证伪的必然成立还是巧合
——对新《刑事诉讼法》未设立沉默权制度的证伪分析

丁朋超，曾创成

（1.广东财经大学法学院，广州510320；2.惠州市惠阳区人民检察院，广东惠州516200）

证伪的必然成立还是巧合
——对新《刑事诉讼法》未设立沉默权制度的证伪分析

丁朋超1，曾创成2

（1.广东财经大学法学院，广州510320；2.惠州市惠阳区人民检察院，广东惠州516200）

米兰达规则开世界先河赋予了犯罪嫌疑人沉默权，赋予犯罪嫌疑人沉默权已成为多数国家的做法，但米兰达规则确立的沉默权是否符合多数国家的实际情况则存在较大疑问。证伪方法是检验理论真伪与否的利器，可以采用证伪方法从理论和实例两重角度对沉默权正当问题进行分析，进而得出没有沉默权，犯罪嫌疑人的人权保障不会毫无章程可言；不赋予犯罪嫌疑人以沉默权制度，当事人完全可以对抗公权力以保护自己的应有权利。因此，我国新《刑事诉讼法》未规定犯罪嫌疑人享有沉默权并无不当。

沉默权；证伪分析；人权；法律移植；法律土壤

一、引言

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在面对刑事指控时享有保持沉默、拒绝回答的权利，其历史可以追溯至17世纪［1］。沉默权又称反对自我归罪特权，其作为犯罪嫌疑人、被告人的一项基本自卫权利，经过“米兰达规则”的正式渲染，被英美等西方国家广泛推崇。“你有权保持沉默，如果选择回答，那么所说的一切都可能作为对你不利的证据。”这句耳熟能详的话语透过美剧已传达至世界各地，被世界人民所熟知。

由于我国传统观念、法律体系等法律土壤的影响，一直没有建立沉默权制度，反而要求犯罪嫌疑人、被告人在面对提问时“如实回答”。1998年，我国签署了《公民权利与政治权利国际公约》，此公约中“不得强迫自证其罪”的规定引起我国学界和司法实践对是否建立沉默权制度展开了热烈的讨论［1］。我国新《刑事诉讼法》修改增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”条款，更是将这一讨论推向高潮。

目前学界存在的主要争执点在于：从沉默权在保障人权方面入手，认为其在这方面的存有巨大价值，倡导我国早日引入沉默权制度；从沉默权发展历史入手，认为其具有很多先天性缺陷，无法适应我国特殊的国情。由于双方分歧较大，使得我国至今未能确立沉默权制度。本文采用资料综述、运用比较法的研究方法，从证伪的角度展开理论与实例的二重分析，认为我国当前尚不具备建立沉默权的条件，相关研究应当关注我国当前司法现状，而不应盲目鼓吹构建沉默权制度。

二、米兰达规则沿革诌议

众所周知，米兰达规则由美国联邦最高法院于1966年在“米兰达诉亚利桑那案”中创设，其基本内容为：在对处于拘禁中的被告人进行讯问时，警察必须告知被告人享有沉默权和律师帮助权，违反这一义务所得到的供述不具有可采性。国家赋予公民沉默权，不得强迫自证其罪，受此保护，当事人可以选择保持沉默及要求律师到场协助。透过米兰达规则，联邦最高法院确立规则要求警察在审讯之前必须明确告诉被讯问者：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的依据；（3）你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师同你一起在场；（4）如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师。米兰达规则以宪法第五修正案为理论基础，旨在保障被告人免于强迫自证其罪的特权。这一规则为执法部门确立了明确的规则，为司法机关规定了确定的标准，为被追诉者提供了确实的保护。

不可否认，米兰达规则的适用与实施在保障人权等方面发挥了其独特积极作用的同时，也存在一定的局限性。目前法学界争论最为普遍的就是由米兰达规则所带来的办案成本的增加，沉默权制度的实施不利于打击犯罪，影响司法机关办案的效率。沉默权制度具有保护公民合法权利、防止刑讯逼供等功能，但另一方面，它隐含了放纵犯罪的危险，限制侦查人员的审讯活动，甚至有可能为真正的犯罪者提供逃避惩罚的机会，不利于社会治安的和谐稳定。

