基于权力视角的法治对象之辨

葛洪义，王文琦

（华南理工大学　法学院，广东　广州　510006）



基于权力视角的法治对象之辨

葛洪义，王文琦

（华南理工大学法学院，广东广州510006）

摘要：厘清法治的对象问题是当前我国推动全面依法治国面临的紧迫问题。在“法治国”的概念中，“国家”是法治的当然对象，在当代中国全面依法治国提出的国家、政府、社会三大对象中，法治“国家”是关系全局的重中之重。分析“国家”的本质可知，权力是“国家”的真正核心。作为法治对象的“国家”，根本任务是将来自于人民的权力经由人民制定的法律实现权力的法治化，即：将权力的设定、赋予、行使、监督等权力运行全过程都纳入法治之下，以法治思维、法治方法、法治程序治理权力及与权力相关的事务和问题。

关键词：法治对象；国家；权力；权力法治

中国共产党第十八届四中全会以“依法治国”为主题提出全面依法治国总目标，充分彰显了党对国家法治建设的重视和决心。法治，到底是“依法”治“谁”？这就涉及法治的对象问题。法治（rule of law）作为描述人类社会治理模式的一个基本范畴，正随着人类社会的发展成为一门具有完整内容体系和方法系统的国家和社会治理的学问及学科。在这个意义上，厘清法治的对象，就成为深化法治及其相关研究的一个基础前提。

一、逻辑起点：正确解读法治对象的必要性

“法治”与“国”的结合包含着“依法治国”和“法治的国家”两层内涵，前者体现为法治的内在要求，即法治的基本单位是国家；后者是法治价值的体现，即国家按照规范有秩序的运行。后者是前者的现实观照，重点在于前者的实现。当代中国，依法治国建设初启，人们在不断追问、探讨法治的对象。我国著名法学家江平曾指出，“法治中国”包括四个层面：一是法治国家，即整个国家应该依法来治理，包括司法权、军事权、立法权、执法权在内；二是法治政府，因为公权力最为关键，要把公权力关在笼子里；三是法治社会，社会层面包括养老机构、教育等各方面也理应实行法治化；四是法治市场，市场经济应该是法治经济。江平教授提出的“法治”四层次，只从字面意思上阐释了“法治对象”包括国家、政府、社会、市场，并没有把法治对象作为一个独立问题进行深化。复旦大学法学院教授孙笑侠撰文指出，“法治是一种理性的办事原则(既定规则严格执行)；法治是一种民主的法制模式；法治是一种正义的法律精神；法治是一种理想的社会秩序；法治是一种制度化的治国方略。”[1]作为一种对法治状态的描述，此阐述代表了一般学理意义上对法治精神的理解，但这一描述并不能取代关于法治对象问题的研究。有学者指出，“依法治国的客体是国家事务、经济文化事业和社会事务”，[2](p5)这种说法相较法治精神而言相对具体，抓住了治国的大范畴，但依然没有解决“治谁”的问题。还有学者把法治的重点放在了官员和权力的制约上，“法律既出自统治阶级之手，又要居于统治阶级之上并有效地约束统治权力，这是一个无法回避的悖论。一方面是，没有明智清廉的‘好官’就难以有代表人民利益的‘好法’；另一方面是,有了‘好法’也不可能直接变为治国的行动，依法治国还必须靠国家官员的运作。显然，‘依法治吏’既是依法治国的前提,又是依法治国的关键。”[3](p4)乍看这种说法似乎抓到了法治问题的关键，“依法治国的阻力不是来自于普通的老百姓，相应地，其重点和难点不是治民，而是治官、治权、治钱。”[4](p10)这种观点认为，依法治官、治权、治钱就能实现依法治国，可官员也具有双重身份，他们既是依法治国的权利主体，也是依法治国的义务客体，故而其关于法治对象的理论实质是“治人”。

人们之所以将法治理解为“治人”，不排除与长期封建王朝统治浸淫下“法制”工具化思维有关。先秦法家的法治哲学思想与儒家荀子的“性恶论”接近，本质上都强调“人治”，与西方的“性恶论”说有出入。“人治论”的适用范围小于西方的“性恶论”，前者依法治理的对象不包括君主、国家主权者以及高级别官员，后者的“法治”突出了“宪法至上”原则，并不会因其身份高低而受到特别礼遇。儒法两家之所以对立统一在“人治”之中，盖因德治、礼治或法治最终都赋予极少数人的言行以权威，继而通过制度或法律强制全体臣民服从这些人的意志，因此法权是皇权的延伸，具有绝对的、不可替代的强制力。这种背景下的法律，已经沦为少数掌权者奴役绝大多数人的工具，成为维护其个人利益的专制手段，公共权力被异化为维护私人财产和权利的工具。在法治成为时代价值的全球化之当下，“国际话语空间迫使中国在补课时不得不与其他国家进行共识性对话”，[5](p398)中国法治研究的学者们正结合中国传统和地域特征，借鉴大量西方法治理论研究其在中国“正当”降生问题。当今中国的法治建设，其深度和广度已远远超出“人治”基础上的制度建设范畴。

