法官错案责任追究制度的转向——违法审判责任制的规范

廖丽环

（西南政法大学 行政法学院，重庆401120）

我国错案责任追究制度由来已久，早自1990年秦皇岛第一次试行错案责任追究制后，各地都开始纷纷仿效，在改革的同时，也遭遇了窘境。各地不一的规定，使得错案责任追究制运行不畅，杂乱的规则、模糊的定义、责任分配的不合理和法规位阶的违法，使得错案责任追究制遭到学界和实务界越来越多的质疑和否认。那么到底错案责任追究制出现了什么问题？错案生发的原因又是为何？只有从文本规范和典型错案的内外视角考察错案责任追究制的实际运行状况，我们才能找出错案责任追究制改革的转向和节点在哪里。

一、宏观制度的考察——立于外部视角：文本对比

为了从宏观把握错案责任追究制度的运行现状，笔者分别挑选了省、市、县三级行政区划的部分地区进行比对，力图更加详实地将其中的细节和问题，得以体现和认知。

1.责任承担形式违法，层次不一。（1）种类设定繁多，违反上位法的规定。自1995年《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）通过后，法官便不再受公务员方面的法律调整，而是受法官法专门调整，意味着从法律形式上把法官从公务员队伍中分离出来，自然地，有关法官的惩戒也应以法官法为准绳，不得逾越。根据《法官法》第34条，惩戒法官的处分种类为警告、记过、记大过、降级、撤职，而各地方现行的错案责任追究制，属于地方法规或规定，却增设了许多其他种类，显然违背了低位阶不得违反高位阶的立法原则。（2）种类繁多，且县级种类设定远比其它两级更加严厉。从三图对比中可以看出，省市两级责任承担类型一般为行政处分、刑事责任和通报、检讨、调离等。而到了县一级，错案的件数甚至会直接导致开除和人员调离，这样的规定，无非是加大了法官的职业压力和风险。目前基层法官流失的现象严重，笔者认为，这与基层错案责任追究制度的规定更为严厉有着密不可分的关系。

2.错案认定，侧重主观故意和结果裁判，忽视程序的判定。首先，从三个图表反映来看，大多对错案的定义停留在结果、执行、裁判错误等，这种观点其实反映了当下许多人对裁判的正确性的理解，通常认为一个裁判质应有一个判决，且恒为唯一，但却忽视了司法裁判和法官职业的特性，那就是法官的自由裁量权和判决的可变性。“每个人都有自己不同的观点，不同的时间，每个人的观点也是不同。正因为这样，案件经过不同的法官处理，公民的命运不同。”[1]可见，法律的精神会取决于法官的个人气质，包括他的逻辑性强弱、消化的好坏、同当事人的关系，这就是“拥有基于自己的判断而行事的权力”，[2]也即自由裁量权。这种自由裁量权①戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会科技与发展研究所编译，光明日报出版社1998年版，第261页，将其解释为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理。法律常常授予法官以权力或责任，确保在某种情况下可以行使自由裁量权。”也是法律的开放性结构特征和立法滞后性的缺陷而赋予法官的，并且贯穿于法官处理案件的全过程。“正因为这样，同一法院对同一案件会在不同时间判处不同的刑罚。”[3]因此，判决并非一经判定便确定无疑，一个完整的裁判也并不是只有一个唯一的裁判结果。这种以错误来论定裁判的结果，笔者以为，既与司法裁判、判决的特性不相符合，也与我们当下司法改革过程中所追求“程序理性”的精神背向而行。正如孙笑侠先生著的《法律人之治——法律职业的中国思考》一书中认为，以实体上的错案为基础的错案责任追究制度是以牺牲裁判的稳定性、法官的权威性和程序的正当性为代价的。其次，对故意的表述较为模糊。图中AB两省、DE两市、IJ两县，都以故意作为错案认定标准，但在具体表述上仍有差别。ABDI四地在错案认定条款表述中大多为“故意违反法律规定、故意违背事实、故意适用法律错误、故意违反裁判”，但对何为故意，并未言明。②法条中有关“故意”的表述很多，例如《审判人员错案追究试行办法》第8条：“审判人员故意不予收集”，第9条：“故意毁损证据材料”，《毫州市人民法院差案错案责任追究实施办法》第12条：“案件有下列情形之一的，构成严重错案：（十七）故意违背事实和法律枉法裁判。”《本溪市中级人民法院错案责任追究办法（试行）》第3条：“有下列情形属严重错案：因主观故意所致错案”。而EJ两地，在其具体试行办法中补充规定了对“故意”的界定，具体表述为：“主观故意所致错案的认定标准”、“错案的责任人，有下列情形之一的，按故意造成错误论处”，对何为故意的表述显然比前四地稍加细致。但笔者以为，在现实的认定上，仍然有很多的挑战，故意属于主观要件的判定，何为主观故意，这其中的认定空间弹性较大，很容易被放大，也意味着更多的违法审判行为甚至是有瑕疵的行为，也可能面临“具有主观故意的特征”而被纳入错案的追究范围。

