中国特色、传统文化与依宪治国

王斌林

(南华大学文法学院，湖南衡阳421001)



政治研究

中国特色、传统文化与依宪治国

王斌林

(南华大学文法学院，湖南衡阳421001)

中国自身的社会历史特色与传统文化理念从主客观两个方面规定着中国依宪治国的内在精神实质与具体路径建构。依宪治国必须立足于中国的现实，针对中国的自身问题。中国的依宪治国只能从自身的大一统需要出发，并从中发现自己的问题，寻找自己的依宪治国理论，发掘自己的逻辑。立足于中国的实际与传统，根据中国的理论与逻辑，中国的依宪治国的目标追求与路径建构就是要建立一个“势在上、利在下”式的依宪治国体系与实施制度。

大一统；依宪治国；传统文化；中国特色

一般认为，中国自古以来存在的封建专制与现代性民主依宪治国制度是格格不入的。但是，如果不是从纯主观性价值观的优劣来进行倾向性取舍，而是从治理好国家乃至维持一个民族的客观存在为目标，那么就会发现，中国一直以来的制度建设与政治哲学理论对国家治理与民族生存来说都有着极大的合理性与必要性。当然，这种合理性与必要性也不是某类型制度永恒存在的条件与依据，也可从“问题”意识的角度反省中国存在的固有特色。总之，上有大一统，下有“群权以分治”是中国依宪治国的最好选择模式，尽管其内在实质与外在形式总在变化发展。

一、中国的存在与中国的问题：从古代发现依宪治国的缘起

依宪治国是实实在在的制度与文化，它的依据和出发点也必然是实实在在的，这就要求我们回到中国的客观实情与传统文化。一旦从制度自身的发展规律和客观的实效着眼，那么在面对中国实情与传统文化时的态度就会如伽达默尔所说的那样，“传统和传承物并非在顽固地坚守拿过来的东西中保持其真正的意义，它们表现为与我们谈话中被感受的被证实的参与者，从而保持其真正的意义。它们回答我们的问题并提出新的问题，这样就证明了它们自己的现实性和继续发生作用的活力。”[1]依宪治国对中国来说虽是新的问题，但如果要“保持其真正的意义”，就必须让“旧”有的中国传统和传承物作为一种存在并作为第一位的“参与者”。

(一)中国的存在：地理、制度与思想上的大一统

宪法其自身的源头必然来自最有实在意义的客观存在以及依附在这种存在中的政道与政理。所以，中国式的依宪治国的最本质的根据取决于中国的客观存在，而中国最持久不变又最具实在意义的客观存在就是其地理、疆土状况等。首先，按黄仁宇的分析，中国的各种地理特征分别决定了中国的三种政体与国体：以黄河为文明源头，黄河的自然威胁倒逼了对中央强力性社会动员能力的需要；自然灾害的频发又凸显出大国式赈灾的优势，大国式治理又必然体现出其优势；气候与雨量上的差异又迫使出对中央集权式国防的需要。总之，疆土广阔、地形复杂的实际因素决定了中国最需要大而统一、系统有效、共生共赢的政治局面。[2]由此可以说，中国最实际的客观存在决定了中国人一直以来的最实际的选择，即大一统。

所谓大一统，简单说来就是因大而统、统而有序，这不但是六合同会、九州共贯、家国一体的政治统一，也包括四海同德、民族共聚的人心统一，还包括天人合一、人物合一、气理合一的哲理思维一元化。中国历史上第一次真正意义上的大一统是战国时期秦始皇完成了对六国的统一，虽然此后两千多年中有过分分合合，但大一统一直是中国的政治主题。大一统诠释了最高权力的必然性与合法性，“王者受命”对需要稳定生活的人们来说是必须的选择，因为在君权政体之下，“个人只有在一个不可分割的权威的命令统治下，才能寻求到彼此之间的‘和平而舒适’的生活；”[3]76而统一之下的官民合治、权力合理分层又是“王者”政体的必要选择，这又是因为“民生不能无群，群不能无争，争则乱，乱则生不可以保。王者之作，盖天生聪明，使之统理人群，息其争，治其乱，而以保其生者也”[4]466。所以，中国之所以离不开大一统，实际上是为了大而不乱。“上”统之下还有“下”治，也只有做到治而有理、大而不乱的统才会有生命力。这样,传统中国的最佳政治结构就如明末思想家吕坤所说的是“势在上，利在下”。[4]511

