非法证据排除制度功能定位反思

雷振斌

(鲁东大学 法学院，山东 烟台 264025)

非法证据排除制度功能定位反思

雷振斌

(鲁东大学 法学院，山东 烟台 264025)

非法证据排除规则虽然在我国已经正式确立，但对于该制度的功能定位在理论和司法实践中并未形成共识，由此也影响到该制度的立法设计和司法适用的效果。目前，“虚伪排除”仍然是该制度功能的实然定位。这种定位虽然与我国刑事诉讼现存的利益观念、诉讼结构、立法技术相适应，但已经不符合未来刑事诉讼的发展方向。为了最大限度地发挥非法证据排除的功能，应当实现从“虚伪排除”到“正当程序”的转型。

非法证据排除；虚伪排除；正当程序

在现代刑事诉讼中，非法证据排除制度已经被包括我国在内的许多国家所采纳。从总体上看，非法证据排除制度并非只有单一功能，而是包含了“虚伪排除”“遏制违法”“保障人权”“司法廉洁”“程序公正”等多项价值目标在内的“功能群”。不同的国家由于诉讼理念和文化传统的差异，更由于对制度功能需求的不同，因此对该制度的功能定位侧重点也各有不同。关键在于，在这一“功能群”当中，只有确定何种功能应当居于核心地位，其他功能围绕着核心功能进行组织，才能实现功能产出的最大化；并且制度功能定位还将决定，当各功能在特定的场景中产生冲突时，何种功能应当优先得到满足。

具体到我国，从非法证据排除规则正式确立以来，该制度在司法实践中的运行状况并不令人满意，出现了“名禁实允”“虽令不行”的状态。[1]这种状态的出现，很大程度上与我国对该项制度的功能定位偏差有关系。本文拟探讨非法证据排除制度功能在我国的实然定位与应然定位，并且分析该定位偏差的原因和改进路径。

一、“虚伪排除”：制度功能的实然定位

“虚伪排除”，顾名思义就是为了防止由于非法取证行为导致证据的不真实，而将该证据予以排除。在非法证据排除规则的发源地美国，“虚伪排除”也是该制度最早的理论基础和功能预设。美国联邦法院大法官斯蒂芬在评价非法证据排除规则时说：“这项普通法规则的设计主要是为了防止不实证据被采用。它建立在这样一种假设之上：受到威胁或者其他压制方法的犯罪嫌疑人可能做出虚假自白以摆脱进一步的强制。因此，普通法规则的目的并非针对应予反对的侦查方法，而在于保护被告人免受错误的定罪。”①日本早期的判例也认为，“被不当地长期关押拘禁后的自白或者不自愿的自白”，由于具有很大的虚伪性,应当予以排除。②日本学者对此的解释是: 之所以排除并非出自任意的自白，是因为其虚假的危险性极大，而审判的目的是发现真实，所以使用这类自白是审判的自我矛盾，因而应当予以排除。[2]可见，将“虚伪排除”作为非法证据排除制度的核心功能，并非我国首创和特有，但问题在于当美日等国已经逐步发展并超越了“虚伪排除”这一理论基础时，我国在制度的实然定位上仍然保留着该理论的痕迹，这可以从以下几方面予以说明：

(一)从制度引进的缘起看

在我国，非法证据排除规则从理论引进、争论，到制度确立经历了漫长的过程。1979年和1996年的两部《刑事诉讼法》均没有排除非法证据的任何规定。理论界也曾主张，凡是属于真实的证据材料，即使是采取非法方法获取的，也应该采用。[3-4]

最高人民法院于1998年6月29日通过的《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院于1999年1月18日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”这可以算是我国对非法证据排除制度的首次正式提出。

我国的非法证据排除规则的引进、确立和完善，是和一系列重大刑事冤假错案的曝光相伴随的。近年来被纠正的如“杜培武杀人案”“赵作海杀人案”“佘祥林杀人案”等，除了冤情的重大、洗冤的巧合之外，就是在每一起冤案的背后都暴露出当初侦查人员的严重刑讯逼供行为，这些刑讯逼供是导致冤案发生的直接原因。因此在冤案被纠正后，不只是理论界，整个社会都在呼吁出台非法证据排除规则，以防止刑讯逼供获得的口供被作为定罪的证据使用。在杜培武案件真相大白后的2001年，最高人民检察院就专门下发《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，重申非法证据的排除规则。2005年“佘祥林杀人冤案”促成了湖北省《关于刑事证据若干问题的规定(试行)》的出台。[5]中共中央 2009年下发的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中,明确表示要“完善非法证据排除制度,明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等”。2010年“赵作海杀人冤案”后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑证据规定》)，对非法证据排除问题专门进行了规定。这两个规定标志着我国非法证据排除制度的真正建立。