3.确认、追究主体不适。图表所示，我国现行的错案责任追究制度是以自我纠错为主，所以各地皆以审判委员会作为错案确认主体。例如河南省高院《错案责任终身追究办法》第4条：“案件是否构成错案由各级法院审判委员会依照本办法确认。”同时在责任分流中，审判委员会也能成为错案责任人，比如《E市错案责任追究办法》第6条第二款“错案的负责人为审判委员会的，在案件提交审判委员会讨论确认时应当回避”，至于回避后，由谁另行确认和追究并未交代。追击者和被审查者并不独立，这就造成了一个有趣的现象，自己犯了错，还要设计一个制度去纠正自己，不仅要承认，最后还要承担责任。这种制度设计显然陷入了自断其案的悖论中，违反了自然正义原则。①戴维.沃克著：《牛津法律大辞典》.《光明日报》出版社1988年版，第628页：”自然正义”词条。自然正义原则作为一项古老的法律原则，已经逐渐渗透到程序正义之中，也就是“诉讼程序中的公正”，[3]126具体内容包括:任何人自己不能审理自己或者与自己有利害关系的案件；何一方的诉词都要被听取。所谓裁判者不得自断其案，正如周强院长在2014年11月13日“中国审判流程信息公开网”开通仪式上说的，“自说自话带不来司法的公信力”②访问网站［2014-11-18］http：//www.ccpc.cq.cn/xxjc/szxx/201411/t20141114_79511.html，错案追究也是如此。虽其本意是通过内部的监督和自律来纠错，提高公众对司法的信任，但制度的设计却往往带来相反的结果。

表1 省级错案追究责任制文本对比

4.责任分流不合理。观察几地，责任分流处理的主体大致为承办人。合议庭成员、审判委员会、部门负责人（领导/院长/庭长）四大类，规定上也大致相似(见注释)，③例如毫州市《人民法院错案责任追究实施办法》第十七条由合议庭作出裁判案件，造成错案的，合议庭成员意见相同的，案件承办人承担主要责任，其他成员承担次要责任；持正确意见而未被采纳的合议庭成员不承担责任。第十八条案件承办人对事实认定、证据审查及适用法律无过错，部门负责人或主管院长在审核（签发）案件因故意或者过失，造成错案的，由案件审核（签发）人承担全部责任，承办人不承担责任。第十九条案件承办人认定事实或适用法律错误，部门负责人或者主管院长审核同意，造成错案的，案件承办人承担主要责任，审核人承担次要责任。第二十条经审判委员会讨论决定，造成错案的，区分不同情况承担责任。合议庭对事实认定、证据审查及适用法律错误，审判委员会同意合议庭意见造成错案的，由持错误意见的合议庭承担主要责任，持错误意见的委员承担次要责任。合议庭对事实认定、证据审查及适用法律正确，审判委员会改变合议庭意见造成错案的，由持错误意见的委员承担责任，如果庭长、主管院长意见错误，由其承担主要责任，持错误意见的其他委员承担次要责任。承办人员漏报、误报、瞒报、错报案情，导致审判委员会形成错误决定，造成错案的，审判委员会不承担责任，由承办人或合议庭承担全部责任。但具体表述上仍然可以发现许多问题。例如图三I县，整个文本中并未规定责任如何承担，只是交代了错案的范围和不承担责任的范围，这样的规定也未免太过粗糙。再比如，G县《人民法院错案责任追究办法》第13条直接规定：“合议庭审理的案件出现错误，审判长主审的由审判长承担60%的责任，其他成员各承担20%。”细看此条文，我们暂且不讨论呢其中的60%和20%是如何测算出来的，但从规定上计算，最后被追究责任的人所承担的责任总和可能超过100%,不合理的加重了责任比例。

