数字著作权交易法律制度构建
——基于经济法视角

史 辉

（黄河科技学院，河南 郑州 450063）



【法律文化】

数字著作权交易法律制度构建
——基于经济法视角

史 辉

（黄河科技学院，河南 郑州 450063）

基于数字时代的著作权交易制度的经济法视角考量，利用北川善太郎的法律模型理论分析数字时代我国著作权交易制度完善问题、我国现行数字著作权交易模式及类型，论证产业法对数字著作权交易制度规制的理论正当性。经济法视角下的文化产业立法可以弥补现行文化产业的立法空白，同时完善文化产业法律体系，以此实现我国文化事业向现代文化产业过渡发展，创新文化业态及我国著作权交易的商业模式，构建文化产业商业生态圈，推动文化产业的转型升级。

数字著作权；交易市场；交易模式；产业法；法律模型

数字著作权是著作权发展的历史过程，在学术谱系上属于著作权的下位概念。数字著作权在著作权为私权并排斥他人擅自利用为原点实施正当的交易，数字著作权因加入了新的科技元素，出现了新的现实困境。要解决这一新问题，就必须回到著作权交易的基本点，找到解决问题的最佳途径。在传统的著作权制度设计中，著作权的交易以事实存在，著作权作为智慧成果予以财产确认，并在民法的正当理论下进行着转让和多种途径的利用，当然也包括其财产权的限制。著作权人在其意愿的前提下与著作权利用人合作，形成专门的场所，使利用成为可能。有人将这种交易场所的法律模型称作为“著作权交易市场”。［1］研究市场交易制度的传统路径主要以法经济学为主，法经济学主要以经济学的理论工具阐述著作权交易的内部性和外部性结构机理，利用模型论证假设的问题。基于成本与收益以及博弈分析著作权制度的正当性，对于著作权的财产属性，是公共物品还是私人物品，经济学利用利益平衡和激励的矛盾进行着谨慎的解释。法律还是运用各种手段努力使著作权保护制度的成本最小化［2］，以期实现经济学和法学制度的价值相吻合。波斯纳在其《知识产权法的经济结构》一书中较为系统地阐述了财产的经济学理论、著作权的形式模式，以及著作权基本原理和著作人身权的经济学问题。其中，著作权的形式模型对复制件的价格和著作权保护的福利效果进行了论述，分析得出这一结论，即管理和执行一项著作权制度的成本越低，且作者对金钱性激励的反应越明显，则最佳的著作权保护将越大。［3］在我国，对著作权交易制度的研究多而广，如这一制度的关注源于财产的流转和市场的形成，从交易的主体（著作权人的确定）、交易的内容（著作财产权）、交易的形式（许可使用和转让及其他）、交易的价格（著作权价值评估）等内容进行分析［4］。著作权交易保证保险的完善［5］，著作权交易中善意第三人的保护［6］，著作权约定转移问题［7］，著作权制度的经济学思考［8］，著作权转移规则研究［9］等。我国学者认为数字时代对传统著作权的复制或接触在技术与媒体融合后形成了较大挑战，出现了新的产业常态，同时出现对数字著作权交易条件的去标准研究，以交易成本理论分析数字著作权交易的困境与机会。［10］综上，国内研究侧重著作权交易制度的完善，而对数字时代著作权交易的问题研究较少。国外研究多突出个体权利的获得与实施，关注市场、法律等诸多因素对版权①在本文中出现了著作权和版权的区别主要为了照顾大陆法系和英美法系的用语习惯，在对象本质上并无差别。交易的外部影响，多倾向市场化。

笔者从数字著作权交易模式的市场价值和社会价值入手，基于经济法视角研究著作权制度在文化产业发展中的规制效用，立足社会本位，强调国家宏观调控和市场秩序，设计优化数字著作权交易模式机制，实施权力干预与产业结构调整，以促进文化产业良性发展。

