“政府法治论”中的合作行政观

马 迅

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)



“政府法治论”中的合作行政观

马 迅

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

合作行政是法治政府建设中涌现出的新的行政法现象，行政任务履行主体、行政活动方式和政府责任承担的诸多变化对传统行政法学体系框架造成了冲击，亟需行政法学理论基础对此作出回应。作为行政法学理论基础的“政府法治论”是法治政府建设的理论先导，具有扎实的实证基础，蕴含着合作行政的思想观念。“政府法治论”提出的“政府与公民法律地位平等”的命题是合作行政的理论渊源，建立“平权型政府”的主张是合作行政的行动指南。合作行政视野下平权型政府建设既要促进行政权的高效有序行使，又要鼓励公民权利的合理运用，进而达致政府与公民关系的实质均衡和平等状态。平权型政府建设的路径选择为合作行政难题的破解找到了答案，彰显出“政府法治论”与时俱进的时代气息。

政府法治论；合作行政；平权型政府

建设法治政府是全面推进依法治国系统工程中的关键一环，作为行政法理论基础的“政府法治论”不仅在核心思想上与法治政府建设的诸多理念高度吻合，而且包容性地吸收了诸多优秀研究成果，形成了完备的理论体系，是法治政府建设的理论先导。“政府法治论”从提出至今已接近30年，期间，我国法治环境发生了翻天覆地的变化，行政法学研究也日益走向部门化、精细化和碎片化。在法治政府建设的新时期，“政府法治论”能否有效应对理论和实践的诸多挑战呢？作为法治政府建设中涌现出的一种新的行政法现象，合作行政方兴未艾，成为检验“政府法治论”回应实践问题能力的“试金石”。

一、法治政府建设中的合作行政潮流

在我国当前深刻的社会转型期，民主化、信息化和全球化的清风扑面而来，而市场化、城镇化和民营化的挑战又接踵而至，政府治理所面对的行政实践日趋复杂。行政的疆域从传统的秩序行政和侵害行政领域拓展至给付行政和福利行政领域，在行政管制之外，政府要广泛承担诸如宏观调控、风险预防、生存照顾、公共服务等行政职能。于是，政府开始探索与社会通过合作的方式共同完成行政任务的可能性，合作行政*本文使用的“合作行政”概念是狭义的合作行政，仅指政府与社会之间通过合作方式共同完成行政任务所生成的公私合作现象，不包括中央与地方以及地方政府之间的府际合作现象。成为法治政府建设中的“新宠”。

(一)合作行政潮流兴起的积极意义

其一，合作行政提高了行政效率。法治政府不仅是“有限政府”，而且是“有为政府”。不同于行政法初创时期的秩序行政，如今公共行政的范围得到了极大拓展，政府部门的行政任务激增，政府治理的无限性和行政资源的有限性之间产生一种难以弥合的张力。同时，政府在许多行政领域不再具有信息垄断的地位，相应的专业优势也逐渐式微。合作行政鼓励引入竞争机制，充分信任社会私主体，借助私主体在人力、资金和管理上的优势，分担履行行政任务，减轻政府部门的财政压力。此外，合作行政并不是一种“零和博弈”，而是政府与社会的“互利双赢”[1]，如行业协会等社会组织可以发挥其在行业行为监管上的专业优势，弥补政府部门在相关专业领域的信息不对称，从而将有限的行政资源最大化利用。

其二，合作行政纾解了对抗型行政法律关系。行政命令、行政处罚、行政强制、行政检查曾经是政府治理中最为常见的行政活动方式，这类行为以单方性和强制性为特征，强调行为对象的无条件服从，行政相对人往往持有抵触心理和对抗情绪，政府治理的实际效果并不显著，违法违规行为并没有得到有效遏制。随着合作行政进入法治政府建设视野，政府治理手段也迎来了更新的发展契机，诸如行政指导、行政合同、行政约谈、行政允诺等未型式化行政行为应运而生，这些柔性化的新型行政方式注重行政机关和行政相对人之间的沟通、协商和对话，具有僵化的型式化行政行为所不具备的弹性操作空间。在合作行政中，“被认为欠缺合意形成要素的行政行为实际上也正在逐步克服其不足……行政行为与合意形成性的手法(比如行政合同)之间形成了一种相互呼应的关系”[2]，相对人的利益诉求得到充分尊重，公民也对行政活动有了更深的认识，有利于增强行政活动的可接受性。