三、沉默权制度证伪分析

证伪是奥地利裔著名理论家卡尔·波普尔在其著作《猜想与反驳》中提出的一组词汇。波普尔同意对偶然真理的界定，但它强调这样的经验科学应该服从一种证伪主义。他认为，证伪主义有破除经验的狭隘性而推及一般，以及破除对错误理论的辩护和教条两个优点。他主张，证伪主义应采用试错法，就是指人们应该大胆地提出假说和猜测，然后去寻找和这一假说不符合的事例。根据事例对假说进行修正，不断重复这一过程，乃至将最初的假说全盘否定。试错法对理论的修改和完善是没有止境的，试错法的结果只能是一个较好的假说，但不是最好的假说。最好的假说是终极真理的代名词，和科学精神相悖［2］。

沉默权制度虽然有上文所述的“保障被追诉人的权利的最佳武器”之功效，但也存在诸如放纵犯罪、不利于社会稳定之虞。因此，学术界往往陷入了焦灼的“肯定论”、“否定论”和“调和（骑墙）论”，并且不分伯仲。也许，证伪主义可以破除这种纯粹学术探讨的虚无主义，将沉默权制度的存在功效通过证伪的方式完整展现于世人面前。下文将从证伪角度展开对沉默权制度的讨论①在讨论沉默权制度时，不得不考虑律师提供帮助制度，而这两种制度是米兰达规则的应有之义。因此，笔者在行文讨论时，统一将沉默权制度纳入到米兰达规则当中进行讨论，下同。。

1.如果没有米兰达规则，被讯问者是否就此失去对抗警察的利器？在美国，米兰达规则被认为是保障宪法权利的规则，给予了当事人沉默权和聘请律师的权利，从而保障被询问人不受基于法律无知而遭受法律的不公对待。但是，如果没有米兰达规则，当事人的权利是否就一定受损？也即对米兰达规则作用的质疑。

如果没有米兰达规则，警察是否就可以对被询问人为所欲为？显然答案是否定的，因为非法证据排除规则已经给警察上了一道“紧箍咒”。警察基于非法手段获得的证据不能作为证据在法庭上出示，其也不具有证明力。一旦被确认为非法证据，不只是该证据不具有证明力，想必负责本案审讯的警察也会为此丢掉饭碗。

2.不适用米兰达规则，该证据是否就一定不适用非法证据排除？由联邦规则可以看出，在拘禁讯问中，如果政府部门没有给予被告人米兰达警告或者采取能够有效保障第五修正案权利的其他程序保障措施，则被告人作出的供述不得使用。显然在实践中，这条假设是不成立的。首先，如果被告人在“明知”、“明智”和“自愿”的情形下放弃“米兰达权利”，其所有的证言都可作为呈堂证供；其次，美国在1978年“人民诉里德尔”一案中加州最高法院确立了阻却米兰达规则的三种情形：（1）情势紧急，而无其他手段可化解危机；（2）为了尽快救援处于生命危险之人；（3）侦讯者侦讯的主要目的及动机在于救人。最后，没有证据表明不适用米兰达规则就必然会导致对询问人权利的侵害，适用米兰达规则反而出现了适用成本过高、不利于案件侦破，放纵嫌疑犯的恶果。

3.不适用米兰达规则，是否就一定是违宪的？也即米兰达规则是否是宪法赋予美利坚合众国公民的一项宪法权利？资料显示，伯格大法官在执掌联邦最高法院后，他曾多次表示米兰达规则只是“司法创设的预防性规则”，从司法创设角度否定了米兰达规则的宪法地位。

众所周知，宪法以抽象性著称，宪法只是以非常抽象的词汇规定公民的权利，公民具体的权利是什么，宪法没有说明。在大陆法系国家，公民的宪法权利透过部门法创设；在英美法系国家，公民的权利则是通过判例创设。对英美法系国家公民权利的另一种解读则是：判例没有创设公民的权利即推定公民没有此项权利，公民权利只依据于判例。然，这种解读似又有不妥当之处：公民权利透过个案的判例创设，但个案随社会发展而不断呈现宪法意想不到的形态出现，判例之后创设的权利在创设之前也就无法称其为宪法权利。但宪法权利却又实实在在存在，我们显然不能否定它存在的时间的持续性。如按照上述理解，我们就无法解释宪法权利的时效性问题。这显然陷入了逻辑的悖论之中。从逻辑分析，就得出了米兰达规则不是宪法权利的结论。