从我国引进和建立非法证据排除制度的历程可见，鉴于我国冤假错案的最重要原因是刑讯逼供，因此排除刑讯逼供获得的虚假证据，以保证口供的真实性，是我国确立该项制度的直接动因，并且附带的试图期望通过非法证据排除来实现对刑讯逼供的遏制。

(二)从制度设计的内容看

虽然在“两院三部”联合发布的《非法证据排除规定》中，制定者开宗明义即表明制定该规则的目的是“为规范司法行为，促进司法公正”，但从制度引进的背景即可看出，该制度设计的重心仍在于防范刑讯逼供可能导致的证据虚假，甚至不重在排除“刑讯逼供”行为本身。择其要者，从以下表现可见。

第一，对“非法证据”的严苛界定。典型表现是对证据“非法”的标准要求很高，尤其对“刑讯逼供”的界定，采用了“剧烈痛苦”标准。[6]对于类似于“刑讯逼供”的“其他方法”如疲劳审讯等，看重的不是对被审讯者权利的保障，而是由于疲劳审讯所导致的痛苦程度，以及由此导致的证据虚假。

第二，对证据事项的规定缺失。一些旨在保障和恢复被非法取证者权利的“非法证据”并未规定，如“毒树之果”。《死刑证据规定》第34条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”由于“刑讯逼供”的模糊标准，即使可能是“毒树之果”也难免会因为能够相互印证而被采纳。再如，仅仅排除直接来自刑讯逼供所获得的供述，而对刑讯逼供之后的“重复供述”是否排除也未规定，可知制度的重心只在于对刑讯逼供可能导致虚假证据的最低限度防范。

第三，对取证行为的宽松要求。典型的如讯问同步录音录像制度。除死刑案件、职务犯罪案件之外，其他案件只要求讯问时“可以”同步录音录像。这就给办案人员提供了过大的自由裁量权，可以此为借口不进行同步录音录像，甚至即使有录音录像也不提供。这无疑并不利于消除刑讯逼供。

第四，对“瑕疵证据”的宽容补正。根据两个《证据规定》和《刑事诉讼法》第54条的规定，“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”将“瑕疵证据”与“非法证据”相区分，并给予补正机会，这种规定本身并没有错，但问题在于，立法对补正的标准比较模糊，“可能严重影响司法公正”会被司法者作任意解释；另外，瑕疵证据的补救措施是“作出合理解释”或者“重新取证”，这样的“补正”使得该规则在实践中容易被架空。如何把握解释是否“合理”，给予司法者的裁量空间过大；“重新取证”则容易将非法取证行为轻易的合法化。在这样的“瑕疵证据”补正的规则下，存在取证瑕疵的违法行为很容易被规避，这也从一个侧面看出，立法者看重的主要还是证据的真实性，而不是取证过程的合法性。

(三)从制度运行的实践看

由于制度设计内容的宽松和标准模糊，导致在司法实践中非法证据被排除的数量很少，即使是被排除的，也主要是那些有确凿证据证明刑讯逼供，或者至少是有确凿证据使得难以排除违法取证的情形。而对于违法行为没有影响到证据真实性的情形，非法证据排除很容易被规避或者扭曲。

第一，激励不足。无论侦查、起诉还是审判，都或多或少地存在非法证据排除程序“启动难”的问题。审判中，法官对于被告人提出的非法证据排除申请，重在核实其供述的真实性，而对于是否侵犯诉讼权利并不重视，甚至要求被告人提供“充分证据”来证明非法取证的存在。对于排除非法证据将有可能导致无罪判决的案件，法院会更加谨慎，实践中也极少出现。

第二，规避有余。由于非法取证标准的模糊性和取证要求的宽松，司法者对非法证据认定很谨慎，轻易不予排除。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第95条规定:“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”由于刑讯逼供的标准被界定为“剧烈疼痛或者痛苦”，实践中就不会轻易认定构成刑讯逼供，除非被讯问者身上“有伤”，而且被看守所的体检证明予以证实。而对于“疲劳审讯”，由于法律并未规定明确的讯问时间限制，也很难被认定。“威胁、引诱、欺骗”也很容易被解释成为“讯问策略”。另外，虽然实践中存在大量的“瑕疵证据”，但是由于“瑕疵证据”补正的宽松要求，导致侦查机关自证合法的《情况说明》比比皆是，而这些《情况说明》也很容易被采信为有效证据。③

第三，标准异化。所谓标准异化就是，当被告人提出非法证据排除申请时，司法者以证据的“真实性”论证取代了“合法性”论证，只要证据是真实的，就不排除。控方甚至法院以被告人在公诉阶段的供述与侦查阶段的供述“基本一致”，或者能够与其他证据及证人证言“相互印证”，能够反映其“真实性”为由，反证侦查机关取证的合法性，对被告人提出的排除申请不予采纳。④这更典型地说明司法实践中对非法证据排除功能侧重于“虚伪排除”的事实。

