我国无效婚姻立法之问题疏理与破解路径

文献标识码：A

文章编号：1672－9617（2015）03－0301－05

DOI：10.13888／j.cnki.jsie（ss）.2015.03.004

收稿日期：2015－04－15

基金项目：辽宁省社会科学基金项目（L08BFX016）

作者简介：焦淑敏（1963－），女，辽宁北镇人，副教授，博士，主要从事婚姻家庭继承法学研究。

一、研究的缘起

2001年修正以后的婚姻法，首次将无效婚姻制度植入基本法，规定在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）第十、十一和十二条，连同后来陆续颁布的最高人民法院关于适用婚姻法的三部司法解释中的相关条款，共同形成了我国无效婚姻制度和立法的独特体系构架。但是，自该制度颁布伊始，面对实务中纷繁复杂的纠纷，即频显应对乏力，疏漏与缺失有目共睹，甚至有些纠纷在现行的制度体系和认定规则下陷入了“无解”的窘境，司法实务界以及学术界呼唤改革之声未有片刻减弱。比如中央电视台《今日说法》2007年报道的案件“离不了婚的新郎”中，新郎张臣波经人介绍与自称黄慧的女子登记结婚，婚后不到十天，黄慧即携彩礼消失。张臣波寻找未果，起诉到法院要求离婚，法院以结婚时间尚短、不能认定感情破裂为由判决不准离婚；半年后再次起诉时，却被告知此“黄慧”非黄慧，乃是一位不知名的女子假冒黄慧的身份，用黄慧的身份证和伪造的户口证明与张臣波登记结婚，法院认定结婚登记存在瑕疵。张臣波因不知该女子的真实身份和姓名，无明确诉求“对象”，因而法院不受理其离婚请求，裁定驳回起诉。张臣波要求认定婚姻无效，但是因其不知对象是“谁”，无法确定被申请人，所以同样障碍重重，无法立案。张臣波转而质疑婚姻登记机关对其结婚登记申请审查职责履行不利，要求撤销其结婚登记。婚姻登记机关辩称：婚姻登记机关对于结婚申请只负责形式审查，对身份证件的真伪则无“辨识能力”，所以不承担审查不严的责任；张臣波被骗结婚、但没有被胁迫的情节，不属于婚姻法规定的可撤销婚姻的事由，不能予以撤销。张臣波由此陷入了一个怪圈：在公力机关登记结婚、婚姻被认定为有效，却不能依据该有效结婚登记申请离婚；结婚登记被确认有瑕疵，但却不能撤销，又不能被认定无效。特别是女方骗财事实明确，无真实结婚意思，身份假冒无处寻踪，与张臣波实际上并无真正婚姻存在，而张臣波则因为立法的限制处于无婚姻可离，又不能再婚的尴尬境地。

在本文研究中，总结了众多的无效婚姻和可撤销婚姻的认定及纠纷案件，其中囿于法律规定和规则的缺失而限制了当事人的权益保护和诉求的现象，绝非偶然。凡此种种因素，奠定了本文研究的起点，夯实了本文研究的理论和实务基础。

二、现行无效婚姻制度及立法特点疏理

我国现行无效婚姻制度及立法特点，可归纳如下：

1.区分了无效婚姻和可撤销婚姻

学术界一般将违反婚姻成立的实质要件的婚姻，统称为无效婚姻。在修正以后的婚姻法中，区别不同原因，规定了无效婚姻和可撤销婚姻。确定无效的婚姻包括：当事人非合意的、重婚的、未达到法定婚龄的、患有在医学上认为不应当结婚的疾病等四种情况。无效婚姻违反的是法律对婚姻成立的强制性规范，是确定无效的，不得依当事人的主观意愿而自行约定。婚姻法同时规定了可撤销的婚姻，即如果当事人能证明是因为受到胁迫而结婚的，则其婚姻可因受胁迫方的请求而被撤销。“胁迫”不一定产生婚姻无效的后果，必须依当事人申请，法院做出裁决，受胁迫一方当事人有权自主决定是否提出申请。对于当事人行使撤销婚姻的权利，法律不仅无强制性规定，相反还限制行使权利的期限为：受胁迫结婚一年以内；如果受胁迫方被限制人身自由的，则是获得人身自由的一年以内。