最高权力的归属问题总是宪法的始发性命题，所以，戴雪在讨论英宪精义时就是从代表最高权力的巴力门(Parliament)主权开始的。只是戴雪式的主权是由一个集君主(the King)、贵族院(House of Lord)、众民院(House of Commons)于一体的非人格化的机构，这样一个由机构担任最高领导者的依宪治国体制必然会形成一个“法律主治”之下的君主、贵族与民众的政治博弈关系。[5]而中国历史上为了大一统需要而把最高权力交给具有个体人格的个人，这种选择虽然不能产生现代意义上的法治和宪法制度，但也有自己的合法性建构。换言之，中国也有自己的硬性“宪法”性制度设计。比如：政治集中，实现公天下；上通下达，熟悉运用皇权与绅权相结合的双规制；多种子系统回应与配合，实现超稳定；礼乐结合，实现安居社会。具体来说，就是“儒家意识形态与政治力量的耦合，社会上存在着一个强大的可以执行联系功能的阶层；这一阶层必须认同某一统一的意识形态，而且这种意识形态具有入世的国家学说；必须在全国范围实行官僚管理的郡县制；利用具有统一意识形态的知识阶层组织官僚机构，并由这一阶层充当县以下社会组织的地方领袖角色，对全国实现统一的行政管理。”[6]

如果说硬性制度不是中国在宪法命题方面的最大优势，那么，能为国家统一政治目的服务并有强力的话语权的各种政道之说、价值观念则成了中国另一个由客观存在而产生的主观存在。这种价值观、政道观虽依附硬性制度，但也能成为更有生命力的独立软实力，因为它既能以学术思想形式(以儒家学说为主)传承下去，又能不断与不同社会境况结合从而变成新的国家学说。孔孟之说虽没有形成明确的有关大一统政治理论，但他们提出的礼、仁、天等核心概念已能承担起为大一统而辩护的重任，因为这个学说能把礼与法、仁政与仁道、教化与强制之间变成一种和谐式的结合。这种学说经过董仲舒等人的发展就成了一种诠释人与人、国与家、君与民、人与自然、思想与行为之间成为和谐整体的政治哲学，这种政治哲学实际上是用最高的哲学观支撑着最高权力的合法性。可以说，儒家的和谐之说就是中国式的“立宪”之说，这正如近代思想家康有为所评价的那样，“《春秋》有临一家之言焉，有临一国之言焉。自臣民身家之权利义务与国家君相之权利义务，天下万国之权利义务，皆规定焉。权利义务者，《春秋》庄生谓之道名分也。令人人皆守名分，则各得其所矣。孔子者圣之时者也。知气运之变而与时推迁，以周世用。故为当时据乱世而作宪法，既备矣。更预制将来，为修宪法之用，则通三统焉。孔子又为进化之道而与时升进，以应时宜。故又备升平、太平之宪法，以待将来大同之世，修正宪法之时，有所推进焉。”[4]637

