浅析涉共有房屋之遗嘱公证

[摘要]近年来，遗嘱公证的办证量逐年增加，该公证事项已成为民事公证传统业务之一。实践中，遗嘱公证所涉财产绝大部分是房屋，且为共有房屋，所以，厘清房屋产权、在尊重遗嘱人意愿的基础上审查其意思表示、审慎代书遗嘱是公证员办理遗嘱公证的必备技能。本文从简述共有的定义、特征出发，浅析涉共有房屋之遗嘱公证的办理要点。

[关键词]遗嘱公证；所有权；共有房屋；实质审查

随着我国公民法律意识的提高，生前订立遗嘱处理身后事已成寻常事。根据我国《继承法》的规定，各遗嘱形式中公证遗嘱的效力最高。于是，很多公民选择遗嘱公证避免去世后的遗产纠纷。绝大多数的遗嘱以房屋为标的，而房屋的所有权形式分为单独所有、共同共有、按份共有，其中共同共有、按份共有的形式较常见。办理涉共有房屋遗嘱公证的前提是厘清共有的定义和特征，确定房屋的权属，再确定遗嘱人意思表示并审慎代书遗嘱，严格控制公证风险。

一、共有的定义、特征

（一）共同共有的定义、特征

根据我国《物权法》的规定，共同共有是指两个或者两个以上的人（包括自然人、法人、其他组织）对共有财产不分份额地、共同地、平等地享有所有权。

共同共有的特征是：1、共同共有一般基于身份关系产生。比如，夫妻共有的房屋基于婚姻关系产生；继承开始后，各继承人基于继承关系对遗产共同共有：個人合伙和企业之间的联营等。2、共同共有遵循一物一权的原则，但权利主体为多人。即共有人不分份额的享有共有财产。由此可知，在共有关系存续期间，各共有人不能分别享有所有权，各共有人的权利及于共有物的全部。3、共同共有财产关系，遵循平等原则。各共有人的意志要受其他共有人的牵制，即各共有人的意志不得独立体现。

（二）按份共有的定义、特征

我国《物权法》对按份共有的定义为：按份共有是指各按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权的共有形式。按份共有是与共同共有相对应的共有形式。“按照近现代民法立法与理论，按份共有，又称为“共有”或“通常共有”，指数人按应有份额（部分）对共有财产共同享有权利和分担义务的共有。《物权法原理》陈华彬著国家行政学院出版社1998年版第787-792页。

按份共有的特征是：1、各共有人按份额享有共有物，份额不同权利也相应不同，有多大份额就要对共有物承担多大的义务，同时也可以享有相应的权利。而份额一般由各共有人约定或者按照各共有人的出资比例来确定。2、按份共有仍要遵循一物一权的原则。各个共有人的权利并不是单独享有各自的所有权，而是就一个所有权，共同地、分份额地享有，也就是说，按份共有不是各共有人各自就各自的份额单独所有。

二、涉共有房屋之遗嘱公证的办理要点

遗嘱公证是比较容易出现风险的公证事项，且因其关系遗嘱人的生前财产以及身后事，更应审慎办理。妥善为遗嘱人办理遗嘱公证，是公证员应有之技能，下面简要叙述办理涉共有房屋之遗嘱公证的要点：

