《民法总则》编纂与我国成年监护制度之重塑

段东升

(南京师范大学 法学院，南京210023)

·民法研究专题·

《民法总则》编纂与我国成年监护制度之重塑

段东升

(南京师范大学 法学院，南京210023)

成年监护制度是一项涉及被监护人人身、财产以及其他合法权益的重要法律制度。与域外大陆法系国家或者地区新型成年监护制度相比，我国现行的成年监护制度严重滞后于成年监护实践，不仅在理念上与行为能力制度相混淆而且在具体法律制度层面还存在着主体适用范围过于狭窄、缺乏对被监护人意思自治的尊重、监护人监护职责不清以及监护监督制度缺失等方面的缺陷与不足，难以有效地维护被监护人的合法权益。因此，在民法总则的编纂工作中应对成年监护制度在理念上实现与行为能力制度脱钩，同时在具体制度方面要适当扩张成年监护主体适用范围、遵循被监护人意思优先原则对监护人选任机制进行重构、在必要性原则指导下实现监护职责具体明确以及增设监护监督机构明确监护监督职责构建完善监护监督制度，从而实现被监护人个人利益、家庭和睦和社会秩序的安定统一。

民法总则；成年监护；被监护人

引言

全国人大常委会法工委为贯彻落实党的十八届四中全会将民法典的编纂列入了依法治国重要工作目录的决定于2015年3月31日召开“民法总则框架与主要问题座谈会”，启动了民法总则的编纂工作。众多民法学者先后撰文草拟一些民法草案建议稿，指出现行《民法通则》以及其他民事法律存在的缺陷，并提供相应的立法建议。就成年监护制度而言，因立法层面的严重滞后，致使该项制度与当前社会现实严重脱节。在借鉴域外立法经验的基础上，本文试图通过历史解释、体系解释的方法对我国成年监护制度进行分析和路径探寻，期望能对成年监护理论的丰富与发展略尽绵薄之力。

一、我国现行成年监护制度概况以及域外立法经验

(一)我国成年监护制度概况

我国的成年监护制度在法律上主要体现为《民法通则》第17条、第18条、第19条和《老年人权益保障法》第26条。我国现行成年监护制度主要涵盖以下方面的内容：

1.我国成年监护的适用主体主要是行为能力存在瑕疵的成年精神病人和老年人。

2.成年监护人既包括自然人也包括有关单位等非自然人。《民法通则》第17条规定，成年精神病人的自然人监护人是配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及经有关机构同意的其他愿意承担监护职责关系密切的亲友；成年精神病人没有自然人监护人的，由其所在单位或者住所地村(居)民委员会或者民政部门担任监护人。《老年人权益保障法》第26条规定，老年人在丧失或者部分丧失行为能力前可以确定自己的监护人；事先没有确定的，应当依照法律的有关规定确定监护人。

3.我国成年监护的适用方式包括法定、指定和意定三种。依照《民法通则》第17条的规定，成年精神病人只能适用法定监护和指定监护。《老年人权益保障法》第26条规定，老年人在丧失或者部分丧失行为能力之前可以与受托人签订书面协议采用意定监护的方式确定监护人。

4.监护人的职责、权利及义务。监护关系一旦启动，监护人应在法律规定积极履行监护职责；监护人依法行使监护权的行为不受他人干涉；监护人侵害被监护人合法权益应当承担相应的法律责任。

除此之外，《民事诉讼法》和《民通意见》还对成年监护适用的程序条件做了相关的规定。很遗憾，上述的法律规定均未采用成年监护的概念，只是使用了精神病人监护的表述。

(二)成年监护制度域外立法经验

成年监护制度不仅涉及被监护人自身利益还会波及家庭和社会的和谐安定有序，因而大陆法系国家和地区的民法对其均有所规定。大陆法系国家或者地区民法中成年监护制度的适用，大都是以法定形式预先对被监护人的行为能力进行限制或者剥夺，再以监护人积极介入被监护人生活形成监护关系的方式来对被监护人实施保障措施。这种制度安排带有很强的歧视色彩，侧重对被监护人财产权益的保障而忽视了被监护人的身心康宁，漠视被监护人的内心意愿以及个性化需求，无视被监护人残存的意志和认识水平，将被监护人完全隔离在社会生活之外，这种制度安排明显超过了必要的限度，引起了各国民法学者的激烈批判。