一、数字著作权交易模式

数字著作权被法律制度确认后实现了交易的可能，由于作品的现实需求，并有一种著作权人可以个别与利用人之间达成合意的交易场所，形成消费市场，即法律模型。著作权法在保证了作品的文化功能和社会公共利益的同时也激发了作者的创作欲望，市场的供求双方在价格范围内博弈，同时也保护着作者的表达成本。数字时代技术和互联网支配下的信息社会著作权交易问题牵涉到社会的整体问题，包括商业运作模式、交易模式、分享文化的重新定位等。互联网的广泛应用改变了原来的商业运作模式，因为著作权交易对象有其特殊性，著作权可以任意切割和延伸演绎，甚至无限放大交易的过程，如确权、交易、交割和维权等环节较为复杂。以上种种问题成为学界和产业界共同的关注。学界关注的主要是数字时代著作权交易的制度，保证作品在市场交易中的资源配置最优，效益最大，实现制度的价值，避免交易的无序性和盲目性。产业界主要关注现实问题最佳的解决途径，如何发展产业，优化交易模式，创新交易模式与手段，甚至利用法律制度的滞后和不足展开生存性思考，同时利用商业文化积极推动著作权交易市场健康发展。

在互联网时代，根据著作权产品的种类形成了不同的交易模式，主要表现为与传统交易方式不同，体现出明显的平台效用，传统著作权交易市场未能形成统一的资源整合平台。互联网时代出现了政府扶持、产业催生和交易需求的著作权交易平台，也形成了专门的管理机构和专业的人才队伍，在此过程中也形成了文化创意、数字出版和版权孵化的体系化服务链条。具体而言，主要有撮合式、自助式、管网式、碎片式、索引式、弥散式、和解式、开放式、消费式及消费权益众筹。［11］这些交易模式基于互联网语境下市场要素的价值判断，不仅是商业模式的归纳，也是一种技术文化的承载，体现了网络技术的新特点和新趋向，体现了数字著作权交易过程中的互联网商业生态圈，有些是市场的本身要求，有些是数字时代的商业模式走向，如消费权益的众筹，体现了互联网金融的特性。

二、数字著作权交易的意义

数字著作权交易制度中的文化产业统一立法的积极意义显而易见。在理论上促使对产业法的理论研究更加趋于成熟，有利于产业法的制度建设与完善，在社会实践中有利于文化产业的国家管理更加有序，促进协同管理。在文化产业统一立法的基础上由多头管理转变为协同管理，保证文化市场主体的主体性。通过文化产业的统一立法还可以实现政府在文化市场发展过程中的有效调控，实施有效的宏观调控可避免市场失灵和政府失控，同时也留给市场自由的空间，实现市场的调节作用，对我国文化产业的优化升级和维护市场秩序有积极作用。通过文化产业的统一立法实现文化执法的合法性，尤其在行政审查其社会效益和经济效益的具体操作层面有效规范了行政行为，使其公开透明，真正发挥政策制度的积极作用。

