科学立法视野下中国刑法条款的设置研究

邹易材

（中共贵州省委党校，贵州　贵阳　550028）

科学立法视野下中国刑法条款的设置研究

邹易材

（中共贵州省委党校，贵州贵阳550028）

刑法条款的设置直接影响整个刑法的质量，从而影响刑法功能的发挥。在刑法立法中，科学设置刑法条文应当符合必要性、相对独立性及完整性、集中性和周延性等要求。总体而言，现行刑法条款的设置还比较科学、合理，但还存在不少有待进一步完善之处。在刑法分则条文中，一个条文应当只规定一个具体犯罪的罪状与法定刑。

科学立法；刑法条款；设置

若把刑法典看成是一座宏伟的建筑，那么刑法的条款就是组成这座宏伟建筑的一砖一瓦。刑法条款的设置直接影响整个刑法的质量，从而影响刑法功能的发挥。现行中国刑法总共有452个刑法条文（不包括通过刑法修正案增加的刑法条文），其中有230个刑法条文中设置了款。根据中共十八届四中全会提出的科学立法要求，笔者认为，从总体而言，刑法条款的设置还比较科学、合理，但也存在不少有待进一步完善之处。刑法的条、款是组成刑法相对独立的结构要素，但款是条之内的一部分，两者之间联系非常紧密，因而本文将它们放在一起讨论。

一、科学立法对刑法条款设置的要求

（一）刑法条文设置要求

在现代立法中，条是所有常规立法不可缺少的要件，每个条文的内容，应具有相对独立性和完整性，一个条文只能规定一项内容，同一项内容只能规定在同一个条文之中。据此，笔者认为，刑法立法中，刑法条文科学设置，应当符合以下要求。一是必要性。刑法条文设置的必要性是指根据表现刑法内容的需要，该需要则需要，不需要的就不要进行设置，要做到条文的数量与整个内容相匹配，尽量做到一个不多一个不少。二是相对独立性和完整性。这要求每个刑法条文只规定一项内容，同一个内容只能规定在同一个条文之中，不应出现一个条文规定多项内容或甲条文中规定本应该由乙条文规定的内容与乙条文中规定了本应该由甲条文规定的内容之情形。三是集中性。这里的“集中性”是指规定特定刑法内容的众多条文集中放在一起，其中的内在顺序安排应当以由一般到具体的逻辑顺序排列。比如，规定刑法总则内容的条文应当放在刑法的总则部分，规定刑法分则内容的条文应当放在刑法的分则部分。同时，刑法条文被放置的位置应当受制于刑法章节标题的统括，各个刑法条文在刑法中的具体位置应以对应章节的位置为坐标。

（二）刑法款之设置要求

款是条文之下即隶属于条的一种法之结构要件。当一个条文内容有两层以上的意思需要表示时，便需要运用款这一要件。款的内容亦应具有相对独立性和完整性。一款只能规定条文中的一层意思，同一层意思的内容亦只能规定在同一款之中。刑法的款是条文之下隶属于条文的一种结构要件，但它不是组成刑法的必备要件。在刑法中是否要设置款，取决于条文的内容是否包括多层意思。当一个条文所规定的内容有两层以上的意思需要表现时，才启用款这一要件。据此，笔者认为，刑法立法中，立法机关若要在刑法条中科学设置款，应满足以下要求。一是必要性。这要求在刑法中是否需要设置款是根据条文的内容是否需要，要不要设置款以及到底要设置多少款均根据实际需要来确定，需要设置才设置，不需要设置的就不要设置，否则就是浪费刑法条文资源。二是相对独立性与相对完整性。这是指某个刑法条文之下各款所规定的内容之间相互独立，独立表示条文内容的一层意思。三是周延性。刑法条文之下的款所规定的内容是条所表现内容的一部分，在各款所规定的内容之间具有相对独立性与完整性的同时，又要分工合作，相得益彰，一同完整地表现条文本应该要表现的内容。款与条所规定的内容是部分与整体的关系。为此，刑法条文之下各款规定的内容之和应当等于刑法条文理应表现的全部内容。