康有为的论述实际上道出了中国自古以来一直就有的另一个存在，即“《春秋》宪法”的存在，这个存在是有生命力的。其生命力主要在于“令人人皆守名分，则各得其所矣”的价值观意义上的软实力，也在于对“臣民身家之权利义务与国家君相之权利义务”进行规范的硬实力。康有为把大一统的客观需要转化为“天下为公，世界大同”的价值理念。这恰恰说明了中国传统文化的一种特有的生命力，即总能通过软性的东西来修复、弥补硬性的破坏和不足。这也是为什么中国自古以来虽然盛世不常、战火不断，但还能通过以世外桃源、均平社会的理想来延续民族的文化生命力。所以，中国社会虽没有产生过现代性平等权利观，但又似乎存在德沃金所描述的“无条件社会”中的平等，即“群体的成员必须认为，群体的习惯不仅表明关注，而且表明对所有成员一视同仁。友好的联合在那种意义上说是理性的平等主义。无条件的社会符合由社会实践证明为能够构成一个博爱的社会遗传方面、地理方面或其他方面的历史条件。”[7]189

中国的社会结构与地理特征决定了统一与分治并存的必然性，此外，长期的政治制度洗礼必然给人们带来固化的政治天性，因为“大多数人的大多数政治见解并非是受经验检验的推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半无意识推理的结果。”[8]此外，任何宪法制度都不是单纯“法治”性的，托克维尔所说的民族化的生活因素如安逸、团结、友爱、温情、平等等都是民主制度的内在要素。[9]制度的生命力必须回到自己的历史意境和民族生活氛围中才能体会得到，也只有融入自己的存在才能体现出其历史的惯性。从大同主义的提出到今天我们构建的以善治与社会主义核心价值观为总龙头、以多种具体法治制度为子系统的完整依宪治国政策的提出，我们首先必须感觉到的应该是一直以来的中国存在。

(二)中国问题：强劲大一统中的脆弱与阴影

说到中国的问题，并不只是针对中国来找什么毛病，更主要的是为了联系中国的存在来理清中国式的问题意识与问题范畴。中国的问题往往出自它的优点与优势。中国的最大优势和优点就在于国家层面整体安排力的强大，这种优势的缺点就是会导致社会非权力成员的话语权在权力面前的极其羸弱。当然，一定社会条件下缺乏某种我们今天所定义的现代宪政制度并不是问题，真正的问题是，虽然中国的大一统体制作为一个超稳定结构在一定自我调节机制调整下一直能存活下来，但平衡中总有脆弱、繁荣中总有阴影，大一统制度本来可以带来长治久安，但实际上中国发展的常态却是合久必分、一治一乱，百姓的幸福与安详的生活并不是常态。所以，问题还是有的，找问题不是对古人的批判与挑刺，问题所在就是发展的空间与余地所在。中国的问题谱系也是中国传统文化与自我特色的一种展示。

第一，有国强，无民兴。中国封建大国最显著的特点是缺乏弹性，或者说是一种脆性较大的社会结构。“这种结构像一个脆而大的容器，其关系是僵硬的，一旦子系统偏离适应性，容器就要脆裂，而不是像橡皮袋子那样伸缩。”[7]99所以，大一统要求社会的经济结构、政治结构、意识形态结构三个子系统都必须保持在相互适应的平衡态附近，其中任何一个对平衡状态的偏离一旦到了某种程度就会造成整个社会的崩溃瓦解。但中国的所有国家治理活动几乎都是“官”家的独家活动，没有对应方——“民”的意志与之对流。弥补国家权力的乡绅之权乃至族权与士权最后都附庸于国家权力而没有自身的“民”性特色。所以，强大的国家权力没有相对的民兴，只能是官场的自我循环。其结果就是“由于政治结构、经济结构中无组织力量的恶性发展，儒家思想逐步失去了指导管理国家的作用。朝廷上下道德败坏，仕途也失去了保证一体化结构的作用，成为一桩买卖交易。这时候，便出现思想混乱、纲纪崩坏、小人汇集官场、理想主义者的儒生退避林泉、百姓怨声载道的情况。”[10]

