能知而不知法者不免责
——掏鸟案引起的违法性再反思

段东鹏

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

能知而不知法者不免责
——掏鸟案引起的违法性再反思

段东鹏

(郑州大学 法学院，郑州 450001)

“大学生掏鸟案”凸显出违法性认识问题的重要性与复杂性，单纯贯彻“责任主义”的违法性认识必要说与仅仅重视“社会防卫”的违法性认识不要说都不能妥善处理违法性认识问题，而违法性认识可能性说能够兼顾责任主义与社会防卫的需求，为违法性认识问题的解决提供了一条可行的途径。在违法性认识可能性的判断上要坚持以行为人为判断基准，综合考虑行为人的社会地位、职业、家庭环境、经济状况等多种因素来判断其是否具有认识违法的现实可能，同时必须考虑到行为人是否具备认识到违法性的契机即对法状况产生疑问时是否认真履行了询问义务；进入特定行业领域之时是否努力认知相关法律的要求；自身行为是否侵害了他人基本法益与公共安全，判断时间节点多以行为时为标准，但也存在事前判断的情形。以违法性认识可能性说对“掏鸟案”进行综合判断，被告人闫某具有认识到行为违法的现实可能也存在可以认识到行为违法的契机，应推定其具有违法性认识可能性，不能以不知法而免除其责。

违法性认识可能性；责任主义；社会防卫

一、 问题的提出

2015年末，一桩“大学生掏鸟案”成了街谈巷议的焦点。被告人闫某某在其家乡辉县小山村中掏得燕隼(国家二级保护动物)共计16只，陆续出卖10只获利千余元，并通过网络收购凤头鹰(国家二级保护动物)1只随后被警方抓获，新乡市中级人民法院二审终审以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；非法收购珍贵、濒危野生动物罪数罪并罚判处其有期徒刑10年6个月并处罚金1万元(具体案情详见[(2015)新刑终字128号])。

本案有诸多值得深思的争议，而其中成为普罗大众众矢之的的一大质疑就是对于乡村掏鸟窝这种生活中司空见惯的行为，为何会构成犯罪？被告人闫某也声称“自己当时并不知道捕到的是什么鸟，事后在网上查过和阿穆尔隼很相似，但百度百科当时对阿穆尔隼标注的是无危级别，所以才进行了出售，没有想到居然构成了犯罪”[1]。但本案控方却认为被告人系“河南猎鹰兴趣交流群”的成员，长期关注相关狩猎贴吧，并且在出售时还特意标注了“阿穆尔隼”这一信息，足见被告人恶劣的主观心态，法院也支持了这一观点。显然，本案争议的关键点之一便是行为人的违法性认识问题，违法性认识错误是否阻却责任？通过百度百科知悉鸟属于无危级别这一法律属性是否可以构成违法性认识错误？这些问题都急需理论加以阐释，为实践提供一剂良药。

二、 违法性认识不要说与违法性认识必要说之对立及其评价

违法性认识与违法性认识错误是一个问题的正反两面，其所涉及的是行为人与法秩序之间的认知关系，即行为人对行为事实未发生误认，但却不知行为违反了或误认符合刑法的禁止或命令要求。对于违法性认识是否为行为人承担责任所必需，理论上存在着截然对立的两种观点。

(一) 违法性认识不要说

1.观点简述。违法性认识不要说背后所体现的“不知法者不免责”是自罗马法时代沿用至今的金科玉律,此说认为违法性认识及其可能性既不是故意的要件，亦非责任的组成部分，所以违法性认识错误并不影响犯罪的成立[2]。持此观点学者大都具有如下理由：首先，犯罪与刑法规范之间的关系并非先有刑法规范后有犯罪行为，而应为先有犯罪行为后出现刑法规范，所以当行为人在具有实现犯罪之主观意图时，其行为直接与法规范之间发生了冲突，与行为人是否具有违法性认识并无关联。其次，坚持行为人必须具有违法性认识才能承担罪责的观点并不符合刑法的社会保护机能，因为刑法作为上层建筑，其创造的意义即在于维持人类生存与社会发展所必需的秩序，而要求违法性必要说的观点事实上提高了犯罪构成的规格，为犯罪人逃脱罪责提供了“一线生机”。最后，每个社会公民都有知法懂法的义务，如果允许以不知法为抗辩，那么法律的制定又有何意义？况且以不知法为由的抗辩大多与事实不符，当下社会分工专业化越发明显，特定从业人员必须对从业准则与相关法律烂熟于心，否则寸步难行，所以理应推定其知法懂法。