从证伪角度分析，我们得出的结论似乎有些让人瞠目：不适应米兰达规则不会导致违宪的状况发生，也即美国确立的米兰达规则是否上升为宪法高度让人怀疑；不适用米兰达规则，被询问者也不会因此失去对抗公权力的利器，非法证据排除可以起到保护被询问人的效果；违反米兰达规则所取得的证据也未必一定不能在法庭上使用作为证明被告人有罪的证据。

四、证伪二重奏——没有米兰达规则的法域实证

实例是检验真理的重要标准［3］，证伪的第二个层次应当是对实例的证成。实例检验上述证伪的第一重——理论证成为真，则证伪成立，米兰达规则可以不适用；反之，证伪失败，原证成立。我国没有确立米兰达规则，也就是没有确立给予被告人以沉默权和完全获得律师帮助的权利，称我国是米兰达规则的真空地带应不为过。因此，我国可以作为“米兰达规则”的证伪案例进行分析。

1.我国没有米兰达规则，当事人的权利保障是否特别糟糕？据《青少年犯罪研究》于2009年刊登的一篇题为《刑讯逼供调查报告》的文章显示，47.54%的警察调查对象对嫌疑人有过很多次或多次“粗暴行为”，只有11.48%的被调查者表示“从未有过”。近20年因刑讯逼供立案查处的案件平均每年在400起左右，涉案人数近千名，涉及警察400名左右。

广州大学人权研究中心在2006年就刑讯逼供所作的田野调查数据显示：检察官方面，在其办理的案件中，只有17%的嫌疑人没有提出遭受刑讯逼供；在法官和律师方面，这一数字分别为11%和1.33%；有70%的服刑人员知道与他关押在一起的人遭受过刑讯逼供。认为自己受到过刑讯逼供的服刑人员为44%。调查数据的一个推论是，刑讯逼供存在比例较大，但也有部分嫌疑人、被告人试图以遭受刑讯逼供来逃避公正审判。

显然，我国司法实践中对犯罪嫌疑人的保护存在较大问题。2009年我国刑事诉讼法还没有修改，刑事诉讼法对沉默权和非法证据排除没有相应规定，但司法实践中对此规则已有所涉及。刑事诉讼法修订后的数据笔者没有检索到，但可以肯定，对当事人的刑讯逼供现象不可能完全消失。

2.我国没有米兰达规则，刑事错案率是否会居高不下？刑事司法有一个美丽的传说，那就是“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人”。但是，任何一个国家的刑事司法制度，都是做不到的。不仅法制不太健全的国家有刑事错案，法制比较健全的国家也有刑事错案。资料显示，我国刑事错案率在近年来呈持续下降的趋势，自2006年开始，我国刑事错案率已逐步下降至千分之三左右的水平。

深究刑事错案的原因，无非在于执法理念存在偏差、审前阶段犯罪嫌疑人的辩护权虚化、刑讯逼供屡禁不止、证人作证笔录代替证人出庭作证、地方领导机关的压力、司法人员执法不严，违法办案所致、不科学的考核评价机制与奖惩机制等原因。2012年新刑事诉讼法将采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，予以排除。

笔者没有检索到2012年之后的刑事错案率，在2013年的最高人民法院政府工作报告中写道，“2013年共提起再审20.8万件，同比下降13.7%，因原裁判确有错误或其他法定事由改判5.5万件，占生效裁判的0.15%”。这组数据可以间接的验证：我国的刑事司法的错案率在不断下降。

3.我国没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，是否犯罪嫌疑人的人权就无法保障？本次新刑事诉讼法修改依然没有赋予被告人以沉默权，而是规定犯罪嫌疑人“应当如实回答”，这显然是“口供是证据之王”的立法思想主导。一定意义上，获得口供是刑讯逼供的诱因，显然，法律不保护被告人的沉默权。

沉默权是域外刑事诉讼中的一项制度，其目的在于保障犯罪嫌疑人和被告人的权利、防止自证其罪、遏制以刑讯逼供等非法手段获取供述，从而保证实体处理结果的公正。沉默权属于程序正义的内容，在于实现保障人权的刑事诉讼目的。如果我国刑事诉讼法所规定的制度与程序完全能够保证“保障人权”目的的实现，那么，还有必要再规定沉默权吗？

