论偶然防卫的可罚性

李梦婷

(安徽大学 法学院，安徽 合肥　230601)



论偶然防卫的可罚性

李梦婷

(安徽大学 法学院，安徽 合肥230601)

摘要：偶然防卫在实践中的例子少之又少，但是在学术界却是争论不休，其中争论较多的便是偶然防卫的可罚性问题，原因在于偶然防卫有着正当防卫的“合法的外观”，却暗地里充斥着犯罪的主观意思。从偶然防卫的概念以及目前对于偶然防卫的研究，学术界大致有以下几种观点：行为无价值的既遂说、行为无价值的未遂说、结果无价值的未遂说以及结果无价值的无罪说。虽然每个学说都有其支持者，但是相比较之下，结果无价值的无罪说更应当为当代法学理念所接受。

关键词：偶然防卫；行为无价值；结果无价值；可罚性

一偶然防卫

偶然防卫的研究在学界一直备受关注，我们可以从学者对于偶然防卫的研究辨析出不同的学术观点。偶然防卫是一种类似于正当防卫的行为，在客观上表现为正当防卫，实际上并没有保护正在受害的法益免受侵害的意图。例如，甲正意图杀害乙，甲的仇人丙没有看到甲对乙的杀害行为，一枪击中甲使其当场毙命。丙的行为便属于偶然防卫，虽然在现实的生活中偶然防卫的例子少之又少，但偶然防卫的研究在学术界却是有着重大的价值。

日本刑法中对于偶然防卫的概念本就观点不一，著名学者大谷实教授认为“所谓偶然防卫，就是指行为人的行为与其意思无关，偶然地满足了正当防卫客观要件的场合”[1]而大稼仁教授却持另外一种观点“偶然防卫，是指行为人缺乏防卫的意思，只是以攻击的意思实施了行为，但是，客观上偶然地起到了防卫法益的效果。”[2]他们都认为偶然防卫的成立是基于偶然防卫者本无正当防卫的意思而实行行为，但是大谷实教授认为只要符合正当防卫的客观条件，无论防卫者是“故意”还是“过失”都构成偶然防卫；而大稼仁则给偶然防卫的成立又增加了“以攻击的意思”，那么偶然防卫的限定便只是在“故意”的范围内。

我国刑法仅仅对正当防卫做了明文规定，偶然防卫的界定还在学术讨论之中。学者对此看法不一。马克昌教授认为应当将偶然防卫限定于基于故意的行为实施的阻止正在发生的不法侵害的情形。[3]陈兴良教授的观点与之类似，认为偶然防卫是出于防卫者的故意犯罪行为，在客观上表现为正当防卫。[4]有的学者则认为偶然防卫是“偶然防卫人在没有主观认识的情况下，抱着犯罪故意的心态，客观上实施了不法行为，此不法行为意外地带来了好的结果，同时其限度在法律允许的范围内。”强调偶然防卫人没有正当防卫的主观心理状态。[5]张明楷教授认为偶然防卫是“故意或过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。”[6]笔者更倾向于张明楷教授的观点，认为防卫者的偶然防卫行为既可以是基于故意，也可以是基于过失的意图，客观上阻止了他人正在实施的违法行为，除了防卫意识这一条件，偶然防卫应当符合正当防卫的所有条件。

二偶然防卫可罚性的理论前提

1.行为无价值。

行为无价值理论的发展是从威尔哲尔提出“人的不法理论”开始的。行为无价值论看重行为的价值，判断违法性以法律所规定的行为方式为准则，与行为人主观上的故意或者过失有很大的联系。行为无价值理论又分为一元行为无价值论与二元行为无价值论。一元行为无价值论在判断违法性时只考虑在行为人主观意识支配下所实施的行为。而二元行为无价值论则更加的理性，在优先考虑行为人的主观意识的前提下，综合考虑结果的发生。行为无价值论者把行为看作是存在于一切违法犯罪活动之中的必然的因素，行为的发生有主、客观之分，而行为人的目的则是判断行为违法性重要条件之一。最初，威尔哲尔把行为看作是人有目的的活动，人在活动的时候，总是根据自己的意识，计划好了一切，才有了行为，已达到自己预期发生的结果。目标的设定，手段的选择，以及结果的发生，都掺杂着行为人的主观意图，是行为人“故意”而为之，所以根据行为无价值理论，犯罪结果的发生，必然离不开行为人的主观意图。