第二，有统一，没一致。中国的大一统固然能保证国家的统一性(Unity)与国权的最高性。但国家的稳定统一几乎完全要靠官僚或准官僚机构来实现。这样，社会治理只是皇权、绅权、族权、士大夫等角色活动的场所，社会广大底层成员是缺位的，他们只有通过科举等形式变为官员或与“官”相关的角色时，才会有存在感。所以，国家的统一只是权力的统一，通常不是建立在广大社会成员的主动归属感的基础上，这样社会的一致性(Uniformity)就会严重不足。如果没有一致性，那国家的权力也不是相对于公民的权利而存在的，国家权力存在的原因恰恰是因为社会个体对国家影响几乎为零，这样“当个人对国家影响消失时，社会必然无形之中受到一个最高权力的支配”[3]611。本来，在一定历史条件下，靠“无形”权力统治而不用现代性民主与权利制度也不是什么可让人指责的“错误”。问题是“错误”会自己显现出来，中国历史上的大一统要么像秦帝国那样靠裸体霸权来实现，要么靠陷阱性的高压或负压“稳态”来维持。[11]本应的公天下也变成了明末思想家经常批判的“私天下”。所以，中国的大一统之下没有上与下之间的默契，每一个“天上”的王朝都会被“天下”之乱所否定，如李贽所说，“虽神圣在上不能反之于质与野也，然文极而天下之乱复起矣。”[4]541

第三，合而不均，公私不明。大一统的实现还需要利均天下，其实无论是从个体利益集合成集体利益，还是从整体利益扩散成个体利益，都是宪法经济学的命题。[12]在没有权利本位与权力制约的情况下，只有势利均衡、人有其利，才能把大一统生态化与常态化。所以明代思想家吕坤说：“天下之利，天下之所以相生相养也。天不立君，君不建百官，则天下之利归豪强，归贪暴；而豪强贪暴者专利，则生势以役群众而分天子之权。贫无赖者失利，则相聚以求所欲而启天下之衅。是利不可不均也。”[4]513因此，“利不可不均也”也就成了中国式依宪治国的经济基础。但正由于上的权力有余，下的权利不足,所以，大一统下本来需要的“天下之利”并没有实际实现，实际情况却是“经济在发展着，特别是商业的发展，会使兼并的自发倾向加速。而国家利用宗法一体化结构对经济的控制并没有随之而加强，相反这种控制是处于不断减弱之中的。在封建国家中，实现这种控制主要靠各级官僚吏员，而他们本身往往就是土地兼并者，封建国家所代表的整个地主利益的‘公’与一己一家利益之‘私’根本不能平衡。”[7]91

第四，有官法，无“民”法。虽然中国也有“国奉法则强”的信条，但中国整体上是属于“有治人，无治法”的。这主要是由于地大域广加上技术条件的限制，所以不可能产生“民主”性的选举与议会制度。维持宪法性秩序稳定的手段最后也不得不依靠由官所定的制民刑法，所以，“夫天下至大也，万民至众也，物之不齐而又物之情也。中无定在，又孰能定其太过而损之，定其不及而益之也。若一一而约束之，整齐之，非但日亦不给，依旧是走在政教上去矣。”[4]453总之，国奉之法实际就是一种“官法”而不是国法，即“创为文网以济其私。凡今之所设施之科条皆出于吏。是以天下有吏之法，无朝廷之法。”[4]558所以，如何避免“依旧是走在政教上去矣”，如何把“官吏之法”变为国家之法再变为“天下之法”一直是中国宪法建设的一个不变课题。