（一）厘清房屋产权

一是共同共有的房屋产权的确定。共同共有的房屋产权的确定直接关系到遗嘱人的范围以及今后继承权公证的遗产的确定。公证员在代书遗嘱之前应当审查共同共有房屋的权利人范围，考虑《物权法》与《婚姻法》关于物权登记所有制、夫妻财产共有制的制度冲突，严格审查遗嘱人的婚姻关系与所涉房屋的产权关系的联系，查明房屋是否有隐形共有人，避免侵害共有人的权益。如果共同共有人未共同向公证机构申办遗嘱公证，公证员应拒绝办理。比如，遗嘱公证所涉房屋的产权为夫妻共同共有，妻子持《房屋所有权证》向公证处申办遗嘱，丈夫对此不知情或者不同意的，笔者建议不予受理。因为，各共有人不分份额的占有共同共有的财产，共同享有处分权。“民法上所謂处分，是指所有人决定所有物的命运，将所有物消费掉或者毁弃，称为事实上的处分；将所有物出卖或赠送他人，称为法律上的处分。对共有物的处分，也包括这两方面的内容，如将共有的粮食消费，为事实上的处分，将共有的房屋出卖给他人，为法律上的处分”。最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第303页。从此观点可以看出，处分及于物之整体，而非部分。任一共有人不得单独处分共有财产，遗嘱虽不会立即、直接的导致财产转移，但仍有使物处于被处分状态之虞。共同共有的共有人不得单独立遗嘱，除非各共有人有合法、有效的财产分割协议书，且通知其他共有人并取得其他共有人同意。有一种例外，就是共同共有人之一就共同共有的房屋立遗嘱，受益人是其他共有人，可不经其他共有人同意。因为，此种情形下所立遗嘱未造成共有人的范围变更。

（二）意思表示的审查

意思表示是遗嘱的核心，确保遗嘱人意思表示真实是公证员办理遗嘱公证的基础工作。就实践操作而言，应做到以下几点：1、对遗嘱人进行单独询问。遗嘱人申办遗嘱公证一般由家人陪同。为保障遗嘱人的合法权益，避免陪同人员采取间接胁迫的方式影响遗嘱人的判断，公证员代书遗嘱前，应对遗嘱人进行单独询问，并全程录音，保存证据。2、对遗嘱人申办遗嘱公证的动机进行实质审查。公证遗嘱可排除法定继承及其他形式遗嘱。所以，公证员应对遗嘱人所述的订立公证遗嘱的原因进行实质审查。例如，在询问时，遗嘱人陈述，订立公证遗嘱的原因是遗嘱受益人比其他子女孝顺，公证员应就此原因进行走访调查，如不属实，则需要遗嘱人慎重考虑是否是“情绪化遗嘱”。如果订立“情绪化遗嘱”，遗嘱人会反复修改，既造成了公证资源的浪费，也会影响遗嘱人的判断。

（三）审慎代书遗嘱

按照《遗嘱公证细则》的规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件”。针对共同共有房屋办理遗嘱公证的情况，如果共有人有共同的遗嘱意愿，且共同向公证处申请办理遗嘱公证，如果遗嘱受益人是同一人，则无需为各共有人代书财产份额约定书，如果遗嘱受益人不同，笔者认为，应先为各共有人代书财产份额约定书，由各共有人协商确定各自的份额，再引导各遗嘱人订立各自的遗嘱，如果遗嘱人坚持订立共同遗嘱，公证员必须在公证遗嘱上写明遗嘱变更、撤销以及生效的条件。如遗嘱人对生效条件无特殊要求，则可建议各遗嘱人以后最后死亡的遗嘱人的死亡时间为生效时间。否则，先死亡的遗嘱人死亡之时该份遗嘱并未全部生效，而继承已经开始，遗嘱公证卷宗作为密卷却不得公开，处境尴尬。

就按份共有的房屋而言，如果房屋产权证上明确了各共有人按份共有，且载明了各自的份额，如果共有人共同立遗嘱，公证员指导遗嘱人分开立遗嘱即可。如果按份共有人之一或者部分申办遗嘱公证，笔者建议可以受理，但应告知其他按份共有人。因为共有的本质是一个所有权由共有人不分份额或者分份额的享有。共有人对共有物的处分是整体处分而不是份额的处分。“所有权是民事主体对物的全面的支配权”。高富平，物权法，清华大学出版社，2007年版。所以，按份共有人处分份额的自由不是无限制的自由，必须受到其他共有人的制约。

作者简介：

黄婷婷（1983.9-），女，湖北人，研究生，四级公证员，研究方向：民商法学。