表2 市级错案追究责任制文本对比

表3 县级错案追究责任制文本对比

5.责任救济渠道单一。从三图中，我们可以清晰看到在责任救济上，省级的规定涵盖两个级别的救济，即对本院处理不服，向上一级人民法院申诉或者或者复核。且例如C省，还规定了主动纠错可免责、减责的情形，接近“责任豁免”，值得肯定。而市县两级要么对责任人的救济无规定，要么只停留在内部复议，这就很难保证在这种并未给于充分、可靠的事后救济渠道的自我纠错制度下，还能期待审判人员自我纠错的主动性。自我犯错，自我纠错，自我承担，还要自我监督，试想一下，看似环环相扣，但只要其中一个环节，内部出现了断链、差错，就会发生多米诺效应，一一破碎。

二、微观个案的反思——基于内部视角：错案的检讨

经过上文从外部视角对文本进行对比分析，可以得知当下我国省市县三级对错案责任追究制度本身的设计，仍存在不合理以及欠缺合法依据的问题，立法的技术环节太过粗糙，但我们并不能因为制度设计的粗糙而否认这项制度，对错案责任追究制度的运行不畅以及其对错案频频发生所表现出的无力控制，并非完全是由制度设计的缺陷造成，那么此时，我们就有必要从内部视角，对错案的形成进行剖析。只有找出错案根源，才能更客观地去认识和评价错案追究制度。

表4 典型刑事错案形成原因

鉴于笔者尝试从个案中分析错案的裁判是否存在外部力量的干涉，以及错案发生于司法规律本身又是否有关系等角度来分析，加之考虑当下刑事错案无论是对公民权利的侵害还是发生率和影响率都大于民事、行政、经济等错案，因此，笔者将基于以上考虑选择部分典型刑事错案进行分析。

（一）刑事政策影响刑事审判的价值目标定位和取向

如表4所示，大多冤案发生在1996-2002年，而这期间我国进行了两次“严打”和“刑事案件清理超期积压专项检查活动”。在这种“重在控制犯罪、打击犯罪”的刑事政策导向下，加之对政策本身认识和理解上的偏差，有的地方采取自上而下的集中统一行动的模式开展“严打”，使“严打”成为变相的运动。[4]许多党政领导为了追求“严打”的惩治效果，随意下指标、压任务，违背犯罪规律而硬性规定“命案必破”的破案数量，指标的强制要求，便有了利益的藩篱，各机关很容易为了指标而破案、审结，导致将“严打”理解为突出重刑。这种刑事政策的导向与当时“十年动乱恢复期”注重维稳，控制犯罪的国家总政策相应和。且在这种政策指导下，就连当时的刑事立法设计也明显表现为国家至上，犯罪人的利益则被置于相对较次要的地位，表现在1997年《刑法》的修改和1996年《刑事诉讼法》的修改，仍然没有偏离刑事政策中所设计的防控犯罪的轨道。[5]所以，在这样的国家刑事政策下，冤案发生也不足为奇。案件审结指标的硬性规定、重刑理念的突出、办案压力的下压，刑事政策代替了刑事立法，作为审判的首要和直接依据，对个案审判的导向作用也极为明显，它能在很大程度上决定刑事审判的方向，进而影响犯罪人的命运。赵作海一案是典型的政策牺牲者，两次退回补充侦查，检察院仍然拒绝接受卷宗，认为起诉不符合条件，而冤案的转折点就在出现在2002年8-9月份，在清理超期羁押专项检查活动过程中，商丘市政法委组织召开了一次专题研究会，公检法三个部门最终集体研究的结论却变为了认为该案具备了起诉条件。①访问网站［2014-11-25］http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/shjw/20100520103930.htm最后商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向商丘市中级人民法院提起公诉，商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。可见，大多冤案的发生也是出于刑事政策所带来办案指标和压力的增大。