2. 对该观点的批驳。其一，当下责任理论已由心理责任论过渡到了规范责任论，即给予行为人责任非难，不仅需要具有故意、过失这一心理要素，而且还必须能够期待行为人在当时的情况下能够做出适法行为。而违法性认识作为行为人与法秩序之间的联结因素，通过这一因素使得行为人必须为自己的决定负责[3]。因为没有一种事物或物理动作原本就属于认识论意义上的对象，而是在法律赋予其一定的意义之后才被视为法律上的特定物或行为。所以，只有在刑法预设了各种类型的禁止或者命令要求，规范相对人得以理解何种情况下当为、何种情形下不当为之时，行为人依据自己的自由意志所做出的决定才能成为责任非难的对象，而违法性不要说的观点显然违背了责任主义原则。其二，刑法不但具有社会保障机能，更具有人权保护机能。因为，所有社会成员均是法秩序的建立者，在现有法秩序的框架内，任何成员的社会活动正是规范在生活中的鲜活实践，每个人在负有维护法秩序义务的同时其权利也必须受到保障，否则支撑法秩序所运转的信赖关系必将受到动摇。违法性意识不要说将全部不知法的风险责任都推给了个人，这种极端不公的义务分配使得本应负有告知与宣传义务的国家在违法性认识上显得“气定神闲”，而普通公民面对如此严苛的责任变得“惊慌失措”。其三，不知法者不免责是以绝对的知法推定为前提，而这一前提已经随着法律的复杂化与法定犯的迅猛增长而逐渐土崩瓦解[4]。一方面，由于法律规范本身由高度抽象的语词所建构，而语言本身又具有高度的开放性，所以模糊的法律规范如同半成品般需要进行阐释加工。当今多元的价值体系决定了每个人对于规范的认知与理解会大相径庭，在行为人已竭尽全力履行了法规范的注意义务，但与权威解释仍然相距甚远时，要求行为人无条件地承担罪责显然有违正义。另一方面，法定犯的迅猛增长使得确定犯罪的依据不单只是刑法，更要参照多如牛毛的前置法律法规，面对如此庞杂的法律体系，就算是研习刑法多年的学者恐怕都会有些无所适从，如何期待一般民众都能完美地了解知悉。

检视掏鸟案的判决，对于闫某是否对燕隼的法律属性有明确的认识论理中丝毫没有涉及，这样采取违法性认识不要说的立场显然违背了责任主义原则。况且在本案中燕隼是否属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，并非取决于刑法，而是来自于前置法的规定。笔者查询了相关司法解释，其中能够成为本罪犯罪对象的除了国家重点保护野生动物名录中的保护动物之外还包括《濒危野生动植物国家贸易公约》附录一以及附录二所列入的物种，如此林林总总的品种，除了一般人常知的例如大熊猫、东北虎这些家喻户晓的国家重点保护动物外，很多类似于“隼”这样生僻、边缘性目类强行要求普通人知悉实在是国家蛮不讲理的苛求，综上所述，违法性认识不要说的观点为我们所不取。

(二) 违法性认识必要说

1.论点概述。支撑违法性认识必要说的则是“不知法者不为罪”的责任主义理念。该说坚持违法性认识是构成故意的必要条件，如果行为人认识不到其行为为刑法所禁止，那么他就不存在承担罪责的可谴责的意志自由，所以违法性认识错误阻却故意，而关于违法性认识错误存在过失时以过失犯处罚[5]。规范责任论是违法性认识必要说的理论根基，其坚持在非难可能性中寻求承担责任的根据，所以其中必须加入对于违法性认识的判断，因为承担责任的来源不再是单纯的事实心理，更要行为人明知有规范的存在却执意要去违反所形成的反对动机。所以说违法性必要说是在借助事实认识错误与法律认识错误这些抗辩事由来为限制国家刑罚权提供正当的依据，以充分保障个人自治行为不受国家公权力的野蛮侵害。