其一，社会主义市场经济遵循的形式理性和法律形式主义要求国家权力法治化，以实现我国社会主义市场经济的正常发展。传统中国弥漫在关系秩序下，关系主导社会生活的方方面面,虽然制定了一系列的法律、规章和准则，但是要法律得到全体社会成员承认、成为生活的准则并不是一蹴而就的，它需要反复被证明、被试用、被反馈和修改,才能最终达成一种合理的“同意”。季卫东认为，中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系，在传统中国社会关系本位下，这个过程会“根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态……这样的中国制度设计，从整体上看，完全不同于凯尔森(Hans Kelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系……这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态……在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间，当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道，或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的‘通道性制度’(图依布纳Gunther Teubner的表述)，这就是‘圜道’、即现代中国所说的‘从群众中来、到群众中去’的上通下达；需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知，这就是通过试错进行适当调整的实践理性；需要秩序担纲者励精图治的勤勉，因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。”[6](p6)传统中国制度设计过于强调观众共鸣，“个人对服从法律往往比较容易提出讨价还价的要求，交涉成为秩序原理非常重要的因素……交涉过程中既存在市场化的契机，也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度，当政治化到了广大民众都被卷进来的程度，这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中，进而引起解构现象。”[6](p8-9)这也说明在关系秩序发挥功能的国家，法律秩序可能因为个人要素而被讨价还价，规范内容中大大添加了偶然成分，政治权力的行使会呈现出有时怀柔优抚、有时凌厉无赦的动态性特征。而且权力本身也弹性可变，规范过程“存在过度的交换性或市场性，导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。如果上述趋势一旦普及、泛滥，那么任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。”[6](p10)这种法律秩序无疑是不适应市场经济发展的，因此，这就需要我们从法治对象入手探讨实现现代法治的可行途径。

其二，保护相对人合法权利，迫切需要国家权力和行政权力规范化、法治化。新中国成立后，我国实行了计划经济体制，国家权力被放大为无所不能的全能主义，个人与国家之间没有过渡，国家承担个人生活、工作、学习和发展的全部内容，国家权力深入生活的方方面面，行政命令覆盖了法律规章。这种背景下，国家关涉个人事务将不受法律制约，社会处于弱势地位，社会组织也毫无优势和生机可言,国家在政治上、法律上和道德上被赋予绝对的优势地位，人们生活在这种环境中理所当然的习惯性认为国家的这种干预是合理合意的，甚至对反对声音大加鞭挞，以捍卫国家全能主义的管理方式。改革开放以来，现代化进程的推进给国家全能主义的观念带来冲击,人们认识到国家虽然可以为个人的自由提供保障，但也可能威胁到个人的自由和权利，这种巨大威胁可能造成的后果，在计划经济体制下已经充分暴露出来。江平曾经指出，“中国现在面临的主要危险是公权力和私权利的碰撞所引起的矛盾、冲突。”[7](p12)而法治则是专门针对国家权力或行政权力专断而预设的。既然法治的目的在于保证个人的自由和权利，其前提就是使国家权力或行政权力在应然的范畴内活动。现代国家在履行安全防卫、公共秩序、经济发展、社会管理等传统的外交、军事、内政职能的同时，也在越来越多地承担起服务国民和增进福利等民生领域的职能或者义务。必须引起注意的是，新的国家职能本身将产生越来越多“新的权力”，规范国家权力或者衍生权力的任务也越来越迫切。国家服务民生领域的权力直接针对国民个人，权力的规范性和法治水平直接影响国民权利的保障程度。特别是在各种法律制度不断完善中的中国，各种行政自由裁量权在标准、规则、尺度等方面缺乏统一，导致形形色色的权力滥用乃至寻租现象。因此，国民权利保障内在地要求国家权力必须从形式法治（法律制度）向实质法治转变，约束和规范好每一项权力，让公平正义从法律文本真正落实为国民安定有序、安居乐业的现实场景。