根据“国家尊重和保障人权”的宪法规定，刑事诉讼法将保障人权规定为刑事诉讼的一个目的。刑事诉讼中的保障人权，是指保障所有诉讼参与人的人权，但重点是犯罪嫌疑人和被告人的人权。基于此，我国刑事诉讼法为实现保障人权的目的精心设计了一系列的制度与程序，第12条、第50条、第53条、第54条都有体现。此外，我国《刑法》第247条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪。可见，我国刑事诉讼法、刑法和其他相关的法律规定，可以使侦查人员、公诉人员、审判人员不敢、不愿强制犯罪嫌疑人、被告人供述，强制犯罪嫌疑人、被告人供述没有实际意义，因为没有犯罪嫌疑人的供述检察院照样能够提起公诉；没有被告人的供述，法院仍然可以认定被告人有罪和处以刑罚。所以，我国刑事诉讼法的上述规定，或是暗含了沉默权的实质内容，或是完全能够符合主张规定沉默权者提出的理由，能够实现“保障人权”的刑事诉讼的目的。

五、证伪结论的归纳

经过证伪的理论分析和实证分析，我们可以得出这样的结论：没有米兰达规则，没有沉默权制度，犯罪嫌疑人的人权保障不会毫无章程可言；没有米兰达规则，不赋予犯罪嫌疑人以沉默权制度，当事人完全可以对抗公权力以保护自己的应有权利。因此，证伪论证成立，沉默权制度并非刑事司法必然具备的权利。

回归到我国的刑事诉讼法，自1998年以来，我国是否引进沉默权已经成为刑事诉讼法学界和其他有关社会各界广泛关注的热点问题，不少专家学者发表论著和谈话，见仁见智地表达了不同的见解，其观点可以归纳总结为三种：

1.肯定说。认为我国已经具备引进沉默权的条件，应当确立沉默权制度。具体理由主要是：同国际接轨的需要；落实无罪推定原则的内在要求；保障人权的需要；有助于促进控辩双方的平等；有助于抑制刑讯逼供。

2.否定说。认为我国现阶段的社会条件不宜规定沉默权。具体理由主要有：大量确凿证据丧失，诉讼成本增加；不利于犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使；不利于打击犯罪，会造成一批真正的犯罪分子逍遥法外；我国目前侦查水平有限；因文化传统、我国司法机关的现状、国人对诉讼结果的认识等与外国的差异，我国尚不具备规定沉默权的社会条件。

3.限制说。认为应当规定沉默权，同时对其适用范围进行适当的限制，例如对于恐怖犯罪和严重暴力犯罪不适用沉默权［4］。

在成文法国家，学术认识终究要得到制定法的回应。在2012年修正的刑事诉讼法中，沉默权制度依然没有确立，刑事诉讼法没有明文规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有沉默的权利，《刑事诉讼法》第118条规定了“应当如实回答”显然还是否定了犯罪嫌疑人享有沉默权。

由此可见，沉默权制度作为一种舶来品，由于没有适合其生长的土壤，采用法律移植的办法未必能起到“治本”的效果，照猫画虎的立法最后导致的后果一定是“镜中花，水中月”。也因此，笔者认为，我国欠缺规定沉默权的必然性，只要严格执行刑事诉讼法的相关规定就能够实现与沉默权具有相同作用的保障人权的刑事诉讼目的。

［1］董蕾.论中国特色沉默权制度［D］.广州：华南理工大学，2013.

［2］［英］卡尔·波普尔.猜想与反驳：科学知识的增长［M］.傅季重，等，译.上海：上海译文出版社，2005：7.

［3］何家弘.司法证明标准与乌托邦——答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷［J］.法学研究，2004，（6）.

［4］孟昭阳.是否必须建立沉默权制度的思考［J］.民主与法制，2013，（4）.

［责任编辑：王泽宇］

DF713

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1008-7966（2015）02-0102-03

2014－12－12

丁朋超（1989－），男，河南武陟人，2012级诉讼法学专业硕士研究生；曾创成（1989－），男，广东惠州人，科员。