2. 此说存在的缺陷。首先，严格的故意成立条件表面上看似有利于保障个人的自由，实则存在严重的逻辑悖论。如果故意的成立以违法性认识为必备要件，那么只有知法懂法的人才会构成故意犯罪，而不知法者却堂而皇之地逃脱罪责，这就使得越懂法的人成为罪犯的概率越大，而不懂法者成立犯罪的空间极小。自成文法颁布以来，虽然法律日益繁杂不能期待普通公民全部知悉，但与之相对，国家同样不允许公民对法律的不闻不问，每个公民都尽力去了解法律的义务，而必要说的观点显然与公民的知法义务相违背[6]。其次，必要说严格贯彻了责任主义的立场会影响刑罚预防功能的实现。因为责任主义所预设的犯罪人都是具有自由意志且有实行适法行为可能性的人，所以其所坚持的刑罚论根据为报应刑。风险社会下社会各个领域所面临的系统性风险提升，作为控制风险的重要手段，刑罚已经由为了谴责而惩罚个人的报应刑逐渐向训诫威慑一般人的预防刑蜕变。强硬的绝对责任主义已经无法适应刑法所承担的日益繁重的社会治理任务，这就使得违法性认识必要说既不能获得理论上的充分说服，也在实践中具体运用时变得无关紧要。最后，绝对贯彻责任主义的立场走向了另一个极端，即没有对社会公共利益加以衡量。正如违法性认识不要说的学者所批驳的那样，必要说的观点提高了犯罪成立的规格，大大缩小了犯罪成立的范围。特别是在法定犯激增的风险社会，要证明行为人的主观违法性意识近乎不可完成的任务，这就加大了检察官的证明责任，反而使得违法性认识成为逃脱罪名的“借口”，从而使得社会公共利益面临极大的风险。

因而，倘若在掏鸟案中适用违法性认识必要说将会陷入责任主义与社会防卫顾此失彼的“泥潭”，犯罪人闫某甚至于普通民众都会因为这一“绝好”的责任抗辩事由而窃窃自喜，这显然不符合保护社会利益的要求。毕竟随着依法治国的持续深入与环境保护的不断加强，民众的环境保护意识也会得到相应的提升，其相应的知法义务也必须得到强化。而且若允许民众以不知环保相关法律为责任抗辩的话，如此精细的环保立法将会失去其应有社会保护效果，所以违法性认识必要说的观点同样有失偏颇。

(三)本文之基本观点——责任主义与社会防卫不可偏废

在违法性认识问题上，倘若生硬地坚持“不知法者不免责”这一上古法谚，以管理者的姿态要求公民应当知法懂法，将不知法而被判刑者归为咎由自取，当冰冷的判决与普通公众的朴素正义发生对立时，必将引发公民对司法权威的质疑与抵触，甚至会加剧国家与公民之间的紧张关系。然而如果将不知法的情形无限制地做出有利于行为人的解释，将会使责任主义一枝独大，加剧公民对法的漠视，那么刑法禁令的社会管控效果会大大削弱，刑罚所预期的预防功能也难以实现，进而导致社会整体安全环境的恶化。

上述两种“势不两立”的观点背后所显现的是在风险社会刑法承担日益繁重社会治理任务下责任主义与社会防卫之间的尖锐冲突，即个人权益与社会公益之间的矛盾问题。众所周知，社会公益是个人权益依据社会契约所构建出来的，所以个人权益可谓社会公益的前提与基础。社会公益源于个人权益，服务于个人权益，所以要努力实现个人权益的最大化，在违法性认识问题上就要坚持责任主义原则这一底线要求。但是尽管个人权益是根本性的利益，当其无限膨胀侵害其他多数人的利益时也必须对其进行加以限制，因为虽然表面上对其权益造成了损害，但实际上它也是社会公益的一部分，而且秩序的维护也有利于个人权益的长远发展，所以我们必须在坚守责任主义这一底线以及履行刑法的社会防卫任务之间寻找二者的平衡点。