2.认定婚姻无效和被撤销的裁决具有无限溯及力

当事人的婚姻一旦被宣布无效或被撤销，婚姻则自始无效，此婚姻在法律上被认定为不曾存在过，当事人也从未获得过已婚的身份。也就是说，法院关于撤销婚姻效力之裁决具有无限溯及力。

3.请求权人的范围扩大至当事人的近亲属和基层组织

按照最高人民法院颁布的关于适用婚姻法的司法解释（一）（以下简称司法解释一）的规定，除了当事人本人以外，相关利益人也可以作为请求权人，请求认定当事人的婚姻无效。相关利益人主要是指当事人的近亲属和基层组织，并且基于不同情况，相关利益人的请求权行使也有不同要求：①以重婚为由申请宣告婚姻无效时，当事人、当事人的近亲属以及基层组织为申请权利人；②以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，未达到法定婚龄者的近亲属为申请权利人；③以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，当事人、当事人的近亲属为申请权利人；④以婚前患医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由，申请宣告婚姻无效的，与患病一方共同生活的近亲属为申请权利人。对可撤销婚姻的请求权主体的规定，仍然以受胁迫的当事人本人行使为原则，其他人不享有申请权。

4.法定程序实行“双轨并存”、区别适用

申请认定无效婚姻和可撤销婚姻的法定程序有所区别：申请认定无效婚姻的，只能依诉讼程序向人民法院提出民事诉讼，人民法院审理无效婚姻申请适用特别程序，一审终审，以判决形式裁决，不适用民事调解，这也是民事特别程序的规定。但是，因为当事人在其共同生活期间可能会生有子女，也可能会有共同财产，不符合民事特别程序的适用要求。因此，司法解释一在无效婚姻的认定程序的适用上，实行“双轨并存”：婚姻是否无效，一审终审；当事人双方生有未成年子女，或者有财产分割纠纷的，对未成年子女的抚养和财产纠纷的解决适用普通程序，实行二审终审制。在最高人民法院颁布的适用婚姻法的司法解释二（以下简称司法解释二）第四条特别强调：法院处理无效婚姻时，针对身份的确认和子女以及财产纠纷，要“分别制作裁判文书”。因此，在我国的无效婚姻裁决中，往往会出现一个案件二份裁决、适用二种不同程序的情况。

申请撤销婚姻的，可以在行政程序和民事诉讼程序之间选择，“双轨并存”。依行政程序提出申请的，向婚姻登记机关提出，由其作出行政决定；当事人对其决定不服时，可以申请行政复议；对行政复议不服的，可以提出行政诉讼。当事人也可以直接向人民法院提出民事诉讼，依一般民事案件审理程序审理，司法解释一第十条规定：“人民法院审理婚姻当事人因受胁迫而请求撤销婚姻的案件，应当适用简易程序或者普通程序”。

5.双重的诉讼时效和除斥期间限制

当事人请求权的行使期限，无效婚姻和可撤销婚姻也有所区别。无效婚姻请求权的行使期限，法律没有特别的限制，按照民法的规定，没有特别规定时，应该适用二年的一般诉讼时效，从当事人知道或者应当知道权利受到侵害开始。而可撤销婚姻的撤销请求权，法律规定是一年的时效期间，并且在司法解释一第十二条明确：“不适用诉讼时效的中止、中断或者延长的规定”，实务界以及学术界理解此条规定是除斥期间而非诉讼时效。

三、我国无效婚姻制度存在的问题及破解路径

1.原则规范与类型列举并行

传统上无效婚姻和可撤销婚姻均被界定为实体要件违法，学术研究和法学教学中也秉持此一结论 ［1］。立法在此基础上更加严格限制适用，不设原则标准，无未尽事项条款，不得自由裁量，严格局限于法定事由，诸多违反婚姻成立的实质要件的婚姻，如欺诈、误解、重大错误等，因违法事由未被纳入法律条款而不能被认定无效或者被撤销，现行法律关于实质要件违法的四种无效情形屡遭挑战，远远不能满足实务案件审理的需求，面对纷繁复杂的纠纷和权利诉求，频现保护乏力，此规定因此倍受司法界以及学术界诟病。可撤销婚姻更是局限于被胁迫结婚一种情形。司法解释三第一条第二款扩大了可撤销婚姻的适用范围，该款规定：当事人可以“结婚登记存在瑕疵为由”“主张撤销结婚登记”；在具体案件审理中，这一解释又被扩大适用于包括结婚登记和离婚登记在内的所有婚姻登记的效力认定。近几年的理论研究中，也有学者将形式要件归入无效婚姻的类型 ［2］。但是，这种针对特别事由的特别规定，并未从根本上解决立法限制过于严格的现实，明确罗列的法定情形无法涵盖复杂的案件事实。

