试论国际私法强制性规则的未来发展

李 钥 邹立刚

海南大学法学院，海南 海口 570228

试论国际私法强制性规则的未来发展

李 钥 邹立刚

海南大学法学院，海南 海口 570228

随着经济全球化时代的到来，国际民商事交往中的不平等因素增加。私法的国际标准的强制性作用逐渐扩大。现代国际私法对弱者的权益保护方面取得了很大的进步，这不仅体现在国际私法制度的层面，也体现在法律适用规范之中。许多国家和地区在国际私法基本制度的立法中丰富了强制性规则适用制度的具体内容，奠定了法律适用领域的协调与合作的基础。本文将以国际私法强制性规则使用制度的未来发展展开相关论述，以期推动我国涉外经贸交往合作的深度和广度。

国际私法；强制性规则；发展

私法调整私人之间的民商事关系，在国际私法学界，它的价值是国际私法所追求的基本目标。经过数百年的发展，国际私法已经从一种理论主张要变成了一项法律原则，从形式正义向实质正义的嬗变是当代国际私法发展的基本趋势，国际私法在近五十年内建立了其稳固、毋庸置疑的地位。当代国际私法学说的利益价值追求是国家、个人与社会利益的和谐统一，促进国际私法统一化趋势是实现这一价值追求的必然要求，故本文将由国际私法强制性规则使用制度从不同层面展开分析，主要通过国际私法理论研究阶段入手，再从立法阶段、执法阶段和守法阶段实现，及未来发展这一价值的具体途径。

一、国际私法强制性规则理论研究和立法阶段

萨维尼在第十九世纪的“法律关系理论”的概念上提出了国际私法，从另一种角度上分析就是传统的私法理论和制度是在欧洲大陆逻辑思维的基础上建立起来的。在涉外民事关系适用的法律，内外国法律观应该是平等的，只有通过这样的途径，案件提起后的法律适用才能保持统一和结果的一致性。强制性规则的适用，使得制定强制性规则的国家在涉外民事关系的法律适用中居于优先地位，而且，值得一提的是，强制性规则在适用的过程中也依赖着法官对国家政策甚至是利益的自由裁量。正因为如此，所以传统的国际私法的立法和司法实践等更为谨慎的强制性规则，但主要是通过国际私法的其他制度来实现其功能的。

(一)历史的发展

16世纪，法国处于封建时期，封建时期的统治主权只是在形式上是国王，实权却在各个地方领主的手上。国王只是形式上的统治着全国，每个封建领主握有在自己的领地内的一切权力。每一个领导者都有着各自的想法所以，法国内部各地的法律极不统一。但是到了17世纪初，各地方的管理都有着不同的差异，而随着一些邻近国家频繁的商业往来，但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍然没有统一，各地方的不同习惯和文法发生着冲突，运用起来很不方便。不同的习惯和文法的存在着，新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场是极为不利。这个时候国际法就开始崭露头角。国际私法本身就涉及经济和法律，在某些程度上维护者人们的合法权益。在这样的历史条件下，国际私法缓步而起，私法研究中心从意大利转到了法国。

(二)基本制度的确立

二十个世纪以来，国际私法的立法技术的日趋成熟和完善，在立法形式上形成了法典化的趋势，对国际私法的一般原则的强制性规则的应用主要表现在两个层面。国际私法强制性规则的应用已成为一个基本的制度。可以说，作为对国际私法基本原则的强制性规则的适用，因为它在法律在社会和经济生活的干预政策的国际私法的应用领域是一个突出的；为什么基本的系统则称为国际私法，因为它可以应用于涉外民商事关系的具体影响或调节法。另一方面，传统的国际私法的立法形式散乱，不适用于单独规定的强制性规则，但现代国际私法的发展提供了强制性规则的独立价值，从而形成强制性的规则，公共秩序和法律三相辅相成的作用和功能架构规避，现在国际私法法律在许多国家的立法都采用了该体系结构模型。适用强制性规则从制度上避免法律制度和公共秩序保留了独立地位或角色。