（二）权力分化、冲突的格局难以对抗：利益藩篱的交错

权力的分化始于资产阶级民主共和国，先是立法权从行政权中分割出来,以后司法独立,三权分立。[6]我国的权力结构虽非三权分立，但仍然在权力的配置上遵守分权制衡的思想，国家内部权力划分为立法权、司法权和行政权。因此，在立法设计上也强调权力的分工，比如《刑事诉讼法》第七条：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”正是基于此条，在刑事实践中，将此规定具体到刑事侦查权上，就表现为侦查权的开放性，即各个侦查机关之间的侦查权冲突。《刑事诉讼法》第十八条明确了公安机关和检察院的立案管辖，《高法解释》第一条规定了人民法院受理的案件范围，《高检规则》第八条关于检察院直接受理的刑事案件，这几条分别对公检法三个机关在司法活动中权力进行明确界定，但在交叉性刑事案件的中，无法界定侦查权归属的情形也很可能出现，[7]此时，就有了权力介入的可行性。刑事案件，从立案，侦查，批捕，起诉、审判、核准，每一个环节，公权力的行使都不是封闭性的，都可能存在权力之间的交叉和冲突，而这种权力冲突又是不可少的，正如史蒂文·卢克斯所言“如果没有冲突，权力的应用就不可能被清晰地揭示出来”。那么是什么原因造成权力冲突呢？“各种偏好的冲突,而这种偏好的冲突也就是利益之间的冲突。”[8]这种利益的冲突，应是源于权力工具性特征所致，霍布斯在《利维坦》中就指出，权力是一个人为取得未来具体利益的现有手段。因此，“当有人提出任何设计方案时……我们就应该考虑各个机构、各个等级的利益。”[9]28在这样的利益驱动下，各个机关很容易出现利益的藩篱。比如检察机关作出的不予批准逮捕决定和不起诉决定，法院作出的无罪判决、检察机关作出的抗诉等，都是以否定他方利益的方式来实现己方利益的。安机关提出复议、复核后，检察机关如果维持原决定，公安机关的利益继续受损，如果检察机关改变原决定，公安机关获益，但检察机关的利益将受损。而政法委作为地方党政领导的代表，在这种利益的交叉之下，势必插足其中。而且，正是基于政法委的“协调个案”的传统，给了法官在不敢审、不愿审的情形下，寻求政法委的帮助。在笔者所列错案中，不乏政法委的协调，这种协调机制的运行，正是基于权力分化、冲突和利益交叉的存在。因此，错案的发生，也是我们当下这种权力、利益分配结构的缺陷带来的。

（三）事实认定机制的裂痕难以封闭：结构的开放性

基于权力的分化，我国在的刑事案件事实认定机制并非呈现封闭性的特征，而是一种趋向开放性结构。一般而言，事实认定的方式和权力，是构成事实认定机制的基本内容，[7]也是评价事实认定机制是否妥适的标准。首先，事实认定权力主体多元化。刑事诉讼中，侦查、立案、审查起诉、审判，每一个环节都以事实认定为论证中心。因此，不同的刑事阶段便有不同的事实认定主体的介入。在刑事诉讼中，立案阶段就涉及公安机关、检察院、法院三个有权主体，侦查阶段前两者享有侦查权，审判阶段以法院庭审为事实认定中心，庭审中主要以法官的心证为主，不过,因错漏难免,心证形成不应当是一次决定不可变更的,因此而有上级审,包括二审、复核审、再审，同一审级内还有合议庭、审委会、庭长、院长定论。[10]这样的开放性结构，很容易造成权力的入侵。比如在公安和检察院交叉侦查的案件中，很难明确到底谁享有最终的定论权，因此，往往会将想推诿或者相争夺的权力交与政法委来定夺。错案的造成，并非只在一个环节出错，而且，先前环节影响着后一环节的定论，因此，错案的发生，和多元化的事实认定主体密切相关，如果只是追究单个人的责任，也是有失偏颇。其次，事实认定的方式。从图表所示，可知错案发生的原因中几乎每个案件背后都存在刑讯逼供，为什么侦查机关在案件得不到进展的情况下总是借助“刑讯”来“逼供”呢？这也是由我国事实认定方式来决定的。目前刑诉中我国采取书面认定的方式，因此，口供决定了能否立案、起诉、审查。这种认定事实的非亲历性也是由于在我国刑事诉讼过程中受到长期的“案卷笔录中心主义”①参邮陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载于《法学研究》，2006（4）:64。1996年《刑事诉讼法》修改以前，刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来开展庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础。刑事审判传统的影响。因此，审判者并非通过接触原始证据来审判，因此，这种证据的可靠性并非令人信服，这一点，从我国印证模式②参见龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，载于《法学研究》，2004（2）:107。其认为我国的刑事诉讼证明模式可以简略地概括为“印证证明模式”。谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，载于《现代法学》，2004（6）：72。具体而言，所谓“证据之间的相互印证”，是指案件的证据具有同向性，指向共同的犯罪构成要件事实和从重、从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实。在刑诉中的推广就可以看出，此模式正是为了防止证据审查的不可靠性和提高证据的证明力，才有了“禁止孤证”的原则。遗憾的是，实践中，仍然受到“口供主义”的历史传统影响，刑事裁判对口供的青睐常常会造成裁判事实的误认[11]126。佘祥林案等都是以口供作为主要证据予以定罪，因此，我国这种书面事实认定机制的证据裂痕，也是导致错案发生的根祸之一。