因此，应当在未来的立法中采取原则规范与类型列举并行的立法模式，规定无效婚姻原则的认定标准，辅之以类型的例示性规定。对于超出例示性条款规定的案件，法官根据具体事实情节，运用原则标准自由裁量。

规范无效婚姻的原则和认定标准，必须要明确无效婚姻的性质。无论是婚姻的无效或者是可撤销，性质都是违反了法定的、婚姻成立的基本要件，当事人的行为具有违法性。适用无效婚姻的认定标准的基本条件是：首先，婚姻在形式上已经成立了；其次，已经成立的婚姻欠缺法律规定的条件，有瑕疵；第三，当事人之间具备了婚姻的自然属性，以婚姻的人伦秩序为自我行为的内涵，也就是说，当事人是以“婚姻”自认的。如果当事人不具备结婚的形式要件，即未办理结婚登记，当事人无婚姻的意思与内涵，双方无共同生活关系和共同生活内容，当事人之间的关系就不能以“婚姻”来确定；既然不是“婚姻”，不具备适用法律的前提，自然也无“确认无效”或者“撤销”的后果了。

2.过错与无过错的责任后果不同

无效婚姻和可撤销婚姻的产生，都可能存在一方有过错而另一方无过错的情况，我国法律对此尚无不同的后果和责任认定。如因为一方谎报自己的年龄或者身患严重疾病恶意隐瞒，最终导致婚姻被依法认定无效，那么，恶意隐瞒方如果对于婚姻被认定无效的后果不承担任何责任，对无过错方所遭受的损害不予以补偿，则与公平公正的法律精神显然是不相符的。

可撤销婚姻是因当事人一方对另一方的胁迫而产生的，胁迫者主观有过错、其行为涉嫌违法，但是法律规定对过错方则过于宽容。首先，由于婚姻自始无效，共同生活期间的财产比照一般共同共有关系对待。在我国，受胁迫方大部分是女性，人身受到严重摧残，在被胁迫与他人“结婚”后的共同生活期间，不可能有个人财产，也不可能或很少能提供出证据证明对共同财产的付出。当婚姻被撤销以后，依共同共有规则，受胁迫方可能会一无所有。其次，法律没有规定对受害人的人身和财产予以补偿，所以受胁迫方如果以被胁迫结婚、人身和财产遭受损失为由提出索赔，也很难获得法律的支持和保护。

因此，应该明确在婚姻被认定无效或者被撤销以后，如果给无过错方造成损害的，过错方必须予以补偿或者赔偿。如恶意隐瞒患有不应该结婚的疾病而与他人结婚的，致使另一方被传染了疾病，过错方不但对另一方予以赔偿，还要承担无过错方的医疗费用等。再比如被胁迫结婚的，当婚姻被撤销以后，根据婚姻存续的时间长短，确定被胁迫方受到的损害，胁迫方予以损害赔偿；在分割共同生活期间的财产时，要照顾受胁迫方的权益等。

3.检察机关参加诉讼，弥补无被申请人案件的抗辩缺失

婚姻关系的有效与否，所涉及的人身权以及财产权不仅是申请人单方面的，而是涉及到婚姻关系双方，并且可能会涉及到婚姻当事人以外的其他利害关系人等多方当事人的利益。司法解释二第六条规定：申请认定婚姻无效时，夫妻一方死亡的，生存一方为申请人，不列被申请人；夫妻双方死亡的，其他利害关系人提出申请时，不列被申请人。这时就产生了法律的漏洞：没有被申请人，也意味着没有对方当事人；申请人提出主张以及权利请求，就没有相对应的当事人对此进行确认和对其权利请求提出抗辩，死亡一方当事人的权利以及其他利害关系人的利益将无法得到保障。