二、刑法条款设置科学性的反思

中国立法机关在颁布97刑法时，在刑法总则、分则及附则中共设置了452个刑法条文，其中有72个刑法条文之下设置了款，约占16%。其后通过9个刑法修正案，新增、删除不少刑法条款，其中新增35个刑法条文，新增164个款。现行刑法实际共有486个刑法条文，其中有240个刑法条文中设置了款，约占49%。可见，中国现行刑法中条、款的数量都比较庞大，问题也较多。

（一）有些刑法条款设置多余

如前文所述，根据刑法内容的需要，有必要设置条款的则设置，不需要的就不要设置。根据刑法总则与刑法分则的关系，在刑法总则条文已经规定了的内容，在分则条文中就不应当出现，否者就是重复、多余。现行刑法中，就有一些条款的设置多余，没有必要存在。例如，刑法总则第二十五条规定了共同犯罪的含义，又在刑法分则第一百五十六条规定了走私罪的共犯。刑法总则条文已经明确了只要二人以上共同故意实施犯罪行为的就应当按共犯论处，无论是何种性质犯罪的都是如此。所以，在分则中任何章节中都没有必要再设置关于共同犯罪内容的条文。这种分则中被重复、多余设置的刑法条文应当取消。再如，刑法第十四条第二款的规定也是多余。因为刑法第十三条对犯罪定义的规定中，明确揭示了“应当受刑罚处罚”是犯罪的一个成立条件。那么，既然成立犯罪包括成立故意犯罪和成立过失犯罪便意味着“应当受刑罚处罚”，而“应当受刑罚处罚”正是“应当负刑事责任”的同义语。换言之，故意犯罪是否负刑事责任不言自明。为此，第二款“故意犯罪，应当负刑事责任”应当被删除。以上例子的情形，不符合刑法条文设置的必要性要求。在刑法中，被多余设置的刑法条款，不仅造成了刑法条文资源的浪费，并且还会影响条文的明确性和条文表述的简洁性，所有被多余设置的条款都应当删除。

（二）有些刑法条款的位置不恰当

有些刑法条款的位置不恰当，不能被其上位的章标题或节标题所统括。前文所述，立法机关在设置刑法条款时，应首先要理解刑法条款所规定的内容及性质，然后根据刑法章、节标题所含摄的内容范围，考虑条款放置在何章何节之下比较恰当，用章节标题来集中各个零散的条款。然而在现行刑法中，有一些刑法条款位置放置不恰当，本该放在此章或节却被放置在彼章或节之中，出现了张冠李戴的情形。例如，刑法第三百三十八条、第三百三十九条分别规定了重大环境污染事故罪和非法处置进口的固体废物罪，它们现在被放置在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中。根据第六章的章标题，从理论上讲，被规定在本章之中的所有犯罪行为侵害的同类犯罪客体应当是“社会管理秩序”。然而，从这两个刑法条文所规定的具体内容可以看出，这两罪最终危害的仍是公私财产的安全和公众健康与生命的安全。那么，对这两种犯罪给予刑法规制的目的便自然在于保护此安全。所以，将以上两个刑法条文放置在刑法分则第二章“危害公共安全罪”中比较恰当。刑法条款被放置的位置不恰当，不但在逻辑上比较混乱，不利于学习、理解和掌握其规定的内容，而且对定罪量刑都有影响，关系到此罪与彼罪及罪轻与罪重的问题；也会导致同样的犯罪行为，由于规制它的刑法条文在刑法中所处的位置不同，司法机关最终判决的结果不一样。比如，以上两个刑法条文若是放置在刑法第二章中，造成重大环境污染事故和实施非法处置进口的固体废物的行为就属于危害公共安全罪的范畴，很有可能被处罚更重一些。