其三，合作行政增强了公民的法治观念和主人翁意识。以往的行政活动多依赖型式化行政行为在实体上的合法性控制，行政机关习惯于通过单方决定的方式完成行政任务，行政相对人的参与权在很大程度上只是一种附属和陪衬。反观合作行政中，政府部门越来越重视行政公开和行政听证等程序制度，行政程序实现了由单边向双边和多边的嬗变，公民可以在合作程序中深入了解法治政府的具体运作。与此同时，政府将越来越多的行政职能以授权和委托的方式转移给社会组织和私人部门行使，社会私主体担负起相应的行政任务履行责任，有助于强化公民在法治政府建设中的主人翁意识。

上述政府治理中的新图景表明，合作行政已经成为一股不可逆转的时代潮流。由单一的行政主体到多中心治理的格局，从型式化行政行为到柔性行政方式，从单方决策忽视程序到多边协商重视参与，从行政任务直接履行到行政担保责任，凡此种种，都预示着合作行政将成为法治政府建设中一股不可忽视的新生力量。

(二)合作行政对传统行政法的冲击和挑战

其一，公法与私法的界限变得模糊。在合作行政中，社会私主体开始承担原本由公权力机关履行的行政职能，政府与社会的角色在某些情形下发生混同甚至相互替代，建立在国家与社会二元分立基础上的公私二元区隔被打破，公法与私法的距离消失、边界模糊，行政面临“遁入私法”的风险。公法规范一直致力于对公权力的控制和对私权利的保护，通过打造公共利益的“屏障”来防止公权滥用。而社会私主体在合作行政中往往以追逐个人利益的最大化为首要目标，由于缺乏有效的法律导控和监督机制，可能会以私法形式规避公法约束。“在利益元素相对较多的情形下，公共利益的实现就有可能被克减。”[3]申言之，公法对行政权控制的弱化导致公共利益被侵害的风险扩大，同时，公法与私法界限的模糊也容易引发“政府俘获”，进而危及公民的私权保障。

其二，依法行政原则垄断地位的动摇。自行政法学成为一门独立的学科至今，依法行政原则一直是行政法的核心原则，强调行政活动必须有法律的明确授权，政府必须依法律行政。在合作行政中，许多行政活动都缺乏具体行政法律规范的指引，“依法行政”中的“法”已经脱离了传统形式意义上的成文法律规范，对良好行政的评价也不再局限于对行政行为的合法性研判，而是更多从实质法治的层面关注行政活动的正当性和实效性。“除了行政保留的事项之外，更多社会治理任务都可以借助市场和社会力量，实现多元主体的合作共治”[4]，行政辅助性原则也应当得到贯彻和落实。如何在合作行政的时代背景下将行政辅助和行政正当的理念导入行政法基本原则，并对传统的依法行政原则进行修正，是行政法学研究的重要课题。

其三，行政主体和行政行为理论的解释力下降。长期以来，行政主体概念的本土生成服务于行政诉讼被告资格的确认，“行政机关和法律、法规授权的组织”是行政主体的认知已经根深蒂固，面对合作行政这一新的行政法现象，问题随之而来。一方面，随着公民权利意识的觉醒，私人开始参与行政任务的履行，而行政主体是一个集合概念，并不包括私人，且私人在“民告官”的行政诉讼中也无法成为被告；另一方面，大量的非政府组织并没有法律、法规甚至规章的明确授权，其公共职能的履行多依托协会章程、行业惯例等软法规范，这同样突破了传统行政主体理论的范畴。合作行政对行政法学的冲击也影响到了行政行为理论。行政行为是德国法治国背景下的目的性创设，其单方性、强制性和处分性的特征使政府的行政活动具有行为内容的明确性和法律效果的可预测性，同时减轻了行政执法过程中政府选取执法手段的负担，从而实现法的安定性这一最终价值追求。[5]反观合作行政下的政府行为方式，不仅出现了行政协议这样的双方行为，而且广泛运用行政指导和行政约谈这样的非强制性或弱强制性行政手段，上述行为的灵活性和可变性特质使其很难受到强行性法律规范的有效调整。换言之，法治政府实践中究竟选择何种方式，会产生何种后果，都缺乏明确的预期，给行政行为的类型化带来困难。