三、数字著作权交易存在的问题及原因

经济法视域下的我国文化产业法是文化领域法制建设的重要体现，是我国依法治国进程的发展必然，具有历史性。随着我国文化产业的转型升级，出现了文化事业与文化产业的内应性分裂，①内应性分裂是指在我国经济发展过程中随着文化产业在经济发展转型升级的背景下，文化公共事业和文化产业之间的内部结构性分裂，主要源自以下因素：（1）源于文化产业的文化性和经济性，文化性体现了公益性质，经济性体现在文化产业的发展；（2）我国文化产业的意识形态属性较强，其评价标准多元和不确定性；（3）现行制度的不完善加速了这种分裂，出现了社会实践对制度的价值回应；（4）这种分裂是内部性的制度作用使然。政府的职能与市场和市场主体之间适应性发展急需法律制度的调整规制，文化产业的行业标准和企业社会服务职能之间的矛盾日显突显。我国文化领域的立法相对滞后，自改革开放以来便一直关注经济体制的维护和改革。我国现行文化产业的立法、法律主要有《中华人民共和国著作权法》，还有大量的行政法规和部门规章，同时一些重要的规范性文件和产业政策起着积极的作用。文化产业法律体系框架初步形成，但也存在着制度的位阶不平衡的问题。在数字时代，文化产业的立法也相对滞后，无法满足社会实践的发展需求。数字著作权交易的法律制度困境究其原因主要有三方面。一是缺少“上位法”，造成立法的制度缺位和司法的实践困境，也导致国家管理成本增加。二是文化产业的自身特点决定了统一立法有很大的难度，如文化产业的意识形态特点决定了问题的评判标准不一。三是我国各地文化产业发展出现地域性不均衡的现象，这使统一立法没有实际可行的物质基础。产业法属于经济法范畴，我国现行经济法的体系同样适用于文化产业法，如经济法市场主体法对照文化产业主体法，市场秩序法对照文化产业主体行为法，宏观调控法对照文化产业宏观调控法，经济监管法对照文化产业监管法。这样的体系对照为我国文化产业法的立法提供了有利条件，在规范逻辑上非常吻合经济法价值和理念。我国现行文化产业立法主要分为文化产业的一般法和文化产业的部门法，主要包括文化市场管理法、文化税收法、文化事业捐助法和中外文化交流法。产业部门法主要包含新闻出版业、广播影视业、文化艺术业。其中法律渊源为法律的只有《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国文物保护法》，广播影视业未制定专门的法律。

四、产业法规制的理论正当性

产业法属于经济法范畴。本文研究的基本逻辑思路是著作权交易—文化产业—产业法—经济法，利用经济法研究理论及范式对文化产业的法律规制进行制度优化设计，分析数字著作权交易的背景困境及交易模式现状，结合我国产业法的立法状况，制定优化数字著作权交易模式的产业法规。从现有的文献看，利用经济模型和市场规制的研究径路设计数字著作权交易的研究较多，但利用经济法的治理理念去研究数字著作权交易制度问题仍比较欠缺。有的学者从数字著作权交易模式的法律风险控制进行研究，［12］从技术措施、商业模式、政策制度等视域分类区别研究数字版权产业交易的法律风险控制策略，但未能从经济法视域的产业法方面进行专门研究。综上，结合数字著作权交易制度的社会实践和理论研究发展给产业法的制度设计提供了理论依据和现实需求。

产业法是调整国家产业政策制定和实施过程中发生的经济关系的法律规范总和，包括产业政策实体性内容的法律规范、产业政策制定和实施程序的法律规范。数字著作权交易制度首先归属于文化产业，针对文化产业的专门法律规范是经济法的特有功能，它兼具公法和私法的性质。基于这样的理论工具来研究数字著作权制度脱离了交易制度本身的理想设计，充分考虑国家在文化产业发展的法律规制和政策制定，避免了著作权立法与数字时代发展不衔接的局限，通过政策制定和产业法调整形成多维度的制度合力，体现了国家宏观调控的作用，在研究方法上具有积极的理论意义，在实践中对发展我国文化产业和规制数字著作权交易市场具有现实意义。产业法同时弥补了国家在产业发展中出现的政府过分干预和市场发展过程中的失灵现象，为现实价值追求提供了较好的理论研究范式。

五、数字著作权交易法律制度构建

笔者将从我国文化产业法的立法现状及数字时代著作权交易制度的价值来考量数字著作权交易法律模型的构建基础，最后提出构建著作权交易法律模型的理论设想。

法律模型论由日本学者北川善太郎提出，［13］日本学者来栖三郎也有相同的论述，把模型分为“对象模型”和“理论模型”。北川善太郎1987年撰写的《模型契约法与中国的契约法》一文中提出了模型契约法的构想，之后逐渐发展。到1990年，北川先生在《关于最近之未来的法律模型》中对法律模型进行了系统阐述。法律模型理论解决了现代法的诸多疑难问题，如系统契约、生命伦理等，运用跨学科的研究方法解决现实问题。这种研究方法对边缘性问题的解决具有借鉴意义。按照北川的法律模型建构理论，首先要揭示问题的本质，其次是确定该问题归着点的模型，最后是实现该模型的法律模型化。