(四)从制度设计的理念看

从非法证据排除制度引进的背景、制度设计的内容及其运行效果，可以观察到该制度设计的基本理念，也就是制度设计者期望该制度输出的最重要的功能，并且，该功能的输出必须与整个刑事诉讼制度整体的功能协调一致。刑事诉讼制度整体的功能包括“犯罪追诉”和“人权保障”两个方面，“犯罪追诉”又可以具体为两个标准即“不枉”与“不纵”。这样，刑事诉讼的制度价值目标可以概括为“不枉”“不纵”与“不侵权”。

一方面，我们在制度设计的应然理念上已经能够有限度地接受“不枉”优先于“不纵”，因为一般而言错误地将无辜者定罪的后果，要比错误地使有罪者逃脱定罪更加令人不能接受。错误定罪在原有的犯罪损失的基础上，又增加了冤案的损失，而有罪者逃脱定罪则并不存在这种新增损失。因此，非法证据排除制度才竭力防止因为非法取证所导致的虚假证据进入定罪证据体系。但之所以说是“有限度地接受”，是因为实践当中，“不枉”优于“不纵”的制度理念也并非能够得到顺利贯彻。那些冤案在被揭露之前的“留有余地”的判决就是明证。在司法者看来，尤其在死刑案件中，“留有余地”的判决，既能满足对“命案”这类严重犯罪的追诉需要，也可以为证据不足留下回旋余地，避免死刑误判的无法挽回。

另一方面，我们的立法和司法的实际理念在面对“不纵”与“不侵权”的取舍时，潜意识中还是倾向于前者。尤其是当非法证据排除所要排除的是“真实”的证据，而排除理由仅仅因为侵犯了被告人的程序权利时，立法者和司法者都会面临犹豫。这种犹豫体现在立法中就是“瑕疵证据”补正的宽松，而体现在司法上就是非法证据排除的高标准。

二、“正当程序”：制度功能的应然定位

毋庸置疑，通过非法方式取得的证据，可能存在一定的虚假性，典型的如“刑讯逼供”可能导致的“屈打成招”，“非法搜查”无法排除“栽赃陷害”，这也是古往今来为什么国家都要或多或少地设置取证的法定规则的一个基本动因。因此，通过将由于非法取证可能导致的虚伪证据排除在定罪证据体系之外，可以最大限度地减少由于取证本身的不合法所带来的虚假证据，从而防止冤假错案的发生。在这个意义上，将“虚伪排除”作为非法证据排除制度的基本功能之一具有其合理性，在“不枉”的意义上，它保证了最低限度的实体正义。但将“虚伪排除”作为非法证据排除制度的核心功能，容易导致的一个直接后果就是缩减了非法证据排除的其他功能产出，如“人权保障”“违法遏制”等功能。“虚伪排除”意味着“真实”就不需要排除，即使该证据是违法获得的，这样的逻辑结果致使违法取证行为得不到遏制，不利于被追诉者人权的保障。换言之，“虚伪排除”保证了最低限度的实体正义，但也仅仅是最低限度而已，并没有实现应有制度功能的产出最大化。

正如上述，刑事诉讼制度的整体功能在于实现“犯罪追诉”与“人权保障”的价值平衡，既要保证“不枉”“不纵”，还要保证“不侵权”。刑事诉讼的取证规则同样服从这一整体的制度目标，既要满足“犯罪追诉”的需要，同时也要最大限度地实现“人权保障”。非法证据排除制度是从反面保障刑事取证规则功能的顺利实现，这样，其制度功能就不能仅仅满足于实现“不枉”，还必须兼顾“不纵”，更重要的是还必须实现对人权的保障。刑事取证规则的本质就在于，在国家和公民之间实现犯罪证明责任的平衡负担。所谓取证规则中的“正当程序”，是指国家为了实现犯罪追诉的目标，在对犯罪嫌疑人、被告人实施强制，或者责令犯罪嫌疑人、被告人配合取证时，必须严格遵循公平负担的原则，在程序上保障犯罪追诉的必要性和公民基本权利受限制的必要性之间的平衡。如果违背了这一公平负担，则破坏了正当程序，所获得的证据应当予以排除。因此，非法证据排除制度的核心功能应当定位为维护刑事诉讼的“正当程序”。只有将制度核心功能定位为维护“正当程序”，才能实现非法证据排除应有诸项功能的最大化产出。

(一)“正当程序”能够保障“虚伪排除”