其四，行政责任承担和行政监督救济理论准备不足。在政府垄断行政权力的情况下，行政责任的分担具有一体性和明确性，行政机关和法律、法规授权的组织是行政责任的唯一承担者，而在合作行政中，社会私主体在许多情形下直接履行行政任务，那么，不履行或不完全履行的行政责任是否要由私主体分担呢？换言之，在政府与社会角色混同的情形下，是否会出现政府逃避责任承担的风险？合作行政改变了以往单一的行政责任承担方式，若对合作伙伴关系中各方主体的责任归属界定不清，可能会导致合作行政脱离法治轨道。对于行政活动的监督和救济，行政诉讼的合法性审查机制发挥着不可替代的重要作用，而合作行政中的诸多行为方式在行政诉讼受案范围中都找不到具体依据，这意味着许多合作行政方式无法被纳入司法审查的渠道。另外，依据行政行为要件理论、效力理论和瑕疵理论，法院在行政诉讼中设计出一套与之对应的审查和裁判标准，即使行政合同、行政指导等合作行政方式进入诉讼程序，其依然面临在举证责任、证明标准、审查强度、裁判方式等方面的“水土不服”。

二、“政府法治论”对合作行政现象的回应

合作行政不仅是法治政府建设中的现实问题，也是动摇和冲击传统行政法学结构框架的重大理论问题，需要行政法学理对此作出回应，而作为行政法学理之源头活水的行政法理论基础责无旁贷。在众多关于行政法理论基础的学说流派中，兼具包容性和全面性的“政府法治论”独树一帜，“政府与公民法律地位平等”的理论命题是解释和回应合作行政困局的不二法门。

(一)作为行政法理论基础的“政府法治论”

不同于行政法学基础理论，行政法理论基础是探讨行政法所有问题的出发点，所有的行政法基础理论都可以从理论基础中汲取营养，它是一种哲学层面的宏观引领。“行政法理论基础这一论题的提出，蕴含着对行政法的本质、价值与功能、体系、发展方向的根本性理论探索。”[6]时至今日，合作行政还未成为内涵确定的法学概念，其与公私协力、合作治理、民营化、公私合作伙伴关系以及参与行政、协商行政、服务行政等的区别和联系，在学界并未达成广泛共识，导致合作行政的疆域和边界并不明晰。因此，我们有必要将合作行政置于行政法理论基础的视野下进行考察，找准其在行政法学理论框架中的定位，同时在理论基础诸种学说间的论争、辩驳和阐发中厘定合作行政的概念内涵与核心范畴。

在全面深化改革的深水期和攻坚期，《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重要思路，《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》对此也进行了重申。可以说，在2020年全面建成法治政府的目标引领下，法治政府建设进入冲刺期，而合作行政恰恰顺应了当下复合、均衡、全方位的法治发展思路。在法治政府建设迈入新阶段之时，“政府法治论”的研究和发展正合时宜，其不仅在核心思想上与法治政府建设的诸多理念高度吻合，在借鉴诸多优秀成果的基础上形成了完备的理论体系，而且其本身具有扎实的实证基础和与时俱进的特质，正在焕发出新的生机与活力。鉴于“政府法治论”直接服务于建成法治政府的目标，而合作行政又是法治政府建设的新课题，所以为更好地回应合作行政中的诸多挑战，引导合作行政良性发展，我们有必要从“政府法治论”中寻找合作行政的智识来源。