2.结果无价值。

结果无价值理论将违法性的判断归结为行为所造成的结果，本质在于结果所侵害的法益。结果无价值理论首先是从人们最先接触到的事件的结果的发生开始，判断结果的“善与恶”之后，再向前推倒事件发生的情形，评价造成该结果的行为的价值，如果结果一开始便是“善”的，那么结果无价值论者便不会再追溯过去。 结果无价值理论源自于客观违法理论，试图通过客观的表象追溯人的主观意图，以求达到公平公正，在现实的生活中，对于犯罪发生的调查更加的实际化。

结果无价值理论者主张法益侵害说。法益侵害说起源于费尔巴哈的权利侵害理论，从此在学界引起了高度的关注；毕尔鲍姆在学习的过程中，首次提出了“法益”的概念，法益的研究拉开了序幕，从未间断；李斯特继续将其发扬光大，提出法益的本质是法律所保护的利益；直至今日，法学家们大多数已认同法益存在的价值。在违法性判断上，同样分为主观因素和客观因素两个方面，但是仅仅将主观因素纳入归责要素之中，客观结果的发生便是法益侵害的表达，分析事件的开端应当从客观因素出发，最终判断违法性的有无。所以，结果无价值理论将对法益的侵害视为违法性判断的唯一要素。

3.防卫意识。

防卫意识是指在防卫的过程中，防卫者是否出于主观上的目的，帮助受害者脱离险境，正当防卫的条件中是否需要防卫意识，是偶然防卫可罚性讨论的又一个焦点。学术界有量两种观点。

(1)防卫意识必要说。

防卫意识必要说认为防卫意识是成立正当防卫的必要条件，如果在防卫的过程中缺乏防卫意识，那么此类防卫便不具备违法阻却事由，是应当受到法律制裁的。因为行为是主客观相统一表现，如果缺乏主观的意图，那么其行为就不具备法律所保护的价值，也就是说判断行为的违法性与否既要考虑结果价值，同时也要考虑行为价值。

(2)防卫意识不要说。

防卫意识不要说认为防卫意识并不是正当防卫的必要条件。支持此观点的学者认为在刑法条文中关于正当防卫的定性中的“为……”并不当然的解释为“目的”，一旦“为”被解释为防卫意识，那么必然包含着“防卫认识”和“防卫意识”两个方面。换句话说，正当防卫的成立首先要求防卫者认识到有不法侵害的发生；其次，要求其本着保护他人利益、国家利益、社会利益的目的来进行防卫行为。试问，在正当防卫的紧急情况中，是否能考虑到那么多的因素？是否刑法对于正当防卫的定性过于苛刻？再者，如果按照防卫意识必要说，根本无法解释过失的偶然防卫的正当性。

三偶然防卫的惩罚性之争

1.偶然防卫是否属于正当防卫。

偶然防卫如果属于正当防卫，那么自然适用正当防卫的违法阻却事由，则不具备可罚性。根据法理中关于推倒的三段论，偶然防卫的特点其实并不符合正当防卫的条件。正当防卫的目的和手段都是正义的，而偶然防卫的意图从一开始便是恶意的。正当防卫已经被作为违法阻却事由，然而法律不可能去设定保护一个原本是犯罪的行为，所以偶然防卫不应当被归入正当防卫之列。另外，偶然防卫仅仅是在客观上表现为正当防卫，而实质上却缺少被认同的可能性，所以，即使学界对于偶然防卫的惩罚性众说纷纭，但是偶然防卫终究不能被定性为正当防卫。