（四）自我纠错的功能难以实现：法官独立性的缺乏

首先，错案确认时间较长。错案追究责任制，其实是“问责制”的表现，过于严厉的问责，会让法官为了避免自己被追究而故意拖延启动再审的时间或者拖延再审，譬如内蒙的4·9命案。从图所示可知，错案追究的程序启动耗时较长，少至1年，多则十七八年，较多居于8-10年之间。可见一个案件要想翻案，一般历时很长，而错案确认时间的长短直接会影响案件是否会得以申诉、澄清，这个确认的期间，也可以发生很多不确定的、潜在的危险阻止错案的纠正。其次，错案程序启动被动。根据目前地方的错案责任追究制度相关规定，错案的来源多样，比如查备法律文书中发现的错案，二审或者再审改判、纪检、监察和来信来访等途径发现。但错案责任追究的程序启动却主要依靠法院自身来完成。但是从改判事由来看，大多数是真凶落网，导致案件重新复查，几乎看不到因为法院的自我备案审查或者二审、再审改判而发现错案。现实让我们意识到，自我纠错机制几乎不可能。那么是什么导致自我纠错功能难以实现呢？笔者以为还是归咎于法官独立性不够。在法官作出判决的瞬间，被别的观点或者是任何形式的外在权势或压力所控制或者影响，法官就不复存在了。[12]237错案澄清时间久，并非法院不愿澄清，只是一个案件的翻案便涉及诸多的人员牵涉。法官往往在考虑是否翻案时，也会受到这些因素的影响。这种不独立，具体表现为：（1）人事管理和财务上的不独立。首先，我国法官人事上表现出较强的科层制①科层管理制最早源于德国社会学家马克思·韦伯的“科层行政官僚体制”理论的研究，才使得这一理论受到理论界的关注。科层行政管理是以法的形式理性为依托，确定每个机构的管理范围，规定机构内的权力分布，并把每个职位与责任联系起来，以履行职责为目的的建立规则的秩序。从法官制度的历史发展来看，自从法院设立，科层行政官僚管理制度与法官管理发生了亲密的接触。参见王申：《司法行政化管理与法官独立审判》，载于《法学》，2010（6）：33-39。，所有审判人员都归类为行政干部。“法院和行政机关一样具有相应的行政级别。从最高法院到基层法院都被行政格式化，基层法院属于行政的县级，较大城市中的基层法院也可能属地级市或者副局级，中级法院和高级法院则属于副局级和副部级，也有中级法院属于正局级。而且整个法院系统一开始就被行政机关格式化了。”[13]因此，一旦行政级别与法官管理挂上钩，那么法官自然会受到院长审批制的制约，也难免会过多关注级别而忽视自己的职业追求。一个案件，法官预审前，要经合议庭讨论，审理中还有提请庭长、院长、审委会的讨论或集体决定，法官要想仅凭自己的心证，排除外界情绪化力量和行政力量的干扰，仍然困难。其次，地方法院的财政直接归地方政府统管。因此，地方财政收支直接影响法院司法经费投入。呼格吉勒图一案中关键证据，精斑对比，并未进行，据当时的办案人员反映，就是因为经费不足，如果要北上鉴定，耗时且加大司法成本，对于当地财政而言，并不可取②http：//news.9ask.cn/Article/sdzz/201411/1869127.shtml。。（2）法官职业保障缺乏，影响独立性发挥。法官身份保障制度，是指为法官解除后顾之忧，为其排除外界干扰，依法行使职权，非法律规定，法官一经任命，不得随意调离、撤职、辞职。而错案责任追究制度可根据法官所负责任的大小，甚至是法官错案裁判件数，对法官作出调离、撤职、免职等严厉惩罚措施，很容易分散法官公正司法的注意力。反而在裁判时考虑过多的“差案、错案指标评比”因素，而不能独立判断。而且，在这种忧心忡忡的工作环境下，也难以专心审判。“法官身份保障制度的意义就在于保证法官独立，并最终保障司法公正的实现。”[14]