因此，我国应当借鉴世界上其他国家立法的经验，建立检察官介入制度。在认定婚姻无效和撤销的诉讼中，如果无被申请人，检察机关就应当主动参加案件审理，一方面监督审判，保证案件的公平和公正；另一方面弥补因无被申请人而出现的抗辩空位，或者抗辩不足，保护公民权利。

4.增设婚姻不存在及其确认之诉

婚姻不存在或不成立、婚姻的无效与撤销是有区别的。婚姻不存在是指，当事人所欠缺的结婚条件是不可弥补的，不因时间经过以及事件的出现而有所改观。我国台湾民法第983条第二项规定的姻亲结婚的禁止，即使姻亲关系消灭亦不可改变，所以学者称其为婚姻不成立。有一些禁婚的亲属关系是可以改变的，如养父母子女关系，就是可以因收养关系解除而消灭，所以学者称其为无效婚 ［3］。德国、瑞士、法国学者认为：无婚姻关系、不存在婚姻关系和无效婚姻各自有不同的含义。对于法定的无效婚姻情形以外的、违反了婚姻的一般有效要件的当事人的结合，不能简单地认定为无效，但是可依法确认其为不存在或不成立婚。如同性婚姻，在不承认同性结婚合法化的国家，虽然法律无明文禁止，而是依伦理和法理，确认此为无婚或不存在婚，不须经法院判决即当然无效。本文开篇介绍的张臣波案，实质上就是一个事实上不存在、不成立的婚姻。

因此，建议我国在未来无效婚姻立法的修正中，应区别不成立婚姻、无效婚姻以及可撤销婚姻，并在民事诉讼立法中规定以确认之诉审理婚姻不成立的诉求，以弥补当事人权利保护的立法疏漏。

此外，现行立法对无效婚姻和可撤销婚姻的认定实行多头管理、多途径解决机制，不同管理部门的职能和职权不同，不同的解决机制的程序和性质各异，难以保证结果的统一以及裁决的公平和公正。比如按照婚姻法第十一条的规定，因胁迫而申请撤销婚姻的，即可向婚姻登记机关申请——即依行政程序撤销；也可向人民法院起诉——即依诉讼程序撤销。诉讼程序又分为行政诉讼程序和民事诉讼程序。胁迫，是民事法律行为无效的情形之一，而婚姻关系和婚姻行为均属民事性质，因此尽管婚姻法以及后来的司法解释都没有明确规定，但是此处的诉讼程序当属民事诉讼程序，最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》第十五条即为“撤销婚姻纠纷”。但是司法解释三第一条的规定，因结婚登记程序瑕疵而请求撤销婚姻的，可以申请“行政复议或者提起行政诉讼”，即因登记程序瑕疵而请求撤销婚姻的，法院审判选择行政诉讼程序。实务中，该条的精神已经扩大适用于离婚登记瑕疵的诉讼程序选择。这其中，行政登记机关并不具备法院的审理职能，但却与法院行使同样的撤销婚姻的职权；法院的行政审判庭与民事审判庭行使同样的撤销婚姻的职权，但因为行政审判庭只能审理婚姻登记机关登记行为是否合法，是否被撤销，进而婚姻是否继续有效，对于婚姻登记被撤销引起的其他的民事权利纠纷，如共同生活期间的财产分割、共同的未成年子女的抚养等则无力审理，当事人只能另行起诉，枉生诉累。

解决这一程序难题，并非无效婚姻和可撤销婚姻这一具体制度建设所能承载的，而是需要婚姻家庭法律建设的整体力量；同样，因为涉及到程序法律制度，婚姻法或者民法等实体法的改革也是鞭长莫及，必须与程序法“共建”。有学者极力主张应该将婚姻家庭纠纷纳入特殊的家事诉讼程序、建立专门的家事审判庭或者家事法院，以专业的法官集中审理 ［4］。目前，家事诉讼的改革虽然尚未在全国全面启动，但是有些法院已经先行试点，建立了家事审判庭，程序上也对现行的民事诉讼程序进行相应的调整，效果良好 ［5］。这一程序的改革和完善是宏观的，是铺设一条便捷、有效和畅通的路径，解决所有婚姻家庭纠纷。无效婚姻和可撤销婚姻要破解面临的立法和司法困境，无疑也会从中受益。