(二)“政府与公民法律地位平等”命题的提出

现代行政法治肇始于19世纪资产阶级革命胜利后的欧洲大陆，在“自由法治国”理念的熏陶下，整个社会崇尚私权至上，认为政府的公权力应该受到严格的限制，行政法的唯一目标在于社会秩序的稳定。[9]在秩序行政下，行政行为方式的单一性和消极性导致20世纪初的“市场失灵”，引发了人们对政府职能的反思。为实现经济复兴和社会公平，公民要求政府提供更多的公共服务，服务行政和给付行政的出现能够在克服“市场失灵”的同时为公民提供最低限度的民生保障和福利供给，但也会造成行政成本的增加和公众参与的下降。正是在法治政府建设谋求更多协商与合作元素的背景下，合作行政应运而生。因此，合作行政的本质在于政府与公民关系的重新定位。对此，“政府法治论”高瞻远瞩，首次提出了“政府与公民法律地位平等”命题，准确预测了政府权力的发展态势，对法治政府建设的终极目标进行了阐述。

作为一种思想观念，“政府与公民法律地位平等”并不是一种静止的状态，而是一个动态发展的过程，随着对其认识的逐步深化，继服务型政府和诚信型政府之后，平权型政府是对政府与公民法律地位平等的最新认识。平权型政府表明政府所孜孜奋斗的目标是实现其与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由不协调以至紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由猜疑或者对抗走向信任合作。[10]321若要解决合作行政在理论自洽和制度实践中的问题，就需要从建设平权型政府这一行动指南出发，探求平权型政府建设的法治路径，从而为解释和发展合作行政提供经验借鉴。

三、合作行政视野下平权型政府建设的路径选择

“政府法治论”认为，实现政府与公民法律地位平等只有两条最基本的路径，即限制政府权力和扩展公民权利。[10]338这是基于长期以来公权强势和私权孱弱的现实认知下作出的选择。然而，在当下行政任务的履行中，很多时候并不是行政权过于强势，而是行政机关力不从心或者权力行使成本过高。如果一味恪守政府的直接履行和全部责任，反而会挤占有限的公共资源，行政权不堪重负；如果单纯强调公民权利的赋予，而公民却并不具备权利行使的法律意识和专业能力，也会导致公民参与徒具形式。因此，合作行政视野下平权型政府建设应当开辟出第三条路径，即注重政府与公民的有效合作，既要促进行政权的高效有序行使，又要鼓励公民权利的合理运用，两者齐头并进，进而达致政府与公民关系的实质均衡和平等状态。借助平权型政府再造的契机，合作理念将完美融入“政府法治论”，从而更好地指导法治政府建设。

(一)观念更新

1.平权型政府建设要服务于法治政府建设全局。作为全面建成小康社会的重要目标之一，到2020年基本建成法治政府是党的十八大确立的宏伟目标，为此，《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》提出法治政府的内涵应当包括职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。作为法治政府建设的逻辑归宿和价值目标，平权型政府建设应当是法治政府建设的有机组成部分，不能脱离法治政府建设全局而孤立地看待平权型政府建设。在我国，合作行政主要表现为合同外包、特许经营、行政委托和行政助手。以合同外包为例，随着民营化范围的拓展，合同外包已经从给付行政领域拓展到秩序行政领域。然而，按照法治政府建设“职权法定”的要求，政府并不能随意将公权力让渡给社会私主体，譬如公共安全、税收征管、强制执行等本质上必须运用物理强制力的行政职能[11]，政府不得推诿、让渡，而是要积极、全面地履行法定职责。简言之，平权型政府建设的路径选择不能背离法治政府内涵中的五大要素，而是要通过平权型政府的功能再造有力地推动法治政府建设的步伐，加快法治政府目标的实现。

2.由注重平等转向强调合作。之前的平权型政府建设往往过于注重行政法律关系主体间的形式平等：一方面，习惯于从“有限政府”的角度出发，通过控制政府行政裁量权的行使、从内部和外部加强对政府活动的监督制约以及对公民权利实现全面无遗漏的法律救济等途径将政府权力关进制度的牢笼之中，打压公权力；另一方面，极力拓展公民权利的范畴，通过赋予公民更多的实体性和程序性权利来增强其在行政法律关系中的话语权，以此平衡二者的法律地位。不难发现，以往平权型政府所信奉的平等理念明显带有消极防御的控权色彩，对政府公权力抱有排斥和畏惧心理，借助对公民不断的“赋权”和“护权”来达到形式上政府与公民法律地位的平等。对此，平权型政府的功能再造应当善于挖掘合作行政中的契约理念，更加强调合作精神。与平等不同，合作具有先天的主动意识，能够在兼顾政府与公民积极性和主动性的基础上，维系政府与公民的良性博弈，在动态的此消彼长中保持行政权和公民权的势均力敌。易言之，合作精神所倡导的能动均衡的法治意识以目的为取向，更加重视在实质层面实现政府与公民关系的平等化。