“正当程序”以实现“程序正义”为直接目的，但“程序正义”的实现，有助于最大限度地实现“实体正义”，尤其在保证“不枉”的层面更是如此。严格遵守取证程序，可以最大限度地防止刑讯逼供可能导致的虚假口供，也可以防止由于违反法定程序可能导致的在收集物证、书证等实物证据时产生故意或者非故意的虚假。“正当程序”在保障“虚伪排除”的实现时，只注重取证行为是否违反法定程序，违反法定程序的就推定为“虚伪”，而不再衡量该证据是否能够与其他证据“相互印证”，这样即可进一步防止将那些表面上能够与其他证据“相互印证”，从而具有“真实性”，但实际上违背取证规则的证据进入到定罪证据体系中。比如，通过刑讯逼供获得的，能够与其他证据相互印证，甚至是能够与隐秘的证据相互印证，从而具有高度真实性的“口供”。这样的“口供”往往是检验非法证据排除的“试金石”。

(二)“正当程序”优于“遏制违法”

“遏制违法”，又称为“吓阻效果”说，是美国非法证据排除规则功能的主流观点。它认为由于法院将排除违法搜索所得之证据，使得执法人员进行搜索扣押之前，必三思而后依法行之，否则白忙一场，空自浪费时间与人力，如此则违法自然减少。换言之，即以排除法则祛除执法人员进行违法行为之“诱因”。美国最高法院在1974年的United States v.Calandra一案中宣称：“排除法则之首要目的在于吓阻未来警察之不法行为，并借此达成保障人民于美国宪法第四修正案下免受无理搜索与扣押之权利。”⑤“遏制违法”也是我国非法证据排除确立的初衷之一，即对实践中频繁发生的刑讯逼供现象的遏制。

可以肯定，非法证据排除对吓阻警察将来的违法行为具有一定的效果，毕竟警察也不愿意在耗费时间和精力获得证据之后，仅仅因为取证的违法性而被排除，没有实际效果。有学者的实证研究也支持这一理论。如美国学者研究了在Mapp案判决前后，巴尔的摩及水牛两市的逮捕比例数字有很大差别，Mapp案判决之后，有急剧减少的现象。⑥但也有学者的实证研究认为，通过排除非法证据来“遏制违法”，效果并不十分理想。如美国芝加哥大学法学教授Dallin Oaks通过研究芝加哥法院在审理赌博、贩毒、武器等三类案件时适用非法证据排除规则，但违法搜索仍然屡见不鲜。⑦我国学者的研究也表明，非法证据排除规则在司法实践中具有一定的威慑效果，但效果有限，尤其是随着侦查机关对口供排除规则的进一步了解，威慑效果更趋于下降。[7]

具体到我国而言，依靠非法证据排除制度来实现“遏制违法”的目的，其效果更值得担忧。原因在于由于我国目前的非法证据排除的非严格性，更由于即使某些非法证据被排除之后，其不利后果也很难落实到具体实施非法取证的侦查办案人员。即使在极端个别的案件中，办案人员构成刑讯逼供罪被判刑，也并非由于非法证据排除规则产生的功效。所以在目前情况下，以“遏制违法”作为非法证据排除规则的核心功能并不会取得理想效果。

以“正当程序”作为非法证据排除的核心功能则可以避开是否足以“遏制违法”的争议。“遏制违法”应当只作为非法证据排除制度的附属功能，换言之，能够吓阻一部分警察的违法行为当然十分理想，但如果未能吓阻警察的违法行为，通过坚守“正当程序”原则，将违反程序的证据排除掉，也会实现对被侵权者的救济功能，这也实现了程序公正的基本价值。

(三)“正当程序”能够兼容“司法廉洁”

美国法院在首次确立非法证据排除规则的Weeks一案中，就明白宣示其采纳排除规则的理由在于：“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势不应自法院的判决中获得承认。法院及其人员将犯罪者绳之以法的努力，不得借助于牺牲美国宪法第四修正案原则的方式，否则就等于司法机关纵然不是公开违法，也肯定存在明显的疏忽所为的宪法禁止行为。”⑧最高法院认为司法机关应该作为公平正义的象征，不应当与执法机构“同流合污”，对于违法获得的证据，法院应当站在中立的第三人立场，拒绝“收买赃物”。否则一方面要求人们必须守法，另一方面法院却支持公务人员违法，岂非自相矛盾？人们如果因为非法证据而被判刑，其内心也必然不服。另外，法院采纳非法证据，不仅在个案中放纵了执法人员的违法，而且也会间接鼓励其将来的违法行为。在这个意义上，“司法廉洁”与“遏制违法”实际上是一个问题的两个方面。

不可否认，“司法廉洁”是非法证据排除希望维护的价值之一，但“司法廉洁”也无法独立成为非法证据排除的核心功能，不应当成为该制度的基础。尤其在犯罪率节节攀升的今天，一味以司法机关的“洁身自好”，不仅不能将犯罪者绳之以法，反而将重要证据排除，使其逍遥法外，这也难以获得公众对“司法廉洁”的认同。因此，美国最高法院在Stone V.Powell一案中指出：“虽然本院判决经常引用‘司法廉洁之必须’，但在特定场合决定是否适用排除规则时，其扮演的角色很有限，我们当然要保持司法程序的廉洁，但在排除具有高度价值的证据时，此一关切所具有的分量甚为有限。”⑨