其三，中国特色社会主义民主建设需要国家权力和行政权力法治化。德国学者谢伊勒（Ulrich Scheuner）曾指出，法治国不仅指一个依法行政、法院全方位控制的国家，不仅是指一个有法律安全、有责任执法的国家，在实质意义上，法治国是指一个尊重个人自由，以温和的保护和确定的国家权力为原则的共同体，其来自人民的、规范国家行为的法律秩序应受这些原则的约束，应致力于一个公正的、平等的人的关系的建立。[8](p71)中国特色社会主义国家民主建设具有后发外源性特点，长期以来国家、政府被人民寄予厚望，希望国家在民主建设过程中发挥积极的引领作用，因此，我国能否建立一个强大的社会主义政府不仅直接决定着社会转型的成败，也决定着社会主义民主政治、法治社会的进程。正因为如此，矛盾也就产生了，我们既希望政府强大并主导社会变革，又希望政府能够制定法律来限制自己的权力、服务人民。这样的悖论促使我们思考，我国政府在什么条件下能够做到既愿意出让自己的权力又必须遵守法治的要求。也就是说，从一个侧面提出了国家权力和行政权力法治化的正当性问题。正当性是指“这个制度能否形成并维持这种信念，即现存的政治制度最适应这个社会。”[9](p232)事实上，治国者的目标都是为了追求国家权力正当性的最大化，这种正当性取决于国家公民和官员的拥护，所以治国者的所有追求就在于促使这个制度形成并长治久安，且不遗余力维持这种信念。因此，治国者、公民整体和官员阶层有着“共容利益”，国家利益体现为国家、公民和官员三方相互博弈。国家治国者为了获得公民的支持，会打击腐败官员获取民心，也会在公民力量分散时拉拢官员集团维持统治。我国目前处在政府转型时期，政府的有效性和正当性成为一个亟待提升的显课题。这里的有效性是强调我国政府官员的工作绩效、服务品质的高低、潜能的发掘程度等；正当性是一种价值判断，反映了公民对治国者的拥护和支持程度，这主要是通过公民对政府提供的公共产品的满意程度来评判的。在此过程中，依法用权即权力运行的规范化和法治化对于获得和提升政府的正当性，是强有力的。

二、依法治权：法治国家的应然进路

从法治概念的诞生看，包括柏拉图在内的思想家们，都是将法治作为国家治理的方式来思考的。柏拉图在其理想国试验失败之后，在《法律篇》中建构了一个“次优状态的国家”——“法治国”。从《理想国》到《法律篇》，从迷信哲学到走向法治，是柏拉图年岁渐长、走向现实的过程。[10]甚至可以说，法治国代表了柏拉图思想的成熟，虽然其中不无理想与现实和世俗妥协的味道。法治作为一种渊源深远的人类治国理想，在某种意义上含义是确定和明晰的。学者刘刚认为，“法治国”原则具有确定不变的内涵，只是在不同时代与不同政体原则结合时，产生出不同的效果。[11]

国家是法治的基本单位。无论是古典的法治国理念，德国的法治国（Rechtsstaat）实践以及当代法治发达国家的经验，还是当代中国的依法治国，“法治”与“国”的天然结合既是达致法治现实的内在要求，也是法治价值得以体现为世俗秩序的前提。从语言学意义看，在“法治国”的语词结构中，“国”作为宾语或受词，构成了“法治”所作用的对象。因此，无论是从法治的源初意义还是语词含义看，法治的对象是存在的、明确的，即人们通常所说的“国家”。事实上，这一结论与中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的精神实质上是相通一致的。在这里，国家、政府、社会即为当代中国法治建设的三大对象。

接下来的问题是，如何理解作为“法治”对象的“国”与国家，国家、政府、社会三大对象的关系如何，以及“国家”在三者之中居于一种什么样的地位？

国家，通常作为政治学概念进入人们的视野，有着极其丰富的内涵。古往今来关于国家的定义中，无论是“最高的善”、“三要素说”、“有机体说”还是“国家至上说”、“普遍福利国家说”等，乃至我们耳熟能详的“统治阶级的机器”说，均各自侧重描述了国家的某一种属性或揭示某种本质，这些概念有助于我们从不同角度认识国家，但还不能从一种更为科学、全面的视角给出一个关于国家的比较确定完善的概念。事实上，在法的视阈之下，马克思早年以自由、理性为基础的国家观更能给我们以启示。他指出：“国家只要从人类关系的理性中产生出来（这是哲学的工作）就可以了。……不实现理性自由的国家就是坏的国家。……”[12](p127)既然国家产生于人类的理性关系，那么就不难理解国家作为自由理性人结合而成的政治共同体，“国家是个庞大的机构，在这个机构里，必须实现法律的、伦理的、政治的自由，同时，个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律”。[12](p129)这里，个人与国家、法律的关系就清晰起来，人建构了国家，同时也建构了借以治理国家的法律，而人应当接受和遵从国家法律。正如当代学者所阐释的，人们认同的国家实际上是根据我们自己参与制定的法律而建构的共同体，因此对国家的认同和热爱就体现为共同体中成员相互承认的价值与法律规范。[13]