3.由粗放式合作向精致型合作迈进。根据合作程度的不同，合作行政可以分为粗放式的低级合作和精致型的高级合作。粗放式合作相当于一种初级形式的协作，合作者之间的主体意识不强，往往服务于阶段性目标，主要满足自身的暂时性需要；而精致型合作是一种高级形态的合作理念，合作者的主人翁意识更强，目的在于增进公共利益。具体到公共行政领域，以往的平权型政府建设以参与行政为主线，大力推行体现民主品质的公众参与。遗憾的是，参与行政多以政府为主导，参与主体、参与范围和参与程度都十分有限，公众参与对行政决策和行政执法的影响力不强，某些行政听证程序甚至沦为可有可无的“摆设”。“在官僚制的等级结构中，无论怎样动员或接纳公众的参与，也不能够改变权力由少数人执行和行使的现实，至多也只是赋予了权力更加温和的面目和愿意妥协的假相。”[12]因此，今后的平权型政府建设要实现从“参与行政”向“合作行政”的跨越，在思想观念上跳出秩序行政的藩篱，将精致型合作理念融入法治政府建设当中。

(二)理论调适

1.引入行政最佳性原则。合作行政的开展以提高政府效能为核心，而传统行政法学的行政合法性与行政合理性二元并立的基本原则解释框架并不能为平权型政府建设提供理论支撑，为此，应该考虑引入行政最佳性原则。“最佳性考量是在合法性的基础上利用法学的基本方法和其他学科的政策分析、利益衡量、社会分析等分析工具进行综合论证而力争使行政过程实现更佳的治理。”[13]易言之，行政最佳性原则在依法行政的控权逻辑之外，更加注重政府与公民在行政过程中的良性互动和有效合作，以达致行政过程和行政结果的最优考量。可以说，依法行政和行政最佳的统筹兼顾完整描绘了平权型政府建设的法治图景。

2.适度扩张行政主体概念的内涵和外延。长期以来，我国行政法学体系中的行政主体概念局限于“行政机关和法律、法规授权的组织”，并以服务于行政诉讼被告资格的确认为首要功能。笔者认为，在国家和社会分权的现实需求下，应当将行政主体与行政诉讼被告资格确认相分离，仅用来指称履行行政职能或承担行政任务的主体。同时，借助《行政诉讼法》修改的契机*修订前的《行政诉讼法》(1989)第25条第4款规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”修订后的《行政诉讼法》(2014)第2条第2款规定：“前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”通过对比不难发现，“规章授权的组织”开始成为正式的法律用语。本文关于“行政诉讼法”的表述，如无特殊说明，均为2014年修订之后的新《行政诉讼法》。，逐步将“规章授权的组织”全部纳入行政主体范畴。之所以在目前没有将履行行政任务的私人一概纳入行政主体范畴，是因为我国现阶段的民营化举措还处于初级阶段，合作行政中的公共权力社会化并不彻底，尤其是缺乏西方发达国家广泛的地方自治的社会基础，所以，行政主体概念的扩张应遵循循序渐进的原则。

3.提倡行政方式的选择自由。针对行政行为理论在合作行政中解释力不强的问题，有学者提出创设“行政方式”概念，将我国行政法学的立论重心由“行政行为”向“行政方式”挪移[14]，暂且不论该理论创设的可行性，它的提出就已经反映出合作行政带来的行政活动方式类型化的困难。通过观察不难发现，多数未型式化行政行为都具有柔软化和弱强制性的特征，鉴于柔性行政方式在提升行政可接受性方面的优势，在平权型政府建设中应当鼓励柔性行政方式的优先使用。此外，在合作行政领域，我们要提倡行政方式的选择自由，为实现治理目标，政府可以根据行政实践灵活选择和配置行政手段，即“除非法律禁止或已经明定特定的法律形式，否则行政基于合义务的裁量，原则上可以决定采取公法或者私法的法律形式形成人民之行政之法律关系”[15]。