三、 违法性认识可能性说之提倡

(一)违法性认识可能性说之合理性

违法性认识可能性说可以使此问题在刑法的具体适用上具有妥当性。首先，其与责任主义天然契合。与事实认识及其可能性存在本质上的差别不同，违法性认识与违法性认识可能性并没有质的不同，只是存在量上的差异。(1)行为人明知违法却仍然执意要实施侵害法益的行为，自然具有非难可能性；(2)在行为人怀疑其行为违法的场合，其心理上已经或多或少地存在部分的规范认知，而这种认知在一定程度上影响着行为人做出决定，因为一旦行为人介入合法与违法的两难选择之中，虽然规范的抑制作用有所降低，但是行为人还是可以基于这样的怀疑而选择履行适法义务，只不过与确信法规范相比，前者更容易形成反对动机，而后者规范的抑制作用有所减损而已；(3)如果行为人存在知法懂法的有利条件，但却因为自身过错疏于知悉从而导致犯罪行为的发生时，因为行为人既有知法的义务又有知法的条件，其具有形成反对动机，实施适法行为的可能性，但却因为自身的漠不关心实施了违法行为，同样值得刑法的非难。只是第(1)情形的反规范意志恶劣，非难程度应当严厉，而(2)、(3)反规范意志相对较弱，应受处罚的程度要轻，但其都可以成为非难可能性的判断资料和依据[7]。其次，正如上文所述，我们在考虑贯彻责任主义的同时，必须兼顾刑法的社会治理任务即法益保护的预防必要性，而违法性认识可能性说恰巧在此问题上为达成社会的预防效果提供了途径，因为在可能性的具体判断方法中贯彻着特殊预防与一般预防的要求[8]。一方面，一个本有机会认识其行为违法性但却疏于认知而不具有违法性认识的人，让他承担罪责不仅是因为存在类似于过失责任的可谴责性，更是出于预防必要性的需求，对其进行惩罚既可以加强行为人对法的认知义务起到特殊预防的功能，更能唤醒普通民众对法规范的重视发挥一般预防的作用；另一方面，如果行为人不具有违法性认识回避可能性，要求这样的人去承担刑罚不但起不到特殊预防的作用，甚至会激起其个人和公众的不满，一般预防的效果也难以达成。

(二) 违法性认识可能性说的具体判断方法

既然违法性认识可能性说可以有效地平衡责任主义与刑法防卫社会的要求，那么接下来就要为违法性认识可能性的判断寻找出合理正确的标尺。

1. 应以行为人作为判断的基准。理论界对于违法性认识可能性的判断存在一般人标准说与行为人标准说的争议。本文赞成行为人标准说，因为一般人标准说实际上是从客观第三人的角度出发，不再强调行为人于特定的条件之下是否有能力意识到自己的行为是否为法所禁止，这违背了责任主义的底线要求，暗含着“法的不知有害”的思想。以一般人为标准的假设往往会预想实现犯罪所必备的各种情形，特别是其中包含了行为人根本不可能认识到行为违法的情形，而评价者往往将这个假设的情景套用在实际发生的情形之上，并直觉地判断行为人应该认识到违法性的存在，这样就不免流于主观上的肆意评判。

2. 判断的时间多以行为时为标准，但存在事前判断的情况。虽然根据实行行为与责任能力同在的原则应以行为人行为时作为其违法性认识可能性判断的时间节点，但是司法实践中还存在着大量行为人从事特定行业却不知悉相关法律知识而实施犯罪的情况，若以行为人为判断基准，则很有可能以违法性认识错误阻却责任，这种结论显然不合情理。所以本文认为可以借鉴原因自由行为理论将此种情形判断的时间节点放在实施行为之前。因为，行为人既然有依其决意进入特定领域实施行为的自由，那么他就应该能够在实施行为之前妥善地了解特殊领域的行为准则与法律要求，实施适法行为，但其却违反了知悉义务置法益保护于不顾，所以理应承担罪责。