2.偶然防卫惩罚性的学说。

偶然防卫是否具有可罚性，是判断一个学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石，反过来，我们同样可以通过行为无价值或者结果无价值更加合理的论证偶然防卫是否具有可罚性的问题。学术界的对于偶然防卫的可罚性问题的定性大致可以概括为以下四种。

(1)行为无价值的既遂说。这种观点认为偶然防卫主观上行为人有犯罪的故意，客观上有损害的结果发生，只是意外地保护了另一法益，所以这种行为仍应当接受惩罚。在德国，这种观点仅仅是被少数极端主义学者主张，现在也不为主流观点所容纳。在日本，支持此种学说的有大谷实、大塚仁等教授，他们都认为犯罪的发生是主客观因素相统一的结果，偶然防卫的行为人既有犯罪意图，也出现了防卫结果，如果不将其认定为既遂犯罪，那么就会与刑法所保护的社会秩序稳定相背离。[7]

(2)行为无价值的未遂说。行为无价值的未遂说在当前的德国是主流观点。德国刑法通说认为一个行为的违法性必须同时具备行为无价值和结果无价值这两个要素，才能为刑法惩罚。然而对于偶然防卫，行为无价值是必然的，但是认为也具有结果无价值确是很难被接受的。因为无论行为人在主观上多么恶劣，确实是保护了另一法益，使得犯罪结果的发生在客观上成为理所当然，可以被大众所接受的，所以应当成立“未遂”。日本的部分刑法学者也赞同这一观点。井田良教授指出，从行为无价值出发，我们应当承认偶然防卫在客观上起到的防卫效果，即偶然防卫在结果上是保护了另一法益的，所以应当承认偶然防卫的防卫价值，承认其为违法阻却事由。但是由于行为无价值，所以该行为理应被否定，即最终定性为未遂。[8]

(3)结果无价值的未遂说。行为无价值的未遂说是根据行为人的主观恶意对防卫者进行定罪量刑，而结果无价值的未遂说却是从偶然防卫产生的结果，以及结果引起的恶劣程度方面来对防卫者定性。日本的西田典之教授指出，偶然防卫，虽然客观上偶然的产生了保护法益的表象，但是如若没有偶然保护另一法益的意外，那么结果的评价则是必然的，所以，偶然防卫是存在危险发生的可能性，危害了社会安全，应当受到惩罚。但是基于其客观上没有发生实际危险，则在法律上应当被评价为未遂。

(4)结果无价值的无罪说。随着德日等大陆法系国家刑法理论的传入，我国的学者也开始对刑法作用的认识发生变化，中国深受封建礼教的规制数千年，刑法被认为是保护统治阶级的产物，然而国外对于法律的界定却是维护社会治安与保护人权。这一观念的转化，使得我们对于偶然防卫的界定也发生了很大的变化。其中的典型代表便是张明楷教授提出的“结果无价值的无罪说”。结果无价值的无罪说的理论基础便是前文提到的“防卫意识不要说”。既然正当防卫的构成要件不包括防卫意识，在其他条件均满足的情况下，偶然防卫在客观上与正当防卫便是无异的。虽然这种观点的提出在刑法界引发了轩然大波，但是细细品味，还是有耐人寻味之处。结果无价值论者首先看重案件发生的结果，但由于客观上造成了偶然防卫的表象，所以并没有产生危害社会的结果，既然没有值得追诉的犯罪结果的发生，那么就不应当追究行为的违法性构成要件，防卫者自然也就不会受到刑事处罚。

四偶然防卫可罚性之我见

虽然偶然防卫的可罚性在学术界的争论从未停止过，但是笔者仅仅是想从自己的认识出发来阐述一下个人见解。行为无价值的既遂说过于苛刻，并且在违法性的判断上明显存在着主观定罪的嫌疑，在刑法界也已为极少数人所赞同。行为无价值的未遂说实际上混淆了构成要件结果的事实发生与结果并未出现的未遂这两个概念。如果构成要件的事实发生，则成立既遂，反之不构成犯罪，定义为未遂太过于牵强，并没有法理学的依据。所以，以犯罪未遂来定义一个有着主观意图却没有犯罪结果发生的案件着实有些欠缺妥当。结果无价值的未遂说是从结果的未发生来探究偶然防卫的可罚性的。但是如果结果并未出现的危险犯，则是由刑法条文明确规定的犯罪才能够被定罪量刑，而并不是法学家任意定罪，偶然防卫发生的罪行可能有多种，不可能每一个罪行都是有危险犯的规定，也并不是每一条罪行都有那么大的社会危险性，使得刑法规定为危险犯，所以从这个方面将偶然防卫定义为未遂也是不合理的。综上所述，笔者赞同偶然防卫的无罪说。