当然，“理性人政治共同体”的建构是一种应然状态。现实中，政治共同体是否具有与建构者同样或者更高的理性呢？显然这是一个更为复杂的问题。历史和实践表明，国家一经产生就不可避免地形成超越个人的力量，且获得某种权威性，并借由法律的保障而得到强化。造成这一结果的原因在于，“国家”在产生自己的过程中获得了“权力”。当然，这本身并非一件可怕的事情：权力是国家的核心，甚至可以说，人们构建国家的目的就是为了赋予国家以权力与力量来保障每个公民的自由、安全与权利。无疑，在这一过程中，分散于社会的权力集中于国家，国家强大起来的同时也埋下潜在威胁。对此，马克思、恩格斯有着深刻的阐述“集权是国家的一条原则，但也因为集权，才不可避免地使国家超越自己的范围，使国家把自己这个特殊的东西规定为普遍物、至高无上者。”[14](p397)显而易见，问题不在于国家获得了权力，而在于国家会“超越自己的范围”。更为糟糕的是，国家“超越自己的范围”的秉性与人的权力嗜好经常叠加起来，让权力时常从应有的轨道上偏离得更远。罗伯特·达尔曾指出，政治体系中的首领们通常支持一套理论主张，用以说明他们在这一政治体系中的领导是合理的。这样的目的是，通过理论的论证以赋予他们领导的合法性，使他们的政治影响力成为权威。[15](p25)可见，即便是合法的“首领”，也会不断强化自我权威。但并不意味着具有“权威”的领导者就具有了持久的合法性，人们经常观察到的现实是，领导者通过展现其才能、专长、贡献和人格魅力形成“权威”并具有深远影响力之后，会更加轻易地“超越自己的范围”。

那么，国家何以能够“超越自己的范围”？这需要从两个方面观察：一是国家具备超越合理范围的“能力”，这种能力，包括我们通常所说的权力，以及权力背后的强制力乃至暴力，我们可以称之为“权能”；其二，在国家被建构之初乃至相当长的一段历史时期，更多是以集权形式存在，集权国家本身缺乏足够的理性为自身行为划定范围，更不必奢谈通过法律规制将国家限定于合理范围之内。从人类大历史的演进来看，彼一时期，世界仍处于民族冲突较为剧烈阶段，人民尚不能免于被外族夷灭征服之恐惧，国家的主要职能无疑只能是扩张性的，规制国家不但在历史条件上是不成熟的，也是超越其历史阶段的。近世以来，在世界经历种族、宗教、文化等多元激荡与整合之后，和平渐成人类发展共识，虽历曲折探索但已逐步走上文明进步的康庄大道。民主法治作为文明的基本要件，已然奠基为当代世界发展的础石。当代国家之过多的能力自然亦应接受法治的规制。

从“能力”范畴观察法治与国家的关系，亦有助于理解当代中国法治对象“国家、政府、社会”之间的关系，以及为何国家应当作为当代中国法治的主要对象。这里首先需要阐明的是，虽然在中共十八届四中全会提出的法治目标中将国家与政府作为两个对象来阐述（这样的益处是使人们更清晰地理解法治的层次，也更便于实践层面的执行与落实），但从理论上讲，本文仍倾向于将国家与政府作为“一体”来对待，因为政府作为国家机关之一本质上是国家的派生之物，两者同为公权力一方。如同学者周永坤所指出的，“（国家权力）只有通过不同职能的国家机关行使，国家才是现实存在的，否则国家就不存在。”[16](p109)国家和政府关系如此紧密，对于社会而言，二者原本为一体之物。这样，“三大对象”原则上可以“简化”为国家与社会“两大对象”来探讨。

国家与社会具有本质的不同。一般而言，社会先于国家而形成，并作为国家的基础发挥着决定性的影响力。在未有国家之前，社会处于自我治理的自在状态。在马克思看来，社会出现私人利益和社会分裂为阶级，是市民社会与国家产生的共同前提。市民社会展现着现实的、物质的私人生活世界，是私人活动和特殊利益关系的总和；而政治国家则展示着抽象的虚幻共同体的类生活，是公共活动和普遍利益关系的代表，它们构成人类进入阶级社会后最基本的两大生活和利益关系领域。[17]然而，在国家产生之后，国家便掌握了凌驾于社会之上、统治社会的力量，成为“独立于社会之上又与社会对立”的“超自然的怪胎”。[18](p409)在极端情况下，国家甚至能够完全控制、遏制社会发展。改革开放以来，伴随我国经济飞速发展，社会发展也呈现出前所未有的局面，多种多样的社会群体、社会组织和各种利益集团的产生和对政治的参与日益繁荣活跃。在这个过程中，社会力量日益壮大，社会权利日益觉醒，社会权力也日益增长。换句话说，社会主体以其所拥有的社会资源对社会与国家（政府）的支配力也与日俱强。但是，尽管社会可以对国家产生制约和影响，在现实中，国家所拥有的能力是社会不可企及的。诚如学者马长山所指出的，具体到某一国家、某一时期，往往是国家控制社会，国家权力优越于社会权力。这是因为，国家掌握着强大的国家机器，国家权力的强制力远胜于公民权利对国家的约束力，也胜过社会权力的支配力。[19](p351)