我国的情形就更加突出。在我国传统中，相比司法的程序正义，人们对司法机关实现实体正义更为期待，“司法廉洁”的内容也包含着“不枉不纵”的二元平衡，如果由于排除了重要的非法证据而使罪犯逍遥法外，恐不符合人们对“司法廉洁”的一般观念。所以，用“司法廉洁”来解释非法证据排除的核心功能，其可接受性不如“正当程序”。反过来，“正当程序”本身则可以兼容“司法廉洁”的基本要义。维护了诉讼程序的正当性，自然就直接体现了“司法廉洁”。而且，维护程序的正当性，由于平衡了“人权保障”和“犯罪追诉”两方面的功能，也更容易被社会普遍观念所接受。

(四)“正当程序”能够平衡“人权保障”与“犯罪追诉”

“人权保障”毋庸置疑是非法证据排除规则的一项基本功能。人权保障的对象既包括确定或者可能的无辜者，也包括确定或者可能的有罪者。就保障无辜者的人权而言，由非法证据排除规则所包含的“虚伪排除”功能，可以保障无辜者免于因为刑讯逼供所获得的有罪证据而被错误定罪，这直接体现了非法证据排除的实体性人权保障功能。而在没有足够犯罪嫌疑的情况下，任何人都应当被推定为无辜，从而都不应当受到非法的搜查、逮捕或者其他的强制措施，以保证确定或者可能的无辜者享有充分的自由和隐私权利。在没有足够嫌疑和法定手续的情况下，由非法的搜查、逮捕等获得的证据应当被排除，这体现了非法证据排除对无辜者的程序性人权保障功能。

对于确定或者可能的有罪者，非法证据排除同样具有人权保障功能。犯罪嫌疑人、被告人免受酷刑等非人道待遇不仅仅是为了保证口供的真实性，更重要的还是要保证，即使是有确凿证据证明有罪的被告人，也应当享有基本的人道待遇，不能在法定的刑罚之外再承受额外的处罚。这就是为什么非法获得的即使是“真实的”口供，也不应当被采纳的理由。从程序权利保障角度看，在没有足够嫌疑和法定手续的情况下的非法搜查和逮捕，即使侥幸获得了有罪的实物证据，也应当被排除。其目的一方面在于尽量威慑警察今后不再做出类似行为，另一方面也在于对被侵权者的救济。这也符合“任何人不应从其错误行为中获利”的基本正义。

但是同样，“人权保障”也不应当成为非法证据排除诸项功能的终极标尺。非法证据排除制度在防范来自侦查人员的“机会主义行为”的同时，也需要防范来自被追诉者的“机会主义行为”。亦即非法证据排除制度并非要成为犯罪者掩藏犯罪证据的“保护伞”。诚如有人对非法证据排除制度提出的批评：“排除非法证据不构成对犯错误的警察的任何惩罚，但它可能，而且极有可能使犯有罪行的被告人逃避惩罚，它剥夺了社会对违法者进行惩治的权利，它保护了那些已经被发现有罪证据的人，但对于遭受非法搜查的无罪受害人却不能提供任何保护。”⑩这种批评虽然有失偏颇，但如果一味偏向于人权保障，而不注意与“犯罪追诉”的必要平衡，就极有可能使得非法证据排除真的成为犯罪者用以逃避惩罚的工具。因此，非法证据排除制度功能定位也必须考虑“人权保障”和“犯罪追诉”的平衡。

以“正当程序”为核心即可最大限度地实现这种功能平衡。现代非法证据排除制度已经发展出诸多的例外，如“善意的例外”“最终的必然发现的例外”“在国外取得证据的例外”“个人搜查的例外”“用以反驳被告人的例外”等。[8]“正当程序”的功能定位要求司法者在衡量是否进行非法证据排除时，要考虑警察违法的程度，尤其要考虑警察违法属于实质违法还是形式违法，防止将警察在实质上并未侵犯被追诉者权利而只是在形式上不完善的情形作为非法证据予以排除。这种理念在我国的立法上就体现为“非法证据”与“瑕疵证据”的区分，“瑕疵证据”的本质就是虽然形式上表现为侵权但实质上并未侵权的证据。将非法证据排除的核心功能定位为“正当程序”，可以防止该制度过分偏重于“保护人权”，而导致自身成为犯罪人掩盖有罪证据的“保护伞”。

三、实然与应然的差距形成的原因

非法证据排除制度的功能定位在实然和应然方面的差距，究其原因在于，实然的制度功能定位能够与现行的利益观念、诉讼结构和立法技术特征构成相适应的耦合状态，而应然的制度功能定位则与此构成冲突，因此需要改进才能调谐。