为了应对人口老龄化和监护理念的变迁，大陆法系的相关国家和地区大都开展了对成年监护制度的修改工作，舍弃了以监护人为中心的近代成年监护制度，

转向以被监护人意愿及利益为核心的现代监护制度[1]。从欧洲的法国、德国到亚洲的日本以及我国台湾地区都基本完成了成年监护制度的改革，确立了新型的成年监护制度[2]。

在这场世界性修法的运动中，我国民法基本保持一种不为所动的态势，虽然在2012年《老年人权益保障法》的修订中规定了老年人意定监护的内容，但在理念上以及制度上却缺乏对成年监护制度的总体更新，这不能说明我国成年监护制度改革的完成。在老龄化社会已经到来和监护理念应然变迁的今天，成年监护制度变革重构已迫在眉睫，民法总则的起草为中国成年监护制度之重塑提供了最佳时机。

二、我国现行成年监护制度存在的不足与欠缺

通过上面的简要论述，可以看出我国成年监护制度存在着理念陈旧、内容严重不足，操作性差，难以适应社会发展等弊端，亟须在理论上进行深入分析，以期为法律的更新以及制度的构建运行提供理论上的参考。我国现行成年监护制度存在的不足与缺陷主要表现为以下方面：

(一) 理念落后，成年监护制度与行为能力制度之间存在混淆

我国现行的成年监护制度理念与近代各国成年监护制度理念大抵相同，均将被监护人行为能力的瑕疵作为成年监护制度适用的前提。被监护人均是民事行为能力部分或者完全丧失的成年精神病人和老年人。

但是，监护制度与行为能力制度并不能简单等同。虽然行为能力不足的成年人往往是监护制度适用的对象，但不能据此就将这两种制度相混淆。两者在立法目的以及制度功能方面均存在显著差别：就立法目的而言，成年监护制度的创立主要是为了保障被监护人的人身和财产权益，而行为能力制度则通过赋予、限制甚至剥夺民事主体行为能力来保障市场交易安全与社会秩序；就功能而言，前者侧重对主体人身权益的保障，后者更加关注财产关系的有序。可见，尽管在适用对象上两者存在交叉，但两者基本上是没有必然联系的。

正是陷入这种误区，才导致各国近代的成年监护制度与我国现行的成年监护制度无视被监护人的个体化差异以及意思能力之残存的差别，统一通过对被监护人行为能力限制甚至是剥夺来实现社会秩序稳定以及市场交易安全，实乃是南辕北辙忽视了监护制度设立的初衷；是借成年监护制度之名行民事行为制度之实，将成年监护制度作为民事行为制度的适用场。

(二) 成年监护制度适用对象范围过于狭窄

根据法律规定，我国现行成年监护制度的适用对象仅包括成年精神病人和行为能力存在瑕疵的老人年。 1988年最高人民法院通过颁布《民通意见》对“精神病人”和“精神病”的含义做出扩张解释，将“痴呆症”纳入“精神病”范畴，意味着将成年或者老年痴呆症患者作为精神病人的一种类型，痴呆症患者可以类推适用成年监护制度。

将行为能力存在瑕疵的成年人作为成年监护的适用对象，这是没有问题的，但是将成年监护制度的适用对象限定为成年精神病人和行为能力存在瑕疵的老年人是不合时宜的，违背社会现实。将痴呆症患者纳入精神病人的范畴，这种做法不仅与医学常识相违背，在理论上也难以实现逻辑自洽。精神病人只是适用成年监护制度的主体之一，正如不能将成年监护制度称为“精神病人监护”一样，精神病人也不能涵盖其他类型的主体。现行成年监护制度适用范围过于狭窄不能有效地涵盖应当由成年监护制度保障的其他类型的民事主体。

(三) 缺乏对被监护人意思自治的尊重

我国现行的成年监护制度偏重对被监护人事务的全面接管，缺乏对被监护人应有自治地位的维护。根据相关规定，我国成年精神病人监护人的确定或是基于法律的直接规定或是基于有权机构的指定，这种监护设定模式漠视被监护人的应有权利，没有咨询参考被监护人的意见，忽略了被监护人的自主权与残余辨识能力，实属缺乏对被监护人意思自治的尊重。《老年人权益保障法》虽然规定了意定监护，但内容单一缺乏相应的保障措施，难以得到有效的适用。在现实生活这种立法设计不仅会给被监护人造成诸多不便，而且会导致被监护人在权利受到侵害时难以获得有效的司法救济。因而，这种成年监护人选任机制弊端重重：