总的来说，中国的问题是“势在上”的相对有余与“利在下”的绝对不足。一方面，到了近代，中国的问题还在延续：以城市绅士与军人为主体的政权总是无法与社会的下层整合起来，社会缺少整体性规范认同。在现代宪法制度建设中，官民脱节这个问题得到明显的体现，如近代宪法学者张佛泉所说，“政府要人民驯良，驯良才容易统驭；人民要政府无为，无为才得到安居乐业。天高皇帝远，百姓‘封上粮’，便成了自在王。人民对政治当然是消极的。因为只有对政治消极，方能达到那种安闲的境地。这种传统的态度，实成了今日我国政治上的最大阻力。”[13]另一方面，在中国看似完善的大一统制度之下，为民或惠民与强民之间是矛盾的，如李大钊所说，“就令英雄负有大力，圣智展其宏材，足以沛泽斯民，而一方承其惠恩，而一方即损其自性；一方蒙其福利，一方即丧厥天能。”[14]15在今天指出中国的问题绝对不是要用当代的价值观给古人挑毛病，主要目的是要指出，中国的宪法制度建设是历史的延续，中国的问题也是自身内部的问题，还得靠自己内部的自我重新纠正。中国当代依宪治国就是在解决中国问题的建设工程中延续自己的历史。

二、中国的理论与中国的逻辑：从近代探索依宪治国的精神实质

中国的存在虽有强大的客观性，但正如它的问题所显示的那样，中国古代的政体与国体即便再有语境化的合理性，也不会是一成不变的。一旦到了近现代，随着历史条件与客观情况的变化，中国也会在不根本否定自己的传统文化理念与不忘记自己的大一统任务的前提下重新规划自己的宪法理论与发现自己的依宪治国新逻辑。

(一)中国宪法的新理论：君主统治何以变成人民民主

1.中国宪法的新价值主题：权利的道德化与社会主义。近代中国的宪法理论无疑产生于自身的问题意识，而这个自身问题不但有历史遗留问题还有新产生的现代性问题，这些问题一旦遇到历史的裂变与外部影响便会产生一定的综合结果与宪法目的。曾经笃信马克思主义的胡汉民的一段话集中地表现了这样一个问题意识与宪法目的：“近世文明国家所病者，非政治的阶级，而经济的阶级也，于是而发生社会主义。其学说虽繁，而皆以平经济的阶级为主。言其大别，则分共产主义与国产主义，而土地国有，又国产主义之一部也，世界惟民权立宪国可行国产主义。盖其统治权在国家，其国家总揽机关为人民代表之议会，则社会心理反映于上，而国家以之为国民谋者其福。”[4]784本来，如果仅就“国家以之为国民谋者其福”这个价值观而言，西方的个体主义与自由主义也能承载。但西方的自由主义在中国不能承担作为指导中国宪法理论的重任。一方面是中国的客观条件不具备，掌握国家与社会权力的阶层必然要成为特权阶层，这就直接破坏了自由主义的根基；另一方面更重要的是，中国的历史任务是要为国家的新大一统找理论依据，这就需要新的公共意识与新的公德观。这样，由自由主义走向社会主义、由权利神圣化走向权利道德化就成了中国的必然选择，这个选择过程也就是马克思主义在中国取代西方自由主义的过程。早期的马克思主义者高一涵是这么描述这个理论的选择与认识过程：“自马克思以来，大家都知道财富是劳力的创造品。因此便有人主张凡是劳动者生产的东西，都应该完全归劳动者自己享用。由这个原则上发生出来的权利，就是‘全劳动收益权’。”[15]所以，中国人需要的不是一般意义上的推翻专制与特权，也不是一般地按自由主义的指导去获得“政治的基本权”。中国人要的是整个社会底层动员与关怀整个底层生存的“全劳动收益权”，这个权利观最能代表由中国问题所产生的价值主题。因为劳动者不只是追求自身个体的“基本权”，如马克思主义者所认为的那样，“过去的革命是一个阶级取代另一个阶级成为有特权者。但劳动者不要求特权，不想为自己的阶级谋求好处。他们只是想维护其作为人的尊严，得到人必须有的权利。劳动者所要求的仅是人人都应该享有的东西。”[16]171

