行政垄断及其反垄断法规制新探

于承伟

（华东政法大学国际法学院，上海200042）



行政垄断及其反垄断法规制新探

于承伟

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

［摘要］近两年行政垄断案件突然频发；新《反垄断法》修订工作中行政垄断是当中重点之一；有学者对行政垄断的范围提出质疑。2015年生效的新《行政诉讼法》将“抽象性行政行为”纳入受案范围，抽象性行政垄断也因此进入司法审查的视野。但目前我国行政垄断法律责任规定中仍存在诸多问题：追责主体和权限设计不合理、抽象性行政垄断行为未全部纳入司法审查，以及行政垄断受害人没有获得赔偿的救济途径等。这要求我们重新审视行政垄断及其反垄断法规制。

［关键词］行政垄断；反垄断法；行政垄断行为

一、概述

“行政垄断”，又称“行政性垄断”，与经济性垄断相并列。行政垄断是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争、损害市场公平的一种违法行为。中国的行政垄断具有历史层面的色彩，计划经济体制遗留的烙印一定程度上可以解释行政垄断问题之棘手。新中国成立后几十年，中国经济一直处于绝对的行政垄断之下，竞争遭受遏制，经济缺乏生机。如今中国处于改革攻坚期和深水区，行政垄断问题会影响改革成效，须引起重视。

从垄断形态而言，行政垄断大致有行业垄断、地区封锁、地方保护、强制交易等几种类型。但行业垄断暂时不属于《反垄断法》规制的范围。行业垄断主要是指水、石油、天然气、电力、交通、电信等领域由少数国有企业垄断经营，不对民营资本开放。许光耀先生认为行业垄断涉及体制问题，其解决不是依靠反垄断法，而是改革，且深受政治因素影响［1］。但这种对民营资本所设置的藩篱式垄断不妨碍这些特殊行业的经营者本身构成《反垄断法》意义上的垄断，诸如滥用市场支配地位、达成垄断协议等。地区封锁、地方保护和强制交易是实践中常见的行政垄断类型。

二、行政垄断的现状及泛化

（一）行政垄断的现状

在国家工商总局官网和发改委官网查询其各自发布的有关反垄断案件的公告，可以发现自2008年《反垄断法》实施以来行政垄断方面的案件屈指可数。但2014年和2015年行政垄断案件频发，大有星火燎原之势。《反垄断法》第五章用6个条文专章规定了行政垄断，最大的问题在于反垄断执法机构对滥用行政权力、限制竞争的行政行为并没有直接处理的权力。《反垄断法》第五十一条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”行政垄断实施者所承担的被上级机关“责令改正”的轻微违法成本难以有效遏制行政垄断的蔓延，更妄论反垄断执法机构的“建议权”可以有多大成效，同处一个行政系统的上级机关护短实施垄断的下级机关的可能性亦不是没有，总之第五十一条关于责任承担的制度设计很大程度上导致了行政垄断案件表面上的“罕见”，因此行政垄断问题亟待解决。

在2015年3月举行的十二届全国人大第三次会议期间，史贵禄等30名代表、樊芸等30名代表提出两件议案认为，反垄断法存在执法机构的权限不明确、缺乏对行政性垄断的有效制约等问题，建议修改反垄断法。国家发展和改革委员会在国务院反垄断委员会的安排下，正在积极推动相关反垄断指南制定，并着手研究反垄断法修订工作。

（二）行政垄断的泛化及扩张

从行政机关到行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，是行政垄断在主体上的一次泛化和扩张。后者包括法律、法规授权具有管理公共事务职能的行政机关的内设机构、派出机构及专门机构、事业单位、企业组织和行业协会等等。

除了主体的泛化，有学者还提出行为标准的泛化：“滥用行政权力并非是行政性垄断的唯一行为标准，其行为标准应当是行政主体职权违法，即除了滥用行政权力之外，超越行政权力、行政失职等均能构成行政性垄断。”［2］笔者比较赞同这种观点。首先，对行政权力的滥用、超越和失职，加上正确履行职责是一个完整的、周延的表述。其次，实践中的确存在行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的主体越权或失职并排除、限制竞争的情形。越权排除、限制竞争的例子如上述主体要求在产品上张贴本不需要张贴的防伪标签并收取费用，这部分成本最终会被转嫁至消费者身上，此种越权行为具有排除、限制相关市场的竞争效果。失职排除、限制竞争的例子有实施免检制度给免检企业提供市场竞争优势等；最后，从“滥用行政权力”到“行政主体职权违法”（包括滥用行政权力、超越行政权力和行政失职）行政垄断的行为标准的变化可以厘清“滥用行政权力”的行政垄断与其他行政性垄断的界限，细化《反垄断法》第八条和第五章的实施规范，实现反垄断法的立法目标。

要规制一类违法行为，弄清其外延是首先必须要解决的问题，行政垄断亦不例外。行政垄断的行为标准是否会有所革新，是否会将超越行政权力和失职这两类囊括进行政垄断的范畴，需要立法者审慎考查。

三、行政垄断的反垄断法规制

（一）我国行政垄断法律责任规定中存在的问题

1.追责主体和权限设计不合理。

《反垄断法》赋予上级行政机关要求下级机关对涉嫌垄断的事项“责令改正”的权限，暂且不论下级机关的行政垄断行为是否出自于上级机关的授意、支持或默许，查处行政垄断执法的专业性对上级机关也是一个不小的挑战。是否有更好的权限设计可以取代让上级机关成为行政垄断的追责主体？反垄断执法机构对实施了行政垄断行为的行政机关或法律、法规授权组织仅具有向其上级机关“建议”依法处理的权力，如此“疲软”的“建议权”是否会助长行政垄断的气焰，因为最坏的后果无非接受经反垄断执法机构“建议”的上级机关的“责令改正”。