三、他山之石，可以攻玉——域外制度的借鉴

如上所述，错案是由内因和外因的共同作用而发生的，权力分化、利益交错、事实认定主体多样化促生了司法行政化的局面，而这一局面的造成归根结底还是因为“人们对司法活动领域内的一些独特规律，至今仍没有确切的认识，尤其是在司法独立这一方面，明显的认识缺位。”[15]在这样的有中国特色的司法实践中，最终导致法官不独立的审判地位，也是司法权难以脱离政治的一个影射。法官的不独立也难以保障其在审判中的公正、客观。司法权一旦受到政治生态中的非生态环境③参见夏美武：《当代中国政治生态建设研究——基于结构功能分析视角》2014（6）。政治生态就是政治系统中的诸要素在运行和互动中所形成和显示出来的整体状态。这种整体状态有好有坏（生态或非生态）的影响，会过多地考虑“应为”，即从地方当权者的角度考虑是否应该如此判决，而抑制自己的主体“能为”性，即从审判者的立场判定事实。因此，司法离开政治是改善错案发生环境的至关环节。那么如何实现呢？笔者以为，既然要以司法脱离政治来保障法官的独立，那么就要尊重司法规律，即改善法官的职务序列、遴选制度、党籍管理、独立管理机构等，从源头上减少错案的发生，以完善错案责任追究制度。而西方的三权分立理念在西方的权力结构中运行较为成熟，那么追根溯源，自然就离不开对域外制度的借鉴。

(一)独立的管理机构

美国联邦法院系统的司法行政管理主要由“司法委员会”负责。该委员会由联邦最高法院首席大法官主管，其余成员主要来自联邦巡回法庭上诉法院的首席法官、每一巡回区的一位地区法官，而行政机构和立法部门成员并不在其中。主要负责法官名额分配计划、罢免、处分和遴选等工作。可以说，美国的“司法委员会”是一个较为独立的司法机构，基本能实现法官自己管理自己。韩国则由大法院的院长负责全国的司法行政工作，同时指定一名大大法官担任司法行政部长，具体负责法院管理。[16]英国则由大法官办公厅协助大法官完成法官任命、培训、纪律处分等职责。大法官办公厅主要由总部、公共信托署和法院服务署组成。

（二）自主的遴选制度

美国联邦司法中心会在每一位法官上岗前对其进行职业培训，以保证了法官队伍梯次的稳定和质量。英国法官的选拔也颇具特色。英国是个经验主义国，注重法官的实践能力，因此，其司法系统中的每一级别的法官都直接从私人律师当中选拔。因为进过长久的律师执业经验的积累，其法律素养、职业道德、独立精神等都能更好地为人所知，这种遴选制度可为法官获得更高的公信力。而大陆法系国家也注重对法官的职前培训，以增强法官的审判能力。如日本、韩国、法国建立了“司法官研修院”等机构，对新任法官进行至多三年的职业培训，然后调离至基层法院，再通过逐级遴选的方式选拔出适于担任上诉法院或最高法院工作的法官。我国目前也在探索从律师中选拔优秀的法官制度。④访问网站［2014-12-01］http：//www.eoffcn.com/shishi/szrd/65571.html。

（三）单独的职务序列

美国法官一旦进入法院，一般不按司法系统中暗级晋升。任何人可以从任何一级法院进入司法系统。最鲜明地表现为一个普通律师可以一步成为最高法院或者其他任一级法院的法官。也不存在正式的晋升制度，并且美国的律师和法官等这种晋升也并不感冒。[17]值得关注的是，我国台湾地区现在也不再将法官与行政级别对应，而是根据“俸点”和年资确定法官的待遇。[20]法官级别不影响薪水，以年限计算薪资，只要基层法官行为安生，到一定年限后也能享受与最高院长相同的待遇。这一点，目前我国基层公务员的开辟职级晋升通道，有望不升职也可加薪的试点工作正在探索中，①可见法官职务序列的改革也势在必行了。

（四）可靠的职业保障

美国法官实行终身制，且无退休年龄限制，保障法官独立、充分利用法官个人的经验和智慧。[18]英国、法国、德国和日本也实行终身制，但受退休年龄的限制。大多实行终身制的国家，都不同程度上规定了法官只有在违法犯罪受到弹劾和辞退时，才有可能被罢免，且弹劾的程序受到极大的限制。这样的法官终身制能为法官缓解生存压力，解除后顾之忧。且许多发达国家对法官的身份认可给于宪法的高位阶保障，比如《美利坚合众国宪法》第3条第1款、《日本国宪法》第78条至80条、《德意志联邦共和国宪法》第79条第2款等①参见刘练军.法官身份保障三题［N］中共浙江省委党校学报2007（4）：38-42，我们可以得知国家的法治宪政要以司法独立为基础条件和根本保障,而司法独立的维持则又无不以法官的身份保障为其根本支点[22]。