（三）有些刑法条款之间规定的内容不周延

在刑法立法中，设置刑法条款时，要充分考虑条款之间所规定内容的周延性，各个款的内容之总和应当尽可能地等于条所含摄的内容，款所表现的内容应只是条所表现内容的一方面或一层意思，它们之间是包含与被包含的关系。然而在现行刑法中，有不少刑法之款所规定的内容超出了其上位的条文本应含摄的内容。例如，刑法第二百五十三条包括两款内容，第一款阐述了“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”的构成要件与法定刑；第二款则规定的是“盗窃罪”的相关内容，即行为人在私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报中，窃取他人财物的构成盗窃罪。可见，前者侵害的法益是公民的人身权利，而后者侵害的法益是公民的财产权利。前后者之间是想象竞合关系，后者是根据刑法理论中关于想象竞合犯的处罚原则而确定的罪名。根据本条在刑法中的位置和其前后刑法条文所规定的内容，立法意图是规制“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报”的行为，盗窃行为不是该行为的一层面。再例如，现行刑法第三百零三条分为两款，第一款规定了“赌博罪”犯罪构成及法定刑；第二款规定了“开设赌场罪”的犯罪构成及法定刑。根据法之条与款的关系，第一款与第二款应当属于第三百零三条所规定内容的一部分。然而，“赌博罪”与“开设赌场罪”的犯罪客观方面与犯罪主体都不同，因为参与赌博的人并不一定开设赌场，开设赌场的人并不一定参与赌博，两者之间区别很大，这就存在一个问题：刑法第三百零三条到底是规定“赌博罪”还是“开设赌场罪”就无法断定，无论回答是其中哪一个，都会出现不能包含的情形，若回答是包括这两个罪那么就违反了刑法条款的设置要求，即一个刑法条文只能规定一项独立内容。针对刑法中存在的上述情形，笔者建议：若条下之款的内容是属于重复、多余的，就直接删除，比如，第二百五十三条第二款就应当直接删除，因为它与刑法第二百六十四条所规定的“盗窃罪”重复，它所规定的行为方式只不过是盗窃罪的具体行为方式之一；若是相对比较独立的内容，与其他刑法条文所规定的内容联系不紧密的，就应当单独设置成一个刑法条文，比如第三百零三条中的款就应当独立设置成一个刑法条文，因为它并不是赌博罪等其他犯罪的一个部分或一个层面。

（四）有些刑法条款同时规定了两个以上内容

阅读的价值是阅读行为的诸种属性。阅读既具有功利的属性，又具有超功利的属性：既具有正向的属性又具有负向的属性。阅读的价值一方面和读者的认识有关，另一方面也和书籍本身的内容有关，是读者主观认识水平和书籍客观品质的有机统一。在培养学生阅读品质方面教师要引导学生阅读超功利性的作品。即阅读经典，阅读少儿诗词，阅读少儿纯科学作品，能陶冶人的情操，净化“切向钱看”的社会风气，培育学生优雅的气质。阅读的价值不仅能够带给读者功利方面的效益，也能够带给读者超功利方面的收获，净化读者的心灵，提高读者的修养，带给读者和社会难以量化的正能量，这些都是阅读的正面价值。

笔者查阅了2002年修订的《德国刑法》、2003年修订的《瑞士联邦刑法》、1995年修订的《日本刑法》、1985年修正的《加拿大刑事法典》、1993年修订的《意大利刑法》、1889年颁行至今仍然有效的《芬兰刑法》、2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法》、现行法国《新刑法》、现行《波兰刑法》、现行《古巴刑法》、现行《冰岛刑法》等刑法的分则，发现这些国家刑法分则条文与个罪的关系是一个条文中只规定一个罪的罪状及法定刑。然而，中国现行刑法的分则条文与个罪的关系与以上国家不同，即有不少条文中同时规定了2个及其以上个罪，这些各个个罪有的共用法定刑，有的又有各自的法定刑；一个条文中规定的数罪，有些是条下分款规定，有些是不分条款而几个罪混在一起，甚至是几个罪混合放在一个条款之中。在337个刑法分则条文中，一个法条包括2个以上个罪的法条共有90个，约占21%，详见下表。