2.抽象性行政垄断行为未全部可以司法审查。

2015年生效的新《行政诉讼法》在规定受案范围时，将可诉对象的“具体行政行为”改成了“行政行为”，并在第二章受案范围中明确列入了“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”一项。自此实现了抽象行政行为不能诉诸司法的突破，尽管如此，也并非所有的抽象性行政行为都可以获得司法审查。人民法院无权对规章进行审查，构成行政垄断的规章难以通过行政诉讼程序予以撤销，该行为仍然为受到遏制。

3.行政垄断受害人没有获得赔偿的救济途径。

从行政垄断违法责任的规定中可以看到对违法者的惩罚，但却找不到受害人获得救济的途径。尽管《反垄断法》在性质是是一部公法，但对于市场经济中的普通经营者而言，在收到损害时可以获得补偿是一项十分重要的权利。通观《反垄断法》全文，仅能找到第五十条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织并非经营者，难道就不应承担民事责任？

（二）行政垄断法律责任制度的完善

1.赋予反垄断执法机构对行政垄断的执法权。

滥用市场支配地位、垄断协议、经营者集中等垄断行为，一经反垄断执法机构查明，即可对之实行相应处罚，行政垄断也应不例外。一经调查确认存在行政垄断，反垄断执法机构无需通过“建议”其上级机关，而能直接作出处罚决定，只有这样才能彰显“法律面前，人人平等”的法治精神，当然此处的“人人”包括行政机关和其他组织等。但实践中，实施行政垄断的行政机关可能级别较高，此时应将级别置之一侧，行政考量时设计好相互之间的独立性，不使行政机关可以左右反垄断执法机构的决策。

2.扩大抽象行政垄断行为的司法审查范围。

如在斯维尔公司诉广东省教育厅一案中，斯维尔公司认为广东省教育厅“指定独家参赛软件”系滥用行政权力，排除、限制竞争的行政垄断行为。广东省教育厅以如下理由抗辩：省组委会发布的“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规则”等都属于内部文件通知，不属于行政诉讼的受案范围。广州中院一审判决认为省赛组委会发布的各种“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规程”，也都是经过省教育厅审核通过方才对外公布的。因此“指定独家参赛软件”行为，是广东省教育厅作出的具体行政行为，因此该案件属于行政诉讼的受案范围。本案一审发生于2015年5月1日新《行政诉讼法》生效之前，新《行政诉讼法》将抽象性行政行为纳入行政诉讼受案范围的规定不适用于此案，因此将广东教育厅的行为定性为具体行政行为或抽象行政行为会直接影响诉讼结果。

新《行政诉讼法》生效之后，也并不是所有的抽象性行政行为都属于行政诉讼的受案范围。在规定人民法院可以对规范性文件进行审查时，明确排除了“规章”。而行政垄断的产生，往往以行业规章、地方规章、命令或者决定等规范性文件的形式出现，以规章为表现形式的行政垄断行为，仍然不能予以审查，难以通过行政诉讼程序予以撤销，使该行为得不到有效制止，受害人得不到应有的救济［3］。笔者认为应继续扩大抽象性行政行为的可诉范围，使更多的行政垄断无处遁形，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织作出的规章也是人制定的，可能会出错，可能会形成行政垄断，因此应当将之纳入行政诉讼的受案范围，使得受害者可以诉诸法律途径解决问题、维护权益。

3.规定行政垄断的国家赔偿责任。

既然部分抽象性行政垄断已被纳入行政诉讼受案范围，受害人的目的应该不仅仅是使行政垄断主体受到相应的处罚，得到救济也是其起诉的重要动因之一。规定行政垄断的国家赔偿责任可以补偿受害人的损失。由于我国行政机关的收入来源有其特殊性，源于国家财政划拨，国家财政收入的主要来源是纳税人缴纳的税收［4］。因此赔偿界限问题应慎重确定，因为国家赔偿的款项最终会落于全体纳税人头上。没有法律责任规定的法律规则无异于空气震动，不用承担赔偿责任的行政垄断机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织会助长不正之风。赋予行政垄断受害人获得国家赔偿的权利一方面督促相关行政机关或组织科学地作出决策或决定，另一方面也使其获得完整的法律保护。

四、结语

全面深化经济体制改革要求更好地处理“政府与市场的关系”这一核心问题，对行政垄断的规制是当中举足轻重的一环。徐士英教授提出我国现行的行政性垄断规制模式处于制度困境之中，相关制度和路径亟待创新［5］。行政垄断法律责任制度的完善仅是规制行政性垄断制度创新中的一部分，期待新修订中的《反垄断法》直视对政府角色的重新定位，通过对政府权力的全面规制为市场经济的充分竞争保驾护航。

参考文献：

［1］许光耀.反垄断法上的行政垄断分析［J］.行政管理改革，2014，（11）.

［2］魏琼.行政性垄断新解［J］.政治与法律，2010，（6）.

［3］文学国，孟雁北.反垄断执行制度研究［M］.北京：中国科学出版社，2011.253-254.

［4］王岩.从行政垄断法律责任看政府责任法定化［J］.行政管理改革，2014，（4）.

［5］徐士英.竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探［J］.华东政法大学学报，2015，（4）.

［中图分类号］D922.294

［文献标识码］A

［文章编号］1009-6566（2016）02-0096-03

［收稿日期］2015-12-16

［作者简介］于承伟（1992—），男，浙江浦江人，华东政法大学国际法学院研究生，研究方向为国际私法和国际经济法。