(一)与利益观念的耦合与冲突

“虚伪排除”本质上是对实体正义的追求，其体现的是实体正义中“不枉”的一个方面，虽然“不枉”也直接体现了对被追诉者人权的保障，但在中国的具体语境下，还是为了体现犯罪追诉的准确性，而犯罪追诉从本质上又是国家利益的体现，所以最终仍然可以归结到对国家利益的维护。更不必说“虚伪排除”的反对解释即为“不虚伪的，即使违法也不排除”，这种反对解释更体现了“追诉优先”的国家本位主义特征。

“正当程序”本质上则是对程序正义的追求，其体现的是在犯罪追诉中，国家和公民应当公正地进行证明责任的分配，以及公民应当在何种限度内可以被强制要求提供证据或者其人身自由和隐私自由受到相关约束的问题。“正当程序”虽然旨在实现“人权保障”和“犯罪追诉”的平衡，但在与其他相关制度的分工中，很显然非法证据排除侧重于对“人权保障”的成分更多一些。换言之，“正当程序”在价值上更注重对公民权利的保护。所以从根本上说，“虚伪排除”与“正当程序”的定位之争，本质是“国家利益”和“公民权利”何者更应当优先的问题。

在我国的非法证据排除的制度实践中，之所以自觉不自觉地将制度功能定位侧重于“虚伪排除”，从理念根源上仍然是“国家利益”优先于“公民权利”的传统理念决定的。“国家利益”优先则必然意味着“犯罪追诉”优先。因此，我们在进行利益衡量时，虽然在两类“可能违背实体正义”的错误之间，我们已经有限度的认可“不枉”应当优先于“不纵”，但在面对“违背实体正义”的错误与“违背程序正义”的错误之间，尤其在“不纵”和“不侵权”之间进行选择时，还是会不自觉地倾向于“不纵”。这也就可以解释我们在对非法证据排除进行立法设计和司法适用时，总是尽可能地减少或者限定该制度的适用范围和频率，提高该制度适用的门槛。尤其能够直接体现这种利益观念选择逻辑的是我们在司法政策层面的“维稳”和“维权”之争。犯罪是对稳定最大的破坏因素，因此“维稳”政策的必然逻辑后果就是“犯罪追诉”优先，在此政策导向之下，体现“维权”价值的非法证据排除也只能最低限度地满足于“虚伪排除”，防止造成冤假错案反过来破坏“维稳”，而不可能侧重于强调“正当程序”来满足“维权”要求。

与此相关联的另一层次的问题是，当面对可能的“放纵犯罪”错误与侵犯被追诉者程序权利的错误时，司法者面临的决策风险也不同。司法者如果因为排除掉“真实但非法”的关键证据因而可能导致无罪判决，正如陈瑞华教授所言：“如果法官判无罪，首先要汇报给庭长、分管的院长，要报告审判委员会开会，全法院里面看这个法官的眼神都是怀疑的，‘是不是进行权钱交易了?’公安、检察机关不同意，法官还得去跟他们解释，还得跟政法委汇报去。反过来，判有罪有多容易?法官一个人就说了算，没人管他。可以这么说：一个法官判有罪，是一马平川，没有任何障碍，没有任何职业风险；一个法官要去判无罪，会经历体制上的多重困难。从人性的角度，你说他本能地会宣告有罪还是无罪？”[9]

基于对两类错误不同的利益衡量和决策风险，非法证据排除的制度设计和适用理念，只能满足于该制度最低限度的实体正义功能即“虚伪排除”，只能尽量缩小其适用范围和适用频率，提高其适用的门槛，而不愿意全面拓宽其程序权利保护的“正当程序”功能。前者与利益观念是耦合的，而后者则是相互冲突的。

(二)与诉讼结构的耦合与冲突

与利益观念的国家本位主义相适应，我国的刑事诉讼结构表现为一种典型的“线性结构”，即公检法机关在处理刑事案件中是一种流水线式的作业，是一种“侦查中心主义”的模式。案件的实体真实最重要的是在侦查阶段来发现，而检察机关则是对这种实体真实的进一步检验，案件到了法院只是对检察机关检验结果进行的确认而已。在这种“线性”的诉讼结构之下，法院的独立和中立地位难以得到保证。在公检法三机关流水作业的线性诉讼模式中，后一机构对案件处理决定所做的实质性变更，直接决定了前一机构所做决定的“正确性”。比如检察机关的不批捕或者不起诉往往构成对公安侦查工作的否定。同样，法院的非法证据排除更直接体现了对公安和检察工作的否定。根据考核办法，这种“否定”将会使办案人员的切身利益比如评优、升迁等受到直接的影响。更严重的是，如果法院排除了案件定罪的核心证据，将会使整个案件的公诉失败，而被告人无罪就将申请国家赔偿，那就意味着公安、检察机关要承担国家赔偿责任。基于我国公检法长期“重复博弈”形成的“默契合作”来看，无论是办案单位之间，还是长期从事刑事审判的法官和公诉人与刑事警察之间，都已经形成了密切的合作关系。因此，实践当中检察机关可以对法院在量刑轻重方面，甚至在改变罪名方面都予以默认，几乎从来不加抗辩；但如果法院作出了无罪判决，却会击穿检察院的“容忍底线”。尤其是法院以侵犯被告人的程序权利为理由，排除“真实的”关键性定罪证据而导致的无罪判决，更不能被控诉机关和被害人所接受。因此，法院只能选择谨守最低限度的“虚伪排除”作为非法证据排除的功能定位。