1.没有遵循当事人意思优先的原则。现实生活中被监护人不仅个人情况有差异，而且其诉求也存在多元化倾向。立法预先设计的法定顺位很难为大部分被监护人认同；而且法定顺位的监护人选也不见得愿意承担监护职责。

2.赋予被监护人居住地村(居)民委员会或者被监护人所在单位以监护人指定权也是不合时宜的。随着社会的快速发展，原有社会结构不断地解体与重构，民事主体与其工作单位以及居住地单位之间人身属性依赖关系基本被打破，作为民事主体私人生活领域的监护人选任显然应由本人自由自主抉择。

3.现行的监护人选任机制，缺乏公权力的有效介入。我国现行成年监护制度不是没有公权力的介入，而是这种介入方式难以达成制度设立的初衷。在指定监护不能施用的情况下，由被监护人所在单位或者居住地的居(村)民委员会担任监护人，这种制度安排缺乏合理性和可操作性。这是因为无论是工作单位还是住所地的村(居)民委员会都不愿承担起监护职责，在实践中也经常发生几个组织之间相互推诿的现象，这种制度安排不能有效的保障被监护人的合法权益。鉴于监护事务的复杂性，工作单位、村(居)民委员会既无专业人员也无专项资金来履行职责，缺乏操作性。

(四) 监护人职责不够具体明确

依照民法通则的规定，我国成年监护的监护人职责涵盖被监护人的人身、财产等诸多方面，职责权限太广缺乏类型化，容易导致监护事务不明确以及当事人双方权利义务不对等，在实践中经常出现监护人侵害被监护人合法权益而被监护人却很难向其追责的情形。

同时，法律对于监护人的权利却少有提及，只规定监护人依法履行监护职责行使监护职权的行为受法律保护他人不得干涉，但对于监护人具体享有那些权益以及当权益受到损害时如何寻求救济却没有规定，导致在实践中常常出现：当被监护人有财产或者预期财产时有监护资格的人纷纷争抢监护权；在被监护人没有财产或者承担赔偿损失时有监护资格的人纷纷推诿监护权，致使监护制度目的不达。

总之，我国的监护人职责制度在总体上是不科学的，缺乏操作性。

(五) 监护监督制度存在缺失

在成年监护中监护人权限太广而被监护人能力又存在障碍，所以监护人很难受到来自被监护人的监督，导致被监护人的合法权益难以得到有效保障，为此域外大陆法系民法设立了监护监督制度，由监护监督机构(人)对监护活动进行监督。监护监督制度对于被监护人合法权益保障以及监护制度目的的实现是不可或缺的，但我国的成年监护监督制度内容存在不足缺乏必要的监督措施，对监护人的监护行为缺少应有的监督和制约，只规定监护人怠于履行监护职责、损害被监护人合法权益应承担法律责任，但就谁来监督以及如何监督未作具体的规定。

监护监督制度的缺失给被监护人合法权益的保障和监护人履行监护职责带来的不便具体还表现为：1.现行的成年监护制度中监护人的权限太广，若对其缺乏有效的监督，监护人在实施监护行为时很容易出现滥用监护权利、怠于履行监护义务等行为，当监护人侵害被监护人合法权益时被监护人却难以寻求法律救济；2.不利于监护人履行监护职责，监护人应当妥善管理被监护人的财产，在整个监护关系存续的过程中，应当对监护财产的变动制定清单，接受监护监督机构(人)的审查，因监护监督制度的缺失致使监护人难以履行上述职责[3]。

三、我国成年监护制度重构与完善

(一) 破解成年监护制度与行为能力制度之关联

域外大陆法系的国家和地区通过法律修改方式将成年监护制度与行为能力制度脱钩，在充分考虑到社会现实的复杂性和社会主体法权要求的基础上，构造新型成年监护制度[4]。行为能力瑕疵不再作为新型成年监护制度适用的前置条件，对被监护人行为能力的判定采用个案审查方式，赋予监护关系的当事人更大的私法自治空间[5]。《德国民法典》第1896条规定，因心理疾患或者身体、精神残疾而不能独立处理事务的成年人可以向照管法院提出申请，由法院为其选任照管人，同时指明该项申请亦得由无民事行为能力人提出[6]。