如前文所述，在刑法立法中，设置刑法条款时，各个条款所规定的内容要具有相对独立性和完整性，一个条款只规定一项内容，而不能规定两个以上内容。然而在现行刑法中，有不少条或款同时规定了多项内容。例如，刑法第二百八十九条中同时规定了三个相对独立的内容，即故意伤害罪、故意杀人罪和抢劫罪的相关内容。又例如，刑法第二百三十八条第二款中同时规定了“非法拘禁罪”“故意伤害罪”和“故意杀人罪”的相关内容，这三个罪之间的性质完全不同，却被规定在同一个条款之中。在一个刑法条款中设置多项内容，似乎节约了刑法条款的资源，然而是以牺牲刑法条款表述的明确性为代价的。在中国现在立法机关还没有给刑法条文设置标题的情形下，不仅普通国民，就连专门的法律工作者在其中查找具体的规定恐怕都很难，这不利于学习、理解和掌握刑法的内容。此外，若今后立法机关给刑法条文确立标题的话，一个刑法条款中规定了多项不同内容，那很难找到合适的刑法条文标题，给立法工作带来了麻烦。

三、刑法分则条文与个罪的科学对应

刑法分则是刑法中系统地规定具体犯罪及其法律后果的部分，内容又由各个具体个罪组成，各个罪都有它的罪状与法定刑，用若干个刑法条文表述出来。刑法分则中规定的具体个罪是人们知晓刑法内容的核心部分，因为它具体规定了何种行为是犯罪并处何种刑罚，可以提高行为的预测可能性，它是知晓个罪具体内容的窗口。为此，刑法条文与个罪的对应关系就显得很重要。

（一）刑法分则条文与个罪对应现状

刑法分则条文与个罪对应情况统计表

正如前文所述，现行刑法分则中，存在这种一个刑法分则条文甚至一个条款之中同时规定了几个具体犯罪的设置模式似乎节约了刑法条文的资源，减少了刑法分则条款的数量，似乎也符合刑法表现形式的简洁性要求，但是立法机关的这种做法是以牺牲刑法表现形式的明确性为代价的。尤其是在当前中国立法机关还未给刑法条文确定名称的情况下，刑法分则的一个刑法条文或一个款同时设置的多个犯罪之罪状及法定刑不易被人们知晓，不利于提高人们行为的预测可能性，从而限制自由。此外，若今后有朝一日，立法机关给刑法条文确定名称时很难给这类分则条文确立恰当的名称。

（二）刑法分则一个条文中只规定一个罪之提倡

查阅中国1979刑法分则条文与个罪的对应情况，发现也存在大量的一个条文甚至一个款中包括几个个罪的情形。例如，1979刑法第一百一十四条规定了“重大责任事故罪”和“强令工人冒险作业罪”、1979刑法第一百四十三条第一款规定了“非法拘禁罪”及第二款规定了“故意伤害罪”与“故意杀人罪”［1］。中国曾经有学者对1979刑法分则条文与个罪的对应情况提出过批评，并提倡一个条文规定一种具体犯罪，避免一条文载有几个罪名的情形［2］。然而，令人遗憾的是在1997年新刑法修订时仍然沿用了这一立法技术。如上所述，现行刑法分则条文中还大量存在一个条文甚至一个款规定几种罪名的情形。在刑法理论中，也有学者对此提出批评，并认为刑法规范的设置应当坚持每条规范相对独立的技术［3］。该论者的观点就是中国刑法分则条文中应当遵循一个条文只能规定一个具体犯罪的罪状与法定刑，而不能同时载几个犯罪的情形。笔者赞同该论者的观点，提倡刑法分则一条文只规定一个具体犯罪，其理由如下。