与诉讼结构的“侦查中心主义”相适应，在证据形式上我国形成的是“口供中心主义”，其他证据主要用来印证“口供”的真实性。因此，非法证据排除也主要是用来排除可能的虚假口供。如果有其他证据印证口供的真实性，则很难被排除，更不必说排除口供导致不能定罪的结果发生。

伴随“侦查中心主义”的则是“案件笔录中心主义”[10]，侦查机关的卷宗成为是否定罪的终极依据，而警察和证人的出庭则成为例外。在这种证据模式之下，程序公正的意义难以得到体现，由此法院也只能选择“虚伪排除”来作为非法证据排除最低限度的目标。

(三)与立法技术的耦合与冲突

“口供中心主义”的形成与我国的刑事立法技术直接相关。从刑事实体法的立法技术看，我国长期形成的是一种“主观主义”的立法模式，注重对犯罪主观性要件的证明，用行为来佐证意思。[11]在这种立法思想指导下，必然衍生出对口供的严重依赖。从刑事程序法的立法技术看，则表现为取证规则的非严格性，以弹性的“标准”取代严格的“规则”。比如“刑讯逼供”“疲劳审讯”等的弹性标准即是适例。在弹性标准之下，侦查机关更容易行使自由裁量权，对“非法”进行限缩解释从而予以规避。这种立法模式更加不利于对被追诉人程序权利的保护，因此以维护“正当程序”为核心的非法证据排除很难实现。在实体立法的“主观主义”和程序立法的弹性标准下，非法证据排除也就仅仅能够满足“虚伪排除”的最低限度功能了。

四、制度功能从实然到应然的转型路径

“虚伪排除”作为我国非法证据排除的实然功能定位，其缺陷在于功能的单一性，与其他功能相冲突，影响了整体功能的产出。由于其与我国长期以来形成的利益观念、诉讼结构、立法技术特征能够相互耦合，其存在有合理的一面，但随着社会的发展，其不适应性也日渐显现，所以有必要推动制度的功能定位向维护“正当程序”的应然转向，实现转向的条件也应当满足与利益观念、诉讼结构、立法技术特征的相互耦合。

(一)利益观念的转向

利益观念的转型是系统中所有要素转型的关键，也是其他要素转型的前提。我国社会正在逐步从利益的国家本位主义向国家利益与公民利益相均衡的方向发展。非法证据排除制度本身就是公民权利观念得以提升的产物，“虚伪排除”也是出于对冤假错案的防范，这也直接体现了对公民权利的保障。但仅仅满足于从实体上保障“不枉”是远远不够的，程序公正的维护对于公民利益的保护，对于防范国家权力的滥用具有更加根本的意义。“犯罪追诉”当然是很重要的价值，打击犯罪也符合所有人的利益，但随着冤假错案的不断曝光，人们对公权力滥用的警惕已经超过因为警察违法而使犯罪得不到追究的敏感。“打击犯罪，维护治安”固然重要，但公权力的滥用才是最值得防范的，来自公权力的侵害，比来自犯罪嫌疑人的侵害更让公民无力防范，所以必须对公权力给予更大的约束。在此情况下，就有必要也有可能使非法证据排除的制度功能从最低限度的“虚伪排除”提升到更为全面的对犯罪人程序权利的全面保护。“正当程序”的利益观念基础正在形成。

(二)审判中心主义的转向

刑事诉讼的结构正在从流水线型的“侦查中心主义”向三角结构的“审判中心主义”转型。这也有助于非法证据排除制度功能的转型。在审判中心主义的诉讼结构中，法院居于更加独立和中立的地位，相对于控辩双方，尤其相对于控方，利益上更加超脱，同时也更具有权威性。法院在排除非法证据时面临的压力和风险更小，也就更有激励严格对待被告人程序权利的保护。在这种诉讼结构中，法院对于辩方程序权利的保障可以发挥更多的作用，而不仅仅是最低限度的“虚伪排除”。