基于上述探讨，我们可以得出这样一个基本判断，就“超越范围”的“能力”或者“权能”而言，国家远远大于社会。这不仅是因为国家本身就是“阶级镇压的机器”，还在于社会从来都是国家管制、管理的对象。马克思曾经直言，“国家政权一直是一种维护秩序,即维护现存社会秩序从而也就是维护占有者阶级对生产者阶级的压迫和剥削的权力。”[20](p118)当然，应该指出，在剥削阶级社会，市民社会与政治国家具有离心性和对抗性质，而在社会主义社会，国家与市民社会则形成有机的统一体。[21]但同样应该承认，在当代中国“大政府、小社会”的格局中，国家和社会“力量”的对比仍然悬殊，国家长期处于强势一方，社会则处于刚刚起步发展的阶段。更为关键的是，国家和社会权能的差别是根本性的，国家权力是有组织保障的、积极的、以暴力为后盾的强制力，社会权力更多的是分散的、消极的支配力，本质上没有以国家暴力为后盾的强制力。①郭道晖先生在其《以社会权力制衡国家权力》一文中认为，在西方资本主义国家，国家虽然仍是统治社会的主要力量，但社会也拥有强大的权力左右国家。这主要是作为市民社会的主体的资产阶级掌握着各种社会资源，拥有巨大的社会资本，他们能借以控制社会，并制约国家。在笔者看来，资本的力量固然强大，但因其不可能具有国家的强制力仍然不可与国家机器相比。那么，法治建设在面对国家和社会这两大对象的时候，愈是权能强大者，越难以使之接受法律的规制。一个毋庸置疑的现实是，由于国家权能强大，也更容易规避法律，为自己谋求到法外特权。究其根本，在某种程度上，国家本身就是法律的制定者（或立法组织者）。虽然抽象的应然的立法权是公民与社会政治参与的权利，但现实中实然的立法权却只不过是政治国家的职能。因此马克思指出，“立法权具有双重本性，它既是现实的立法职能，又是代表的、抽象的政治职能。”[22](p238)从这个意义上来理解国家作为法治的主要对象，或者说将法治国家作为当代中国依法治国的主要矛盾，其根本目的无非是为了申明，法治的首要任务是实现国家的法治化，发挥法律“限制国家的绝对权力”的作用，防止其任性地“超越自己的范围”。

至于社会之治理，一般而言，主要是遵循自治原则。黑格尔第一次把市民社会与政治国家的关系系统化和理论化，并展示了市民社会内部丰富的组织联系和内在活力，用细致的哲学范畴构建了一个关于公权力的本质和来源的富有逻辑力量的理论体系。马克思也多次强调，国家是由社会决定的，而不是相反。[23](p39)随着社会发育的充分，社会的自我管理能力也愈发健全，“社会多半是自治领域。社会自治程度越高，社会的自组织能力越强，公共权力介入越少，则社会日益成熟和健壮，也更为宜居和惬意。”[24](p47)因此，如同笔者一再强调的，社会之治理，关键就在于是否能够形成一个社会管理的社会自治机制，即属于社会的事项，尽量由社会成员去自我管理，[23](p40)通过信任和培育“自治”实现社会治理。

最后，回到“国家”这个法治的主要对象上来。实现国家的法治化、防范国家“超越范围”，仍须归依法律和法治，从探讨国家所具备的借以“超越范围”的能力——权力入手，用法律为国家权力划定范围、筑牢篱笆，建立真正的法治国家。