数字时代，著作权交易制度涉及法学和经济学等学科，具有复杂、综合等特性。首先，确定数字时代著作权交易所涉及的法域，主要包括两方面，即财产法和债法。财产法是确定著作权的基本法律，用于确定财产性质；债法主要以契约法为主保障交易秩序。笔者认为利用经济法规制数字著作权交易，可以发挥经济法的特性，保证文化的事业功能和文化产业功能协同发挥作用。

第一步，确定专业和学科，厘清法域等问题的本质。第二步，发现问题的本质后，设计问题的归着点。一般归着点的模型分为科学技术模型和社会科学模型，也有跨专业的综合模型。数字时代著作权交易涉及在线著作权交易系统，①如我国”互联网＋“时代下的著作权交易商业模式以及我国文化产业业态的生态发展。或经济学的交易模型（博弈），或者社会科学的法律规制系统。这个归着点是分析问题的原点。第三步，构筑法律模型。这一步必须在前两步的基础上完成。这个模型一般情况下为引导立法行为的法律模型，也就是我们的立法建议，笔者在理论和实践分析的基础上建议制定文化产业方面的立法，这种立法类型并非北川先生所讲的契约或协议型、政策型，而是控制协调型的公私法兼具的综合类型。在文化产业领域，我国目前没有统一立法，通过文化产业的统一立法可以弥补文化产业立法的空白，完善立法体系。

六、结语

数字时代著作权交易制度的完善对著作权交易本身和文化产业的发展具有积极意义。基于经济法视角的产业立法研究在理论研究范式和现实规制对解决技术与著作权共存的问题需要不断深入研究，利用北川善太郎的法律模型理论分析数字时代的著作权交易问题，这为著作权交易制度的完善提供了新路径，私权向社会权的过渡，我国文化事业向文化产业的过渡。其中涉及产业政策和产业法以及竞争法的冲突，解决这一冲突的办法是重新解构现有制度，进行资源整合，为我国数字时代著作权交易制度的完善提供制度保障，同时也使我国文化产业发展为支柱性产业以及构建现代公共文化服务体系提供理论支撑。

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［3］［美］兰德斯，波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军，译．北京：北京大学出版社，2005．106．

［4］来小鹏．著作财产权交易制度研究［D］．北京：中国政法大学，2006．

［5］黄煜可．著作权交易中的法律问题研究［D］．北京：中国政法大学，2013．

［6］姚洋．论我国著作权交易保证保险的完善［D］．沈阳：辽宁大学，2013．

［7］李潇湘，李胜利．论著作权交易中善意第三人的保护［J］．法制与经济（中旬刊），2009，（12）：95－96．

［8］栾晓雅．著作权约定转移问题研究［D］．济南：山东大学，2014．

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［10］林华．著作权转移规则研究［D］．北京：中国社会科学院，2012．

［11］万丽慧．数字时代著作权交易条件的去标准化［J］．编辑之友，2013，（12）：90－92．

［12］殷秩松．互联网时代版权交易的十种模式［N］．中国出版传媒商报，2015－10－13（015）．

［13］李德成．数字版权产业交易模式法律风险控制［J］．科技与法，2008，（1）：24－28，42．

［14］北川善太郎，华夏，吴晓燕．不久未来的法律模型——由不久未来而思考现代［J］．比较法研究，2006，（1）：130－146．

【责任编辑：周 丹】

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1673－7725（2016）07－0192－05

2016－05－05

本文系河南省哲学社会科学规划项目“数字时代著作权交易制度研究”（项目编号：2015BFX006）的资助。

史辉（1983－），男，甘肃通渭人，讲师，主要从事知识产权研究。