3. 行为人应具有认识违法的现实可能性。行为人是否真的具有排除违法性认识可能性之现实状态，必须考虑行为人的生活环境、社会地位、经济情况、职业、法律素养以及个人认知能力等因素进行综合判断，当穷尽其所能接触的法律咨询方法后，如果行为人还未能获得有关行为违法性的正确讯息，此时可以认定不具有认识违法的现实可能性[9]。

4.行为人必须具有认识违法可能性的契机。不能单纯地只考虑行为人是否具有违法性认识的可能性，还要给行为人一个能够在现实上利用违法性认识之可能性的契机，亦即行为人必须具有检讨自己行为是否合法的机会。一般认为下列三种情形可以认为存在法的认识契机：(1)当本人对法的状况产生疑问时，若认真履行询问义务，违法性认识错误应当可以避免。需要强调的是，并不是所有的询问都认为具有错误避免可能性，对于询问有权机关所做出的解释以及意见而陷入违法性认识错误，应当视为不可避免；但是咨询专业人士的私人意见或非官方机构所做出的解释不能认为不可避免，因为如若允许私人解释法律可能会破坏法制度的统一性，也会带来逃避责任的法律后果。(2)在进入特殊行业或领域时，如若行为人努力认知相关法律要求，应当可以避免违法性认识错误。(3)行为人意识到自己的行为侵害他人基本法益或危及公共安全之时，即使存在违法性认识错误也应认定可以避免[10]。

四、违法性认识可能性说在“掏鸟案”中的适用

正如上文所述，判决所采取的违法性认识不要说的立场违背了责任主义原则，应适用违法性认识可能性说对本案进行综合判断，并在判决书中进行充分的论理说明。

1. 在本案中被告人闫某本人系大学生具有相当的文化程度，而且其为“猎鹰交流QQ群”的成员并长期关注狩猎贴吧，说明他具有娴熟的互联网操作技能，应推定其具有认识到行为违法的现实可能。

2. 闫某辩称因相信百度百科对于阿穆尔隼无危级别的法律定性才进行了出卖行为，本文认为上述查询行为已经表明闫某对捕鸟行为的合法性产生了一定程度的怀疑，存在可能认识到其行为违法性的契机。

3.闫某因偏信百度百科对鸟法律属性定性而实施犯罪行为的辩解并不能阻却其违法性错误回避可能性，因为百度百科作为非官方机构对鸟法律属性的界定没有法律效力，行为人完全可以通过网络搜索到对于“隼”这类鸟进行权威定性的官方解释，从而实施适法行为，综上所述闫某具有违法性认识可能性，因而不能以不知法而免除其责。

[1] 李晓磊.大学生“掏鸟案”再逆转[N].民主与法制时报,2016-07-03(01).

[2] 刘明祥.错误论[M].北京：法律出版社,1996:124.

[3] 古承宗.不法意识之于犯罪结构的功能意义[J].台湾法学杂志,2013，(11):10.

[4] 劳东燕.不知法不免责准则的历史考察[J].政法论坛,2007，(4):106.

[5] 陈兴良.违法性认识研究[J].中国法学,2005，(4):136.

[6] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京:北京大学出版社,2013:384.

[7] 周光权.违法性认识不是故意的要素[J].中国法学,2006，(1):168.

[8] 吴志强.寻求原住民族基本法与野生动物保育法间规范冲突的缓冲地带——以违法性意识之可能性的视角浅析[J].东吴法律学报,2015，(2):193.

[9] 张丽卿.无法避免的禁止错误[J].台湾本土法学杂志,2005，(8):139.

[10] 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,2007:252.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-07-13

段东鹏(1993-)，男，河南郑州人，硕士研究生，从事刑法学理论与实践研究。

D90

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1000-8284(2017)01-0038-05

国情国策研究 段东鹏.能知而不知法者不免责——掏鸟案引起的违法性再反思[J].知与行,2017,(1):38-42.