(三)立法技术的转型

从刑事实体法的角度看，应当改变主观主义的立法思路。虽然刑法主观主义有利于扩大对犯罪的控制范围，对于有犯罪意图但未实行的，或者出于犯罪意图而实施的某些客观上没有危害性的行为可以纳入犯罪处理，有利于社会安全，但刑法主观主义的立法思路容易导致对口供的过度依赖。因此有必要从刑法主观主义向客观主义转型，也就在一定意义上减少了非法收集口供的激励。

从刑事程序法的角度看，应当提高刑事取证规则的明确性和强制性，减少辩方证明非法取证的困难。比如“沉默权”的赋予，违反沉默权告知程序的取证视为非法；对控方取证除了设置明确的要求外，应当设定“不利推定”原则，即对控方未能证明的某些事项，直接作出对控方不利的推定。比如“被告人庭前供述的非自愿性推定”“对不在羁押场所的被告人口供的违法性推定”“对不出庭的控方证人证言的不利推定”“禁止将《情况说明》作为取证合法的证据使用”等。这些取证规则可以有效地平衡控方与辩方在证明非法取证方面的行动能力，有利于对控方取证合法性的严格约束和判定，也有利于对被告人程序权利的保护。这样的立法技术就有利于实现非法证据排除从“虚伪排除”向维护“正当程序”的功能定位转型。

注释：

①Omnibus Crime Act 1968,18 U.S.C.§3501.

②参见日本最高裁判所判例昭和23年7月19日《刑事判例集》2卷8号，第944页。

③有学者经抽样调查发现，实践中瑕疵证据比例很高，可达70%以上，但被要求补正的很少，仅占被调查的7.5%。另外，被要求补正的瑕疵证据中，重新制作的占31.8%，《情况说明》占68.2%，补正后被采纳的占93.2%。参见：胡忠惠，徐志涛.刑事瑕疵证据补救的实证观察[J].北方法学,2015(2).

④参见安徽省凤台县人民法院(2014)凤刑初字第00349号刑事判决书。

⑤United States v.Calandra.414.U.S.338(1974).

⑥Canon, Is the Exclusionary Rule in Failing Health? Some New Data and a Plea Against a Precipitous Conclusion, 62 Ky.L.J.681, 704-705 (1974).

⑦Oaks Dallin.Studying the Exclusionary Rule in Search and Seizure, 37 U.Chi.L.Rev.665(1970).

⑧232 U.S.383, 58 L.Ed 653, 655-656(1914).

⑨Stone v.Powell.428 U.S.465(1976).

⑩Irvine v.Califomia.347 U.S.128.136(1954).

[1]闫召华.“名禁实允”与“虽令不行”：非法证据排除难研究[J].法律与社会发展,2014(2).

[2]〔日〕西原春夫.日本刑事法的形成与特色[M].北京：法律出版社，1997：169.

[3]戴福康.对刑事诉讼证据质和量的探讨[J].法学研究,1988(4).

[4]申夫,石英.刑事诉讼中“瑕疵证据”的法律效力探讨[J].法学评论,1998(5).

[5]房保国.现实已经发生：论我国地方性刑事证据规则[J].政法论坛,2007(3).

[6]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛,2013(5).

[7]王彪.非法口供排除规则威慑效果实证分析[J].河北法学,2015(1)

[8]杨宇冠.非法证据排除规则的例外[J].比较法研究,2003(3).

[9]段文.法院为什么不敢做无罪判决？[J].凤凰周刊,2015(9).

[10]陈瑞华.案件笔录中心主义：对中国刑事审判方式的重新思考[J].法学研究,2006(4).

[11]周光权.刑法客观主义与非法证据排除[J].人民检察,2013(1).

(责任编辑刘成贺)

TheIntrospectionoftheFunctionalOrientationoftheIllegalEvidenceExclusionSystem

LEI Zhen-bin

(School of Law, Ludong University, Yantai, Shandong 264025,China)

Although the illegal evidence exclusion rule has been officially established in our country, the function location of the system has not reach a consensus in the theory and judicial practice, which affects the legislative design of the system and the effect of the judicial application.At present, “false exclusion” is still a reality location of this system’s function. Although the location adapts to the interests of the criminal lawsuit, action structure and legislation technology of our country, it does not conform to the development direction of criminal litigation in the future.In order to maximize the function of the illegal evidence exclusion, we shall achieve the transformation from “false exclusion” to “due process”.

illegal evidence exclusion; false exclusion; due process

2017-05-28

山东省高校人文社科项目“非法证据排除制度绩效实证研究”(J13WH51)

雷振斌(1972—)，男，山西平遥人，法学博士，鲁东大学法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法学，法律社会学。

10.13783/j.cnki.cn41-1275/g4.2017.05.012

D925.213

A

1008-3715(2017)05-0049-08