之所以将权力作为当代中国法治国家建设的着力点，这不仅是因为权力是国家的核心所在，如马克思所指明的，“各种不同的权力是它（国家）实现自身的方式，是它的实在的或物质的实在”；[12](p263)而且是因为，国家权力与政治法律密不可分的关系。从传统意义上说，权与法经常是相互结合的，一体呈现于社会的：法是权力的外衣，权是法的内核。从功能来看，国家权力本身就体现为一定的政治法律制度体系或政治机构所具有的控制力。[25](p133)对于国家权力和法律之间的关系，德国法学家拉德布鲁赫指出，“国家和国家法并不是两类不同的事物，不是原因和结果或结果和原因，而是一种或同种处于不同视角下的事物，就像一种有机物与其有机体一样，很难彼此分离。”[26](p34)历史地看，自从法治成为人类政治文明的普遍诉求后，权力和法治的关系已经在逐步向现代化、文明化、制度化的方向演变。人类政治文明的演变进路表明，十八世纪以来，正是由于轰轰烈烈的立宪运动对国家—政治共同体的权力建构了“制约平衡的权力结构体制防止政治权力的滥用”之后，政治文明的大发展和基于此制度保障的资本与社会生产力才获得极大的刺激与解放，并使主要经济体持续了百年的经济繁荣。

另一方面，从权力自身发展的角度看，将权力作为中国当代国家法治的核心对象也是权力自身科学发展规律的逻辑体现与内在要求。历史一再表明，权力一经产生，权力的拥有者无不希望它能够永存于世。如同中国第一个皇帝秦始皇所梦想：“眹为始皇帝，后世以计数，二世三世至于万世、传之无穷。”家天下的封建帝王如此，民主共和之国家与人民何尝不同样希望自己的国家国运昌隆、长治久安？然而，权力之存在与长久与否，并非取决于某一个人或全体国民的主观愿望，而在于权力的制度安排与实际运行是否尊重与符合权力科学发展的规律。首先，权力发展应当合乎其自身规律。从词源看，英文中权力(power)一词源自拉丁文的potestas 或potenia,其词根potere意为“能够”。古罗马人认为，potentia是指一个人或动物影响他人或他物的能力。权力作为一种古老的支配力，大可以征伐天下，中可以生杀予夺，下可以恩养众生。但是，权柄从来都是一把双刃剑，既可以用来支配资源和他人，也可能在支配的同时伤及无辜，甚至最终损坏、毁灭权力本身。从人类所经历的不同历史阶段——奴隶制（完全剥夺弱者自由，直接以权力奴役弱者）、封建制（给予弱者部分自由，通过培植地主阶级剥夺弱者的劳动果实）、资本主义（给予民众以尽可能多的自由，通过商品交换剥削其劳动）等不同的政治权力组织形态来看，权力在决定他人的生存或灭亡的同时，也在决定着自身的生存或灭亡。这绝非简单的因果论，而是一部血与火的洗礼而成的人类权力发展史。从这一历程可以看到，（国家）权力愈是膨胀强大和超越必要界限，其稳固性愈差。历史周期律不仅是国家兴衰的规律，更是权力发展兴衰的规律。时至政治文明高度发展的今天，人们已经能够把握权力发展的规律，这一规律，如同美国学者阿尔蒙德所指出的，“最大限度地受到宪政制度约束的最小政治权力将具有最高水平的合法性”。[27](p57-58)如果用两个字简单描述这个规律，那就是：节制。

其次，权力发展必须遵从基本的理性。如前所述，青年马克思指出“国家产生于人类的理性关系”，作为理性人的政治共同体，国家理应具有最高的理性。但显而易见，并非所有的国家都能够以“最高的理性”认知权力，仅仅是少数国家和人民能够以足够的理性和科学的方法对国家权力做出合理的安排。在现实中，权力的实际运行状态，不幸如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[28](p54)崇尚理性思考和思想自由的古希腊人汇聚成了希腊“主权在民”的城邦法度。基于理性的争论与思考，美国立国之初的先贤们理出了基于州自治的分权制衡宪政方略。当然，理性并非从天而降，也绝非一种主观的、随意的力量：个人再完善的思考也无法称之为最高的理性。俗话说，强权不等于公理。理性的实现不可或缺与之相适应的机制——民主。只有经过民主程序的理性，才能够上升为最高的理性。同样，民主的程度和质量，自然也决定着理性的高低水平。这样，不同的理性适之于不同的国度，则呈现为不同的权力形式和运行方式。在某种意义上，可能并没有最高的理性，只有不断完善的理性。但有一点是可以确定的，这就是，任何国家权力的安排与运行，必须遵循这个国家所能够达到的基本的理性。否则，其权力便可能陷入疯狂，沦为祸害。

