因素：剥夺、限制人身自由的情况；导致行动困难的肢体残疾；自然灾害；恐怖暴力事件；较严重的疾病等直接、间接限制当事人自主选择住所能力的事件。

五、结语

“经常居所地”能否在中国冲突法中取得适用上的成功，其尚待解决的问题还有许多，比如法人的“经常居所地”界定问题，以及侵权法与属人法各自的“经常居所地”界定上的区别等问题。本文仅就属人法中自然人的“经常居所地”界定问题进行研究，从主观要素、客观要素两大方面论证了现行《司法解释（一）》的不足及对策。综合全文，“经常居所地”的界定应当包含对选择住所的自由意志、可评估期间、生活中心（定居意图）三大要件的认定，在认定方法上应该兼具灵活性和具体性。

［1］宋晓.属人法的主义之争与中国道路［J］.法学研究，2013，（3）.

［2］PeterStone.TheConceptofHabitualResidencein Private InternationalLaw［J］.29Am.L.Rev.2000.

［3］L·I·DeW inter，NationalityorDom icile？ThePresentState ofAfairs［C］.128ReeueilDesCours447（1969）.

［4］刘仁山.现实利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向［J］.法学研究，2013，（3）.

［5］V v.B（AM inor）（Abduction）［1991］FCR 451，［1991］1 FLR 266.

［6］PeterHay.Conflictsof Law s［M］.America：W estPublishing Company，2010：298，311.

［7］See［1992］1FLR 548（CA）；Cameron v Cameron［1996］SLT306.

［8］田萌，何其生.涉外民事关系法律适用法中经常居所的界定［N］.人民法院报，2012－12－19.

［9］L·I·DeW inter，NationalityorDomicile？ThePresentState ofAfairs［C］.128ReeueilDesCours471（1969）.

［责任编辑：郑 男］

DF0

：A

：1008-7966（2015）01-0137-03

2014－10－12

国家社会科学基金一般项目“我国涉外民事关系法律适用法司法难点研究”（12BFX 138）和教育部人文社会科学研究规划基金项目“涉外民事关系法律适用法的司法解释问题研究”（11YJA820091）的阶段性成果之一

周颖（1990-），女，山东济南人，2014级国际法学专业硕士研究生。