将成年监护制度与行为能力制度脱钩，是我国成年监护制度重构的核心。《老年人权益保障法》赋予了老年人在丧失或者部分丧失民事行为能力前可以预先订立协议委托他人在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时由其担任自己的监护人的权利。这在一定意义上已经为我国成年监护制度与行为能力制度脱钩提供了立法参照。通过《民法总则》对成年监护制度进行重构即采用个案审查的方式启动监护程序，不再以行为能力的欠缺作为制度适用的前提条件，允许行为人事先预设监护人，只有这样才能有效实现监护制度设立的目的。另外，从司法实践的角度来看，将行为能力瑕疵的认定及宣告与成年监护制度脱联这在无形中也会减少当事人的诉累有利于节省有限的司法资源。

(二)成年监护制度主体适用范围的适当扩张

步入21世纪以来，我国社会以及人口结构均发生了巨大变化，原有的成年监护制度体系难以有效应对制度理念的变迁和社会的动态发展。从既有法律规定来看，我国成年监护制度适用对象仅局限于行为能力存在瑕疵的成年精神病人和老年人，适用范围极为狭窄。与此同时，大陆法系相关国家或者地区成年监护制度主体适用范围均成扩大化趋势：修改后的《法国民法典》将成年监护制度的适用主体扩张为不能表达自己意思被医疗认定为精神或身体官能损坏、无法自行保障自己利益的成年人；修订后的《德国民法典》将成年监护的被监护人范围调整为因心灵残疾或者心理疾患或者身体上、精神上残疾而不能独立处理事务的成年人。

借鉴域外立法经验，我们建议将我国成年监护适用主体的范围以抽象加概括的方式加以界定[7]。因此，重塑后的成年监护制度适用对象应扩张为：精神障碍者(精神病人)、辨识能力衰退的老年人、智力障碍者(痴呆症患者以及智力低下者等)、自身性辨识能力欠缺者(酗酒、嗜毒、嗜赌)以及身体障碍者(植物人、危重病人、盲聋哑人)等成年人。这样不仅可以很好与既有法律衔接，比如《老年人权益保障法》，而且还可以最大限度的保障被监护人的合法权益。

(三) 坚持被监护人意愿优先原则实现成年监护人选任机制的重构

既有监护制度的启动和适用比较单一、武断，忽视了被监护人的意愿，不能适应多元的社会需求及个体的复杂选择，因而要对其进行修正，构建以尊重被监护人意愿为原则、保障被监护人合法利益为目的新型监护模式。新型监护模式应当体现当事人意愿优先和国家适当干预的有机统一，具体举措如下：

1.尊重被监护人意愿，明确监护人选任机制的申请主义。实行监护人选任申请主义是被监护人意愿得以尊重的重要体现，可以有效排除公权力机关的不当干预。监护人选任机制应当做出以下调整：第一，坚持被监护人意志优先原则，允许具有完全民事行为能力的被监护人通过委托监护方式指定监护人，监护人不以亲属为限；第二，当事人预先没有委任监护人的，立法应规定可以担任监护人的亲属范围，由被监护人予以确定；被监护人不能确定或者被确定的亲属不愿意承担监护职责的，方由法院或者民政部门依照被监护人利益最大化原则为其指定监护人；第三，依照前两项的规定仍不能确定监护人的，应由民政部门担任监护人承担监护职责。

2.完善监护类型，坚持意定监护优先。我国现行成年监护制度无视监护对象的个体化差异和多元化需求对被监护人实施统一的强制完全监护，否定被监护人的自由意志；而现代新型监护制度遵循被监护人意思自治最大化原则，承认监护对象的自由选择权，允许被监护人自行选任监护人。例如，作为德国成年监护制度改革的重点的“法律上的照管制度”，它充分尊重被照管人的意愿和自主决定权，通过该制度为照管对象提供保护、援助，以维持其正常化生活和最佳利益的实现[8]。因此，应将意定监护作为监护类型完善的核心纳入成年监护制度的总体更新之中。