再次，法治是规范权力的制度化理性。规范权力不仅是一个“要或不要”的问题，更是一个“如何做到”的历史难题。百多年来，人们并非不知限制权力的重要性，而是苦于找不到限制权力的良方。从试图“建构一个高于人定法的规范权威来限制最高权力”的自然法思想，到试图“将权力置于社会权威之下”的市民社会理论，再到“假设一个更高的权力主体”的主权与治权分离理论，[16](p280)人们在探索各种权力限制的有效方式上可谓殚精竭虑。在历史与理性同步前行的进程中，人们发现，不是某一种理论驯服了权力，而只能是人类的理性驾驭了权力。这一理性，基于民主，却归于法治。究其根因，一方面，法即理性。法是经过民主程序制定的最高的制度理性。以具有法律的法律之称的宪法来看，之所以宪政成为一种历经百年不息的思潮和诉求，是由于“作为实践，宪政是将宪法作为权力正当性来源于最高规范性依据的体制，是一种将权力置于法律之下的体制”，[16](p139-140)说到底，是集中体现人类最高理性的以宪政为核心的法治实现了对权力的限制。另一方面，法是科学。权力是一门复杂的学问。解决科学的问题必须以科学的方法。在限制权力的探索中，人们同时在深化对权力本质的认识，并逐步由试图从外部设置一种限制权力的力量，转换为依靠法律和规则从权力内部对权力进行分解，进而实现权力的制约。法治作为一种实践着的社会科学，在各种权力规则的废立实践中寻求精准发力的限权方式，并根据权力发展规律不断校正、完善自我，业已取得公认的权力制约效果。具体到中国，在依法治国进程行进到国家治理的深层肌理，权力问题已然成为法治前行的梗阻，如果将“依法治国”不仅仅当作掌权者治理国家的方略，而是贯彻了法治理念的现代法治，那么，秉持法的最高理性价值来实现对权力的限制，不但是其题中之意，更是关乎当下推行全面依法治国全局的重中之重。

三、我国权力法治的现实路径

法治乃是区别于一切形式的人治而言的。人治的普遍特征是，以个人意志代替法律。而为了塑造不被质疑的权力，管理者（统治者）往往要编造“君权神授”的谎言，为其权柄披上合法性外衣。法治的不同不但在于将一切权力置于法律之下，并从根本上承认权力来源于人民，由人民通过一定程序赋予，政府则只是人民权力的代理者、代行者，应时刻接受赋权者——人民的监督，以确保权力始终在人民意志的集中体现——法律规范的范围内使用。作为法治对象的“国家”，根本任务是将来自于人民的权力经由人民制定的法律实现权力的法治化，具体就是：将权力的设定、赋予、行使、监督等权力运行全过程都纳入法治之下，以法治思维、法治方法、法治程序治理权力及与权力相关的事务和问题。

权力法治或者说依法治权是在我国全面依法治国背景下提出的进一步深化法治建设的关键举措，它不是对既往法治建设的否定，而是在进一步厘清法治对象基础上的一种继承、深化和提升。但是毋庸讳言，在我国这样一个大国推进权力法治确实存在种种现实困难，这就需要我们从以下几个方面为其廓清可行的现实路径。

（一）着力观念创新，克服权大于法思想，树立权力法治观念。

我国是一个具有悠久历史的东方大国，有着灿烂的文明、深厚的积淀与文化传统，其中既包括古代法家的传统“法治”思想，也有长期封建历史而形成的“官本位”思想与“权大于法”的观念。从实际影响中国最为深远的儒法两家来看，传统儒家制度大多是非正式的，强调行为的内化过程而较少重视外部约束，并以灵活变通为特征。法家的“法治”思想与儒家荀子的“性恶论”接近，本质上都强调“人治”，其依法治理的对象并不包括君主、国家主权者以及高级别官员。在这样一个国度建设法治国家，必须清醒认识到现代法治理念与大国文化传统之间可能产生的文化冲撞乃至心理排斥。这些冲撞与排斥，不仅仅存在于文化心理层面，可能直接反映到制度层面，表现于各种法和制度的实施与执行中，直接影响法治的作用与效果。比如，法治首先意味着服从规则，而我国传统文化中，人们在遭遇规则时，首先想到的却是“法外开恩”。有鉴于此，当代中国的法治以及权力法治的首要任务是实现文化观念的创新——其目的在于完成中华文化对法治理念的肯认与接纳。当然，“创新”本质上意味着重构。我们既已无法从传统文化中释出现代法治的理念特别是权力制约的经验，则必须开放胸怀以汲取各国先进的法治文明及理念，在官方“文明互鉴”话语氛围之下，悉心研览当代世界法治成功的范例与精神内核，在马克思主义科学权力观与法治思想指导下，对照检视当下社会依然根深蒂固的“官本位”思想、权大于法观念，代之以“尊崇法律、服从规则”，实现法治文化观念的梳理与重构。