2.中国宪法的新原则主题：人民民主。取决于中国问题意识的中国宪法理论主题不可能是戴雪式的“法治”原则，也不会是美国式的权力制约制度，而是要在保持一个大一统的前提下实现上下倒置，即把被治的“民”变成自治的“主”。这就是李大钊所说的“民彝”思想，“盖唯民主义乃立宪之本，英雄主义乃专制之原。而立宪之所以畔夫专制者，一则置重众庶，一则侧重一人；一则使知自重其秉彝，一则多方束制其畀性；一则与以自见其我于政治之机，一则绝其自见其我于政治之路。凡为立宪国民，道在道能导民自治而脱他治。”[14]14相应地，陈独秀也提出了反对官治的民治主义宪法思想，“我们政治的民治主义的解释：是由人民直接议定宪法，用宪法规定权限，用代表制照宪法的规定执行民意；换一句话说：就是打破治者与被治者的阶级，人民自身同时是治者又是被治者;老实说：就是消极的不要被动的官治，积极的实行自动的人民自治；必须到了这个地步，才算得真正民治。”[17]中国的马克思主义创始者们提出的“民彝”与民治主义集中体现了中国人的新大一统追求，即由精英之治与官治转化为大众之治。这样，“人民”一词必然应运而生，从宪法的价值观而言，“人民”必然会由马克思带来，因为“他(马克思)认为，要撤去少数人的不正当要求，满足多数人民的正当要求。”[16]218“人民”一词的出现，至少在宪法理念层面实现了康有为设想的“四万万人，人人发其意”以及建立“公政府”的宪法新理想，但又打消了康氏所谓的“人民之多、意见各殊、运动不灵”的顾虑。而共产党的群众动员式革命用实际行动克服了康氏悖论。最后，也就有了毛泽东总结的人民民主思想：“我们现在的任务是要强化人民的国家机器，这主要地是指人民的军队、人民的警察和人民的法庭，借以巩固国防和保护人民的利益。以此作为条件，使中国有可能在工人阶级和共产党的领导之下稳步地由农业国进到工业国，由新民主主义社会进到社会主义社会和共产主义社会，消灭阶级和实现大同。”[18]有了人民民主，才会有政权的接地气，有人民的土地权首先写入宪法；有了人民民主，才会有抗战时期的三三制；有了人民民主，才会有国家权力的底层深入，有真正普选制度的诞生。

3.中国宪法的新文化主题：马克斯(思)进文庙。一国的宪法理论与实践和一国的历史文化是割裂不开的，即便是以“脱亚入欧”著称的日本在选择自己的依宪治国模式时还是坚守了“万民同治、上下同治”这样的东方传统文化。[19]而中国的传统文化生命力要大得多，就马克思主义中国化而言，传统文化对它的契合与承接是不可或缺的，如郭沫若在其想象性短篇小说《马克斯进文庙》中“孔子”对“马克斯”(马克思)所说的那样，“你的这个理想社会和我的大同世界竟是不谋而合。”[20]这样一个论断虽有戏说的成分，但在极大程度上却是实情。马克思主义是以现代资本主义对立物的面目出现的，最早流入中国的马克思著作《共产党宣言》所倡导的十大社会财富公有措施似乎很符合中国人心中隐藏的某种理念，所以一系列社会主义理想都让中国思想家们感到非常激动，这跟中国人固有的“均贫富、求平等”的古训也不谋而合。此后，每个马克思主义化的概念如“人民”“国家”“群众”等都必须经过传统文化的洗礼与配合，才能完成跨语际转化而诞生于中国。毛泽东的《民众大联合》与李大钊的《阶级竞争与互助》都明显是在努力勾连马克思主义与中国大同理想。总之，马克思主义中国化的历程都有中国传统文化的影子。同样，以人民民主原则为主要内容的宪法基本原则也是中国化的马克思主义宪法理论，在一定程度上是传统法律文化以一种实质超我方式在近现代社会的自映。诞生于中国、由毛泽东系统完成的人民民主理论肯定是中国宪法理论的基点，它无疑是属于中国化马克思主义政治理论范畴。但考虑到毛泽东早期写的《民众大联合》，于后又很欣赏秦始皇的大统一思想，这就很容易看到传统文化对他的影响。对此，香港学者金观涛总结：“毛泽东都在相当程度上继承了王船山的观点。毛泽东不同意党内留苏派以科学知识和马列主义书本为意识形态的合理性最终判断，但又需要马列主义从宇宙规律推出道德的天人合一结构。他所能做的只能是把意识形态建立在类似于道德心的无产阶级立场之上。其结果是用类宋明理学第三系模式重构了马列主义。”[21]实际上，毛泽东创造的一体加多元的国家结构与“中央——地方”的分权治理模式都是在延续中国的国家治理文化思想，这形成了中国的新传统，并为以后的共产党领导人所继承，成为中国特色社会主义理论的内核之一。