(四)在必要性原则指导下实现监护职责具体明确

就监护人监护职责问题，域外现代成年监护制度在当事人意思优先和监护事务必要性原则的指导下对其予以明确规定。在被监护人有残余意识和认识水平时就其是否接受监护、接受何种类型的监护以及监护人选的确定等事项应咨询被监护人的意愿；同时在监护活动中遵循监护事务必要性原则确定监护人的权利、义务以及职责等内容。

因此，我国的立法也应当在当事人意思优先原则和监护事务必要性原则指导下明确和完善监护人的监护职责、监护事务的范围及监护人的权利义务。在监护关系存续期间，监护人应当尊重被监护人的意愿积极履行监护职责，严禁损害被监护人的合法权益，监护事务原则上不涉及被监护人的人身关系，因而对于涉及被监护人身体以及自由的监护行为应加以严格限制；在财产方面，监护人应妥善管理被监护人财产、编制财产清单，因不当行为造成被监护人财产损失的应承担赔偿责任；监护人因履行监护职责可以向被监护人主张适当的报酬，所支出的必要费用可以请求被监护人予以返还。

(五) 构建监护监督制度

我国现行成年监护制度存在立法漏洞，缺乏必要的监护监督制度会使监督制度流于形式，因此新型成年监护体系应构建监护监督制度，落实监护监督职责。就监护监督人的选任，学者们大致提出以下两种：一是，由专门的监护监督机构比如民政部门承担监护监督职责；二是，由法官选任自然人担任监护监督人。

但是，我们认为上述的监督机制都是单一主体充任监护监督人，有一定的局限性。因成年监护类型多样，所以监护监督类型也应有所差别。就意定监护而言，成年人可以事先自行选任监护监督人，与其订立委托监护监督协议。就法定监护而言，应明文规定成年监护监督人的范围和顺序: 由被监护人预先选定或者事后指定的监护监督人为第一顺位；被监护人没有指定或者不能指定时，可将被监护人亲属中有监督能力的人作为第二顺位，如法国亲属会议制度；当地民政部门或者社会保障部门为第三顺位，如德国民法规定的家庭法院。

在监护关系存续期间监护监督人应当履行以下职责：对监护人的监护行为进行持续监督；当监护人辞去监护或者怠于履行职责时，监督人应及时向法院或者民政部门报告并申请委任新的监护人；当监护人从事损害被监护人利益行为时，代理被监护人与监护人为法律行为[9]。

四、结语

成年监护制度是对被监护人人身、财产以及其他合法权益的重要保障，但这种保障却是以限制被监护人基本权利与自由为前提，因而我国成年监护制度的重塑应当坚持“尊重被监护人意愿原则”“被监护人利益最大化原则”和意定监护优先的价值导向，在具体规则方面还应充分考虑被监护人的残余意志和辨识能力，恪守干预手段的必要性和被动性，从而更好地保障被监护人的自由意志和各项合法权益的实现。

[1] 李国强.我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向[J].当代法学,2014，(6)：72-79.

[2] 杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善[J].法学家，2016，(1)：95-104.

[3] 张学军，张镭.成年监护制度综议[J].江海学刊,2005，(5)：215-221.

[4] 李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学，2015，(2)：199-219；李昊.大陆法系国家(地区)成年人监护制度改革简论[J].环球法学评论，2013，(1)：72-91.

[5] 赵虎，张继成.成年人监护制度之反思[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2011，(2)：20-25.

[6] 德国民法典[M].陈卫佐,译.北京：北京大学出版社，2010：353-356.

[7] 焦富民.民法总则编纂视野中的成年监护制度[J].政法论丛，2015，(6)：21-29.

[8] 刘金霞.德国、日本成年监护改革的借鉴意义[J].中国青年政治学院学报,2012，(5)：119-124；林建军.我国成年监护法律之缺失与完善——以民事审判实践为依据[J].中华女子学院学报，2014，(5)：5-10.

[9] 解亘.老年人财产管理中的利益相反行为[J].当代法学,2014 ，(5)：94-101.

〔责任编辑：张 毫〕

2016-11-09

段东升(1987-)，男，江苏徐州人，硕士研究生，从事民法总论、合同法研究。

D90

A

1000-8284(2017)01-0058-05

依法治国研究 段东升.《民法总则》编纂与我国成年监护制度之重塑[J].知与行,2017,(1):58-62.