4.着力建构行政担保责任。根据权责统一的公法旨趣，合作行政中多元主体参与行政任务的履行，意味着“行政一体式”责任承担方式的崩塌，政府不再承担全部的直接履行责任。但政府角色的定位又决定了其不能做“甩手掌柜”，在平权型政府建设中，我们要适度修正传统的行政责任理论，将行政担保责任纳入行政法学的研究视野。笔者认为，广义的行政担保责任是融合狭义担保责任、监管责任、临时接管责任、赔偿与补偿责任于一体的“责任群”，需要按照合作行政的不同表现形式和行政活动的不同过程阶段合理确定对公共行政部门的责任追究方式。[16]与此同时，为配合行政担保责任的构建，在平权型政府建设中也要建立起主要针对私主体的社会责任承担机制，通过行业内部惩戒、道德伦理约束、行为或财产限制等方式，强化私主体的责任意识。简言之，平权型政府建设要以行政担保责任为主，辅之以社会责任机制的培育，对传统行政法中单一和僵化的行政责任理论进行改良。

(三)制度保障

1.优化行政程序制度。以往的法治政府建设重视对行政权的实体控制，重视行政审批等事前控制和行政诉讼等事后救济，而轻视行政程序的功能。殊不知，“行政程序的消极控权功能起到防止行政权滥用的作用，行政程序的积极公共意志形成功能起到助推行政权积极行使的作用”[17]。平权型政府建设的目标不仅在于更好地完成行政任务，提高行政效能，而且希望在实体法规范不足的情况下，将合作行政的全过程置于行政程序法的调控之下，避免合作行政出现“消极退却”或“盲目跃进”的极端化倾向。因此，平权型政府建设要特别重视行政程序制度的完善。

第一，大力推行政府信息公开制度。一方面，政府的信息公开能够保障公民的知情权，只有在知悉合作事项的基础上，私主体才能更好地实现与政府部门的协商与合作；另一方面，基于合作行政方式的多样性和灵活性，法律规范很难对其确立一套详细的标准，政府面临着被合作对象或相关利益团体“俘获”的风险，信息公开制度的确立能够提升合作行政活动的透明度，将合作过程置于社会公众和新闻媒体的监督之下，防止合作各方为追逐私人利益而罔顾公共利益。

第二，重构公众参与制度。在行政主导模式下的公众参与者，一般是与其自身利益有直接利害关系的行政相对人，公民主要以被动通知的形式参与到行政程序中来，对行政决策的影响力较小。平权型政府建设中的公众参与制度要实现参与范围和参与程度的双重变革，即在参与范围上从行政相对人拓展到利害关系人和其他社会公众，从个体性参与拓展到群体性参与，在参与程度上从被动式参与过渡到主动性参与，从倾听附和过渡到建言献策，进而实质参与到行政决策的作出和行政任务的履行当中。

2.完善行政协议诉讼制度。在合作行政中，政府大量采用契约式管制的治理方式，政府特许经营协议、行政委托协议、公共服务外包协议等屡见不鲜。近年来，围绕行政协议的纠纷开始出现。2014年修订的《行政诉讼法》将行政协议案件列入受案范围，并规定了行政协议的履行和补偿判决这一新的裁判方式。遗憾的是，《行政诉讼法》在现阶段只明确列举了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议两种行政协议类型，并且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条第1款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”在界定行政协议概念时使用了“在法定职责范围内”的限定条件，导致部分法院的行政庭法官产生误解，只从合法性角度界定行政协议案件，拒绝将政府超出法定职权签订协议产生纠纷的案件列入行政诉讼渠道审理。试问，政府在法定职权之外与私主体签订的行政协议是否应当作出确认行政协议无效判决呢？此外，通过对《行政诉讼法》第78条*《行政诉讼法》第78条第1款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”的检视不难发现，行政诉讼视野下的行政协议案件只关注了行政协议中的政府单方行为，那么，对于行政相对人不履行行政协议的情形，究竟有哪些法律救济的途径呢？虽然行政协议诉讼的破冰一定程度上保障了合作行政中的契约利益，但依然有许多审理和裁判规则的盲区和漏洞亟需填补。为此，在平权型政府建设中，司法机关应当在深入研究和科学论证的基础上，尽快出台专门规范行政协议审理和裁判规则的司法解释。