四、责任制度的转向——建立统一规范的违法审判追究制

古语有云：“宽以济猛，猛以济宽，宽猛相济”。治国之道尚且在于猛宽得中，那么问责的运行，更要宽严相济才能取得实效。仅靠苛责的问责机制来追究法官的责任，并不益于减少错案的发生，也不利于实现司法公正，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”②访问时间［2014-12-03］http：//news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm过于严厉的责难，反而适得其反，造成法官为避免承担责任，在审判时作出留有余地的判决，或者因害怕追究而不愿重审，甚至离开岗位。因此，完善当前的错案追究制度设计，规范和统一违法审判责任，并在问责的同时，给与法官一定保障，才有助于避免法官的流失，提升法官的审判质量，增强法官的独立性，从而减少冤案的发生。

（一）责任依据由错案责任追究制转向统一的法官职业法

司法活动较于其他权力活动，专业性更强，司法的运行应该是统一的，地方司法权与中央司法权理应尊重统一的司法规律，即受到统一的法规范约束和调整。目前我国的《法官法》作为法官管理的统一依据，并未规定法官审判中的惩戒和豁免，导致各地错案责任追究制出现较大的地方差异，一旦地方出现差错，就很容易伤害到司法的权威，也不利于保证司法统一性。为保证法制的统一，避免过多的地方规定割据中央立法权，有必要对《法官法》进行修订，由其对法官违法审判责任的承担和豁免进行统一规定。但是，这不意味着完全摒弃错案追究责任制。苏力说，一种制度得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性，因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。[20]90错案追究制度从1990年第一次在秦皇岛的试行至今，能够施行二十余年，可见其制度的可取性。因此，在完善《法官法》过程中，可将错案追究制中仍然具有可行性的部分条款纳入其中，完善法官违法审判责任的承担和豁免。

（二）责任推断由强调结果的责任性侧重原因的可控性

责任属于结果归责原则，原因属于原因归责。责任和原因的可控制不同，控制性是指一个原因的特点，原因是受或者不受意志的改变，责任是指对一个作出的判断，他或者她“应该”有不同的责任。[21]是否应当承担责任，最终还是要取决于原因的分析，因此，违法审判责任推断的过程，其实也就是归因的过程，而这一点，应当在责任归责的依据中有所体现。从上文错案发生原因来看，内外部交错复杂，由此决定了我们不能只以最后的结果要件作为归责，而应转向对原因进行可控性与不可控性的分析，进而排除那些不需要承担违法审判责任的情形。如图所示，第一阶段，判断行为是个人原因还是非个人原因（包括他人原因）。如果是非个人原因，那么责任判断过程停止；如果是个人的原因，进入第二阶段，是否属于可控性。如果原因不可以控制，那么过程再次停止；如果原因可以控制，那么，就要决定责任是否具有缓和因素。再进入第三阶段，如果那里具有缓和（减轻）事件责任的情境，那么责任得到减轻或不予追究。[22]可见，推断是否承担责任的前提在于原因是否属于可控。个人本可以避免发生，却仍为之，便是违背了可控性，应当负有责任。“行为原因的控制性影响到行为责任的推断，我认为人们所具有的因果归因推理能力是责任推断的前提，并且如果个人具有责任，那么其行为的起因必须是可以控制的。”[21]因此，可控性的标准还应是“行为”。近言之，法官违法审判责任必须是基于个人原因，徇私枉法、程序违法、违背职业操守等引起的。若是因为国家政策和法律的变化或者当事人的原因（当事人顶包、伪证等）造成的，则即使是冤案，也应豁免。

图5 责任推断的过程③本图是在B.维纳在《责任推断：社会行为的理论基础》一书中的结论，加之笔者自己的想法改动而成。不同之处在于将原图的“事件”代替为“行为”，在不可控的原因中增加“他人的原因”。

（三）责任认定由主观故意偏重外在行为

从上一点得出，司法可控性的标准在于行为，行为影响程序。既然责任承担的判断是定位于行为，那么责任认定的标准，自然应转向外在行为的判定，而非主观故意。这种由主观层次转向客观层次的判断，早在部门法中得以体现和重视，尤其是刑法。在刑法中对犯罪构成要件，已经由以往的四要件说，即犯罪主体—主观方面—犯罪客体—客观方面，转为两层次说，即客观层次—主观层次。责任认定也是如此。故意与过失属于意识，而这种意识的却很困难。一个行为可能是在多重意识形态的作用下生发，那么就很难断定是否是基于其本人的故意。而且，故意的表现载体，最终仍要借助外在行为来判定。比如故意徇私枉法，行为可表现为知道证据不合法，仍予以采用，但他采用的原因，是基于自己本人意愿还是碍于外界舆情导向抑或是受制于上级的压力，我们往往不得而知。且不同的法官对法律的理解往往也不同，出现偏差也是情理之中，很难就因此认定其故意为之。再看图一至图三，对主观故意的认定也是模糊不清，粗糙的立法，往往只在条文中表述为故意篡改证据等，到底何谓故意，并未界定。而外在行为的对错、得当、合法与否，易于确定，以此来要求法官承担责任，一般难以否认。且以行为来认定是否承担责任，也有利于统一规范法官的审判行为，有利于强调法官行为的规范性。[23]