罪刑均衡不仅是罪刑相适应原则的体现，同时也是法律面前人人平等的要求。同罪同刑，正如哲学家所言“世界上没有两片完全一样的树叶”一样的道理，各个不同的具体犯罪对社会的危害性或多或少都有所区别，那么法定刑就应当有所区别。然而，如前文所述，现行刑法分则中存在大量的一个条文或一个款载有几种罪的情形，并且这几种罪共用法定刑。其实，各种罪的社会危害性又不完全相同。例如，刑法第三百五十条第一款规定了“走私制毒物品罪”“非法买卖制毒物品罪”，两罪共用法定刑。根据规定，意味着这两罪的社会危害性差不多，当数量相同的情况下，甲触犯走私制毒物品罪，乙触犯非法买卖制毒物品罪，司法机关可以判处同样的刑罚。其实，“走私”与“非法买卖”的社会危害性不一样，通常是前者比后者大。因为“走私”是违反国家规定，非法运输出境，涉案人员很有可能有外国人员，这样增大了追捕犯罪行为人的难度，增加了司法成本，甚至因逃往境外根本就追捕不到，这不利于积极的一般预防。为此，走私制毒物品罪比非法买卖制毒物品罪的社会危害性大得多。两罪应当独立规定罪状及法定刑，才能遵循罪刑相适应的原则。

2.有利于避免刑法适用混乱

刑法除了是行为规范以外，同时也是司法机关的裁判规范。司法机关适用法律正确与否，作出的判决是否公正，很大程度上依赖于司法机关是否正确适用法律。司法机关正确适用法律的前提除了依赖于司法人员的自身素质以外，法律规定本身的明确性也是不可忽略的重要影响因素。根据罪刑法定原则，刑事法官只能依据现有的刑法规定裁判刑事案件，不能类推适用刑法规定，遇到有歧义之处应当进行立法或司法解释。人的理解能力千差万别，每个司法人员的人生阅历又不尽相同，对一些规定具有模糊性之法条的理解很可能不一样。为此，就会导致同样的犯罪事实甲法官与乙法官的判决结果不同，甚至差别很大。为了防止这种情况产生，首先立法机关就不要给予司法人员混乱适用刑法的机会，最好就是刑法分则一个条文只规定一个犯罪行为。

3.有利于明确法条规定的内容

明确性是刑法立法的一项最基本的要求，以刑法条文为载体的刑法规范与其他法律规范一样，调整人们行为的同时更具有指引作用。从守法的角度而论，人们更关注刑法分则的内容，因为它具体规定各个罪的罪状与法定刑，通过知晓刑法分则的内容，才知道何种行为是犯罪行为，从而提高行为的预测可能性。在中国当前国民文化素质有待进一步提高的背景下，再加之，刑法条文之前又没有明确规定条文标题的情形下，人们理解法条的内容非常困难。如果一个条文或一个条款载几种罪名，普通民众认知刑法内容就更加困难。为此，采取一个条文只设置一罪的立法技术无疑更能够明确法条规定的内容。

［1］高铭喧，赵秉志编.中国刑法规范与立法资料精选［M］.北京：法律出版社，2013：372-374.

［2］赵秉志.刑法改革问题研究［M］.北京：中国法制出版社，1996：546.

［3］杨剑波.刑法明确性原则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2010：222.

责任编辑：覃珠坚

［Abstract］Setting-up of criminal law provisions directly affects the quality of the whole criminal law，and in turn，impacts the play of the function of the criminal law.Scientific setting-up of criminal law provisions should meet the requirements of necessity，relative independence and integrity，concentration and ductility.To sum up，there exists comparatively scientific and rational setting-up of criminal law provisions，which calls for further improvement.In specific criminal law provisions，one provision is expectcted to stipulate a specific charges and the legal punishment of crimes.

［Key words］scientific legislation；criminal law provisions；setting-up

Research on Setting-up of China's Criminal Law Provisions:A Perspective of Scientific Legislation

ZOU Yi-cai
（Party School of the CPC Guizhou Provincial Committee，Guiyang 550028，China）

D924

A

1008-9438（2016）03-0016-05

2016-02-19

网络出版：http://www.cnki.net/kcms/detail/45.1333.D.20160519.1546.008.html

邹易材（1980-），男，土家族，贵州遵义人，中共贵州省委党校法学教研部副教授，法学博士，主要从事刑事法学和犯罪学研究。