(二)中国的逻辑：由中国式问题变为中国式善治

中国之所以选择马克思主义化的人民民主原则作为自己的基本理论，其实际还是在于中国宪法制度建设必然有着自己的内在逻辑。首先，中国的内在逻辑来自于中国长期的客观存在，以及由此产生的思维方法和政治哲学范式。如大一统中的儒家理念决定了中国思想家很难产生国家与公民、社会与个人、政府与人民之间的二元对立思维；其次，中国的外在逻辑就是中国的宪法制度建设不会是一开始就设想政府与人民的法律性对抗，再通过美国式的个体权利诉讼方法即以“权利修正案”的形式来建设宪法，更重要的是中国的建国模式与美国等国家也是完全不同的。总之，中国的宪法制度建设有着自己的逻辑，这就是把中国的问题变为中国式善治的过程。

1.之所以要宪法：中国宪法逻辑起点。一个国家为什么需要宪法以及宪法来自于哪里，对不同的国家来说自然有着不同版本的说法。如潘恩指出：“宪法并不是政府的法令，而是人民组成政府的法令。”[22]从自然权利的角度来看，潘恩的宪法发生逻辑无疑是有力的。中国的建国与立宪历史有着太多的不同因素要思考，总的目标是为了使中华民族寻找一种整体性的统一，这倒有点像黑格尔的逻辑：合法的立宪来自于建立最高伦理国的理性工程的需要。[23]但与黑格尔不同的是，他还是从私人的权利(主要是财产权)出发，从而集中与融化个性于整体性的目标中。但中国的出发点还是如何治理好“天下”，或者说是如何分配“天下之权”维护好“天下之利”，如明代思想家吕坤所说，“生势以役群众而分天子之权。”

因此，“生势以役群众而分天子之权”可以说是中国宪法发生的逻辑。本来西方自由主义宪政观很容易成为中国人的向往，特别是卢梭的公意论与中国的团体观有着天然的契合性，但是西式社会契约论还是不能阐释中国宪法逻辑源头所在。因为，社会契约更多地还是靠一种精英情结，而中国式精英治理模式必然要让位于人民民主。再则，“社会契约理论通常关注的问题是，具有潜在相互冲突的立宪利益的个人之间如何能就规则取得一致意见。”[3]77而中国的客观存在决定了中国需要宪法解决的问题不是把不一致转化为一致，而是本身要以一致为逻辑起点，重点在于如何用一致去整合不一致。

在实践上，中国现代的宪法发生起点就是以底层大众取代精英阶层成为宪法的主力发动者，也就是真正做到“生势以役群众而分天子之权”。而中国共产党的革命性宪法实践在动态层面诠释了中国的宪法起源。如美国学者王国斌所描述的，“中国共产党对‘民主’(Democracy)的观念就是在这样的背景下发展出来的。‘民主’是一种动员现象，把农民带入由党领导的组织中，让农民在地方政治中代替精英扮演真实的角色。所谓‘群众路线’，强调的是与人民沟通的道，与人民交换想法。”[24]