1.故意型的偶然防卫。

故意型的偶然防卫是指在防卫者出于主观上的犯罪故意，但在客观上却阻止了侵害另一法益的损害结果的发生。根据正当防卫意识不要说和结果无价值的无罪说，笔者认为这种情况下，应该区分情况对于防卫者定罪处罚。首先，如果防卫者所防卫之法益较其所侵害的法益损害更大，那么基于其结果的正当性，该行为将不受法律的追诉。但是应当对其告诫、教育，以免今后酿成大错。反之，如果防卫者侵害的法益较所防卫的法益损害更大，那么该防卫行为将不会被法律所保护，因为其不仅造成了损害结果(该损害结果不至于会被偶然防卫所完全抹平)，而且还有故意犯罪的主观意图，根据主客观相统一犯罪构成，该防卫行为可以被认定为犯罪，既遂或者未遂则根据各个案件的结果来具体讨论，但是由于其偶然防卫在客观上对阻止犯罪有一定的积极作用，所以对于此种“偶然防卫产生的一定的有利违法结果”，我们可以根据情况在量刑时适当的从轻或者减轻处罚。

2.过失型的偶然防卫。

过失型的偶然防卫是指防卫者在主观上并没有犯罪的故意，可能出于过失的行为，原本应当被认定为过失型的犯罪，但是却在客观上阻止了其他违法犯罪行为。对于过失型的偶然防卫，笔者认为应当认定为无罪。首先，过失犯罪在主观上就比故意犯罪的犯罪情节要轻微许多。既然故意型的偶然防卫都可以因为其在客观上的所促成的有利的防卫结果不受惩罚，那么过失型的偶然防卫更应当如此。其次，从目的刑的角度出发，国家惩罚犯罪是为了维护社会秩序，保护公民的利益不受非法行为的侵害，偶然防卫在客观上维护了这一刑法目的。再次，对于过失型的偶然防卫做无罪处理，有利于司法资源的节约。明明可以通过非刑罚的手段达到刑罚的效果，那么我们理应选择非刑罚的方法，且可以给违法者一个改过自新的机会。

参考文献

[1][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.法律出版社,2003:216.

[2][日]大稼仁.刑法概说总论[M].冯军,译.中国人民大学出版社,2003:332.

[3]马克昌.刑法学[M].高等教育出版社,2003:127.

[4]陈兴良.本体刑法学[M].商务印书馆,2001:438.

[5]刘明祥.刑法中的错误论[M].中国检察出版社,2004:152,118.

[6]张明偕.刑法学[M].法律出版社,2003:263,264.

[7][日]大谷实.刑法讲义总论[M].成文堂,2009:288-289.

[8][日]井田良.讲义刑法学(总论)[M].成文堂,2008:255-258.

Class No.:D924Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

On the Strafbarkeit of Accidental Defense

Li Mengting

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

Abstract：There are few accidental defense’s cases in practice . But there are some endlessly debate in academia. The controversial problems is the penalty of the accidental defense. Some argues that accidental defense is full of subjective crime. The debates among different schools are as follows,: behavior without value accomplishment, behavior without value attempt, attempted consequence without value and results no value of innocence. However , Erfolgsunwert has become acceptable to the contemporary legal philosophy.

Key words：accidental defense; behavior without value; erfolgsunwert; strafbarkeit

中图分类号：D924

文献标识码：A

文章编号：1672-6758(2016)05-0061-4

作者简介：李梦婷，在读硕士，安徽大学。研究方向：刑法学。