3.确立自我规制制度的补充地位。根据行政辅助性原则的要求，只有公民个人和社会团体无法通过自身的努力以实现其利益诉求时，国家与政府才会动用公权力手段实现公共利益，政府相对于私主体处于补充性和备位性的地位，即政府“在管制方法与制度之设计上倾向于采取间接行政之方式，或引导社会自我规制以辅佐政府行政规制之不足”。[18]概言之，自我规制制度要求“个人或团体基于基本权主体之地位，在行使自由权、追求私益的同时，亦自愿性地肩负起实现公共目的之责任”[19]。根据政府干预程度的不同，自我规制分为授权型自我规制和自愿型自我规制。一方面，自我规制节省了政府的行政成本，提高了政府规制效率；另一方面，自我规制在某种程度上弥补了政府规制的空缺，保证私主体的活动不会背离公共利益取向或者侵犯第三人利益。因此，在平权型政府建设中，政府要善于引入自我规制制度以因应合作行政的蓬勃发展。需要指出的是，“作为命令与控制式管制的补充(而非替代)，自我管制极具希望与诱惑力，但也是问题重重”[20]，比如任何行政监督和程序控制都不足以排除对自我规制制度运行独立性和公正性的质疑。所以，自我规制只能作为行政规制的补充而在平权型政府建设中发挥其积极功用，而不能完全取代行政规制在政府治理中的主导地位。

四、结语：“政府法治论”的时代品性

[2] 大桥洋一.行政法学的结构性变革[M].吕艳滨，译.北京：中国人民大学出版社，2008：7.

[3] 关保英.论合作治理中公共利益的维护[J].政治与法律，2016(8)：7.

[4] 章志远.法治政府建设的三重根基——《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》精神解读[J].法治研究，2016(2)：5.

[6] 成协中.行政法平衡理论：功能、挑战与超越[J].清华法学，2015(1)：50.

[7] 杨海坤.论我国行政法学的理论基础：政府法治论[J].中外法学，1996(5)：53.

[10] 杨海坤，章志远.中国特色政府法治论研究[M].北京：法律出版社，2008.

[12] 张康之.走向合作的社会[M].北京：中国人民大学出版社，2015：250.

[15] 程明修.行政私法与私行政法[M].台北：新学林出版股份有限公司，2016：31.

[17] 王万华.法治政府建设的程序主义进路[J].法学研究，2013(4)：104.

[19] 詹镇荣.民营化与管制革新[M].台北：元照出版有限公司，2005：48.

[20] 弗里曼.合作治理与新行政法[M].毕洪海，陈标冲，译.北京：商务印书馆，2010：162.

[责任编辑：林丽芳]

Concept of Cooperative Administration in “Theory of Government under Rule of Law”

MA Xun

(School of Graduate Education, East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042, China)

Cooperative administration is a new phenomenon of administrative law emerged in the construction of government ruled by law. Many changes including administrative bodies, administrative modes and governmental responsibility have caused impact on traditional administrative law system, which urgently needs response from the theoretical foundation of administrative law. As the theoretical foundation of administrative law, “Theory of Government under Rule of Law” is the theoretical guide of the construction of government ruled by law, which has a solid empirical basis and contains the concept of cooperative administration. The proposition of “equal legal status between the citizens and the government” is the theoretical origin of cooperative administration. And the establishment of “equality-oriented government” is the action guide of cooperative administration. The construction of equality-oriented government need not only to promote the exercise of administrative power efficiently and orderly, but also to encourage the rational use of the rights of citizens, which can achieve substantial balance and equality between the government and citizens. The paths of “equality-oriented government ” find the answer to solve the problems of cooperative administration, which highlights the character of advancement with the times.

Theory of Government under Rule of Law; cooperative administration; equality-oriented government

2012年国家社科基金一般项目(12BFX044)

马迅(1990—)，男，山东滨州人，华东政法大学研究生教育院博士研究生。

D922.1

A

专题研究——“政府法治论”在当代中国的新发展