（二）着力法理创新，积极探索和回应当代中国权力法治的实践与规律。

与任何其他法治发达国家不同的是，我国是一个正在探索具有中国特色社会主义道路的社会主义大国。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。把中国共产党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。换句话说，党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。中国共产党第十八届四中全会提出的“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”总目标中明确强调了“在中国共产党领导下”推进。党的十八大报告明确指出，“党必须在宪法和法律范围内活动”、“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。在我国这样一个社会主义大国推进依法治国特别是权力法治，必须首先以巨大的理论勇气推动和实现法理创新，在深化对社会主义国家权力发展规律认识的基础上，加强对权力结构、权力分立与权力制衡理论的研究，创新权力配置、权力运行、权力监督理论机制与中国实践的结合，真正用中国特色社会主义法治理论引领和指导社会主义法治国家建设。进一步说，既然国家是我国法治的主要对象，居于国家权力核心的领导权力自然成为法治的核心对象。在中国特色社会主义法治理论中，除了一般的立法、执法、司法等理论创新之外，至为关键者是，作为一种宪法确立的国家领导权，“党的领导”的理论内涵和现实内容是什么？这种领导权力运行程序如何？司法地位如何？以及如何体现于社会主义法治的理论体系和实践体系之中，做到坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者的有机统一。这无疑是一个巨大的理论难题，也是一个必须面对的理论课题，因为只有基于不断创新的科学的法治理论基础上，党的领导作为社会主义法治最根本的保证才能经得起历史和人民的检验。

（三）着力制度创新，不断提升依法治权的制度效能。

回顾近年来我国推进法治国家建设的进程，成就是辉煌的、巨大的。但是也应该看到，法律增加了，社会矛盾却没有随之减少，在某些方面反而有所增加。甚至许多社会矛盾还以十分尖锐、甚至暴力的方式表现出来。各种群体性事件的大量发生，不仅说明公民权利保护的水平还有待提高，而且也说明，至少部分群众、领导思想上还远没有形成通过体制内的各种制度依法解决分歧的法治观念；大量领导干部被查处(包括司法机关的高级领导干部)的事实，表明国家的法律与制度还不够健全，权力缺乏有效的制约，仍然存在大量漏洞。上述种种现象涉及法治国家的制度效能问题。法律得不到服从和遵守，就不可能称之为法治。在这个意义上，效能问题可能是法治的终极问题。江平教授在回顾我国法治建设的成就和不足时指出，“现在社会还有许多的‘潜规则’和‘土政策’。‘潜规则’和‘土政策’是依法治国、是法律至上的两大‘毒虫’。”[7](p17)为什么制度供给没有与制度效能同步？原因可能极为复杂，或存在文化对法律的解构，基于某种文化习俗，个人倾向于向法律制度讨价还价；或是由于法律自身的疏漏，“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”[29](p63)就权力制约的制度效能而言，问题的关键还在于制度本身是否紧扣了权力的“命门”。“打蛇要打七寸”，不同的权力存在不同的“七寸”，需要各自不同的具体制度有针对性地对其做出约束。比如，过于集中的权力，要从内部进行分权；相对垄断的权力，要重新进行科学的配置等。这个过程中，需有大量的基于理论创新的制度创造与创新，而不是泛泛而谈去建立所谓的一套套规范权力的规章制度甚至法律法规。

结语

谈论法治的对象问题，最终还是需要回归法治原初的意义与宗旨。几年前，笔者曾经撰文讨论过法律与幸福的关系。其实，法律的基本价值也就是法律对人的主要意义。法律是一种行为的规范和规矩，是一种行为的约束机制，约束有权人滥用政治权力，约束有钱人滥用经济权利，约束一切掌握优势资源的人滥用优势资源的权利。马克思、恩格斯将人类的历史看作是走向自由的历史。而自由与权力的存在方式密切相关：假定在人民与权力之间，自由的总量是一定的，那么，权力的自由越多，则人民的自由越少；相反，权力越不自由，则人民越自由。在法律的众多特征中，限制和约束权力的滥用是其主要特征之一。而法治的价值，恰恰在于在人民和权力之间通过法律制度的完善，尽可能约束权力的自由，最大幅度地保障人民的自由。今天，我们再次强调把国家权力作为法治建设的主要对象，客观上也是对每个人的基本尊严和平等权利的维护。因为我们相信，只有在法律的限制和约束下，普遍的、普通人的尊严及平等的权利才能真正实现。[30]

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责任编辑王京

作者简介：葛洪义（1960—），男，华南理工大学广东地方法制研究中心主任，浙江大学光华法学院特聘教授；王文琦（1974—），男，华南理工大学法学院博士研究生。

中图分类号：D920.0

文献标识码：A

文章编号：1003-8477（2016）03-0144-10