(四)责任认定主体由统一司法委员会代替内部审委会

就目前错案追究责任的认定主体普遍由本院的审判委员会确认，笔者认为有诸多不妥之处，这在上文已经阐述，此处不多加赘述。观以他国的做法，大多成立专门的惩戒委员会或者司法委员会，作为法官管理机构，负责法官的遴选、惩戒、培训、考核等等。日本现行宪法规定“法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”，日本两位著名宪法学家宫泽俊义和芦部信喜在解读其宪法这一条款时认为“本条的目的在于尽量不使惩戒处分不适当地侵犯法官的身分保障,保障对司法独立不产生坏影响。[24]550因此，要实现司法独立，就必须避免行政部门染指司法的境况，由专门的司法委员会追究违法审判责任。此前，2014年12月我国上海也正在试行法官、检察官的遴选（惩戒）委员会制①访问时间［2014-12-08］http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1497093.shtml，大多的成员由高校法学专家、研究所成员、市委组织部、检察员、政法委成员等组成，且非法官成员居多数，可见，对于错案责任追究主体的人员组成已经有了趋向外界人员，注重引入高校法学专家，避免审判人员自我纠错的倾向，这一点上是可取的，笔者以为应当推行。这个委员会应由非审判人员组成，且切忌过多的行政人员的介入，同时要保证委员会的成员或在理论界，或在实务界，应是法学的精英，对法律的发展方向和法治的精神贯彻以及司法的运作，有较准确的把握和较深的追求。

（五）责任保障：由强调责任到注重独立性保证

法官的独立性，是贯穿责任制的始终，是保证责任制运行的根本。只有法官的独立性得以实现，违法审判责任追究才有更为明确的指向，才能更清晰的将违法审判定位为法律问题，或者是一个司法问题。法官独立性的保障，除了上文所言，要有统一的法官职业法加以规范和保障，在其他方面也应同步革新，具体表现为：（1）法官不应有党籍。“法官独立性的保障不过在于使法官具有不受外来影响，但难以确保法官不受外来的下意识冲击。因为法官具有法律工作者、国家公务员和一定社会阶层成员的三重身份”，[25]112而我国法官兼具党员、行政人员、法官三重身份。上文笔者已建议将法官的级别去行政化，此外，则还要强调法官去党籍。王泽鉴老先生于2014年10月在北大的演讲上谈到，依据台湾法官法，法官是不能有党籍的，这是为了确保司法离开政治②访问时间［2014-12-08］http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4b5ac4870102v4xk.html。法官一旦不是纯粹的法律工作者，而是身上担负多重身份，则就难免会受到外界意识的影响。（2）法官级别去行政化，职务序列与年限决定薪资。以往法官职务与行政职级挂钩，首席大法官相对应国家副部级，一级大法官对应省部级正职，二级大法官对应省部级副职，以下的依次与厅局正副、县处正副、乡科级正副等对应。正因为如此，法官很难在实际工作中不受到行政化的影响。因此，笔者认为应将法官职务去行政化，法官的职务，不应有级别的差异，只应有年限和薪资的差异。（3）改革司法考试，将法官的选拔从公务员考试中剥离出来。法律工作者，本应比其他行业有更强的专业性，4-5年的法学教育背景也是情理之中和必要的。而现在的司法考试面向所有社会人士，几乎达到人人符合报考条件，只要通过司考和公务员选拔，就可能成为一名法官。这样的选拔制度，自然造成各色群体流入法官的队伍，甚至大多并非法学科班出身。这样的队伍成分，很难保障法官断案质量。笔者以为今后的司法考试应限制报考条件，至少要有4年的法学本科学习背景。另外，既然司法考试已经将较为合格的学生甄选出来，那么通过司考的人，在选择进入法检系统时，没必要再经过公务员统一考试的一轮甄选。这样的考试，与法官的专业知识考察并无助益，法官的选拔考试应脱离公务员考试。而应根据不同的岗位招考需求，以其理论水平和实务能力进行进一步的考察和筛选。

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