二、国际私法强制性规则发展

20世纪以后，金融危机爆发给整个资本主义体系带来沉重打击。受经济危机的影响后，人们开始醒悟，对市场的“失灵”有了一个新的认识，国家政府不会也不会再像从前一样对金融经济充耳不闻。至此，金融危机的爆发给国家的介入市场提供了一个正当且合理的理由。于是，强制性规则作为社会和国家利益集中体现的手段开始在私法领域获得了生存的空间。在法律选择适用的策略上，国际私法的理论探索推动了强制性规则适用制度的发展。

国家对市场的干预开始走向规范化、国际化，私法也油然而生。美国的学者曾经就提出过这样一种观点，法律的选择更像是一种功能范式，也就是根据实质存在的物和其所蕴含的政策来探究法律适用。

法律规范依据权利、义务的刚性程度，区别与任意规范。它的特点是主体没有自行选择的余地。他的适用首先最适用的是特定的行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则涉外民商事关系中。但是，萨维尼式强调的确是另一种，作为大陆法系的法律性传统代表的他主张根据法律关系的本座和冲突法规则确定准据法。欧洲的国际私法学者弗朗西斯卡基斯提出了“直接适用规则”，作为对功能范式借鉴的一种完美回应。也就是说，“直接适用规则”强调的是如果某国强制性规则体现的政策与案件有关且具有重大意义，该法律可以不管一般冲突规范的指引而直接适用于案件。“直接适用规则”的提出影响了国际私法，且受到了广大法系学者的赞赏，并且在晚近许多国家的国际私法立法和国际条约中得以体现，逐渐发展成为国际私法的一项基本制度。

三、强制性规则是对私法的补充

“强制性条文”是规范、标准中规定必须严格执行的强制条款。从法律的角度上，强制性是需要的也是必然存在的，但是不涉及对法律内容的直接否定与评价。从法学的角度上来分析，这是强制性规则的存在和公共秩序的展开必须要保留的一个重要区别。公共秩序保留是对本国以外其他国家法律的一种厌恶行为，是一种消极的适用过程。

当前，很多国家都以自我为中心不把本国以外的过裁决案件的实质审查放在眼里，把他们排除在承认与执行的条件之外，此时就需要强制性发挥它的价值。强制性规则的适用，使决策更容易识别和在其他国家执行，这样的强制性规定体现国家公共利益或政策，最大限度的支持，与其他国家的合作。然而，在一定的作用下，公共秩序保留也是任何国家承认和执行外国仲裁裁决的必要条件。如果适用法律援引公共秩序保留，决策体现的基本原则和政策可以承认在秩序和法律和社会的冲突，从而在裁定不予承认和执行。以私法机制为平台，通过对强制性规则的适用，国家之间在更大范围内促成国际经济治理的合作和效率，可以在更多领域开展公法领域的合作。

四、总结及相关建议

国际私法的强制性使用规则在一定程度上是经济与法的结合，主要作用的是保护当事人的财产权、人身权，除此之外还包括由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。随着社会的发展，文明程度越高，人们获得自由的机会更多，对权利推定的范围越大。私法主体在私法调整的社会关系领域寻求独立的私人利益，包括财产利益和个人利益。在法庭上的冲突规范应适用外国法的基础上，对基本原则或道德的巨大利益的基本概念，这是基本的政策与法院地国，排斥和拒绝适用外国法的法律而产生的相关冲突。不过，由于一国的多数强制性规则属于公共秩序的范畴，换个角度来看，公共秩序常常借助于强制性规则的形式表现，在适用公共秩序保留排除了外国法的适用后，一般导致法院地的强制性规则的适用。因此，公共秩序保留制度既具有否认或防止外国法适用的功能，又具有强制性的国内法规则。

值得注意的是，国家作为行政人员和作为财产所有者的两种不同身份应得到严格区分。我国的国际私法司法实践也已经开始走向处国门，走向国际，国际私法强制性规则的使用和发展分为司法和立法，强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。我国既沿用传统私法又借鉴最新的强制性、适应性成果，进而推动我国涉外经贸交往合作的深度和广度。法系的互相融合与渗透大陆法系国家对强制性规则适用的探索情有独钟。国际私法强制性规则的逐渐成熟和完善，使得国际私法系统将适用强制性规则体现在更多的国家和国际立法上。

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D997

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2095-4379-(2017)31-0058-02

李钥(1988-)，男，汉族，湖北武汉人，海南大学法学院，硕士研究生，研究方向：国际法。