2.之所以有宪法：中国宪法特有的权利与权力观。到了近代社会，权利观的存在是一个社会有宪法的标杆。中国有其特殊性，到了近现代，整体的主体对整体权利的推进并在此基础上反对特权，成了中国宪法的旗帜性标志。西方的耶林把权利斗争看作是“人格与人格之间的交锋”，他虽也提到了社会义务、社会利益、个人合作等概念，但目的还是把普遍意义的客观法连接个体意义的主观法。[25]而中国，权利的发生有不同的逻辑，从过去的土地问题到今天的环境问题、民生问题、教育问题、食品问题，都是整体权利的体现。所以，中国公民的基本权利之所以有最高性，不但是由于它的基本性，也在于它的整体性、社会性与和谐性。美国学者田辰山对中国化权利观作了如下描述：“权利谓适中与和谐，谓利弊的权衡，还可谓一个人在人群环境中为自己找到公正和适合的位置，或者说找到在各种不同关系中的确立点。它不靠神的意志，也不靠什么契约，而是靠人由经验产生的自然取向或努力。这种努力是一个人实现自己的自由所必需的，这种自由的实现要求他对与他处于同一环境的其他个人，由于存在延续和互连关系而怀有一种平等感。在这种情况下，平等不是以财产条件定义的，而是由与其所处位置适宜性相联系的各种条件、义务、关系的总和来定义的。”[26]159

再说对权力的制约问题，虽然制约权力的合法途径成为宪法存在的又一重要标志。但在中国，出于大一统的需要，在国家的最高层面上，对抗性的官民矛盾应该是难以存在与发生的，因为“在这里没有‘治者’与‘治于者’之间在西方二元主义理解中的那种天敌性质关系，因为二者之间有一种经教化而生成的正当、和谐性。政治完全不是西方那个攫取权力的角逐概念，而更是料理社会、人世事务的意思。”[26]157所以，违宪审查或宪法司法化可能是难以实现或不必实现的。当然，在具体的社会关系中，政府与公民的矛盾是难以避免的，所以，我们应在宪法的指导下，以完善行政诉讼或其他具体途径去实现权利救济可能更符合中国逻辑。我们不应在乎我们没有如“布朗诉教育委员会”那样的著名宪法案件，而应把宪法精神、宪法理念像“道德律”那样拱卫于心，并通过国家权力机关予以统一保障，再在具体的行政诉讼、民事诉讼中公平地办好每一个有关公民的权利案件，这应是中国式宪法行为模式的最好选择。

3.之所以是宪法：中国宪法的合法性。霍布斯在论证主权者的合法性时说：“一群人经本群中每一个人个别地同意、由一个人代表时，就成了单一人格；因为这人格之所以成为单一，是由于代表者的统一性而不是被代表者的统一性。承当这一人格而且是唯一人格的是代表者，在一群人中，统一性没法作其他理解。”[27]霍氏的论断阐述了西方理性主义合法性的构成，即把最高权力赋予一个“代表者”，并让“统一性”作为合法性的标志，再通过授予臣民以法律权利来限制权力。霍布斯的论述是有西方性逻辑的，但也反映着西方性的矛盾，既肯定权利来自于最高意义的自然性，又让权力有着最高意义的法定强制力，这二者就会形成一种“紧张关系”。

马克思的出现仿佛就是为了解决西方性难题的，他说：“国家的真正的公共教育就在于国家的合乎理性的公共存在。国家本身教育自己成员的办法是：使他们成为国家的成员；把个人的目的变成普遍的目的，把粗野的本能变成合乎道德的意向，把天然的独立性变成精神的自由；使个人以整体的生活为乐事。”[28]中国宪法自身的合法性就是它能把人民“变成为国家的成员”，并“把个人的目的变成普遍的目的”，这也是中国式的“善治”精髓所在。

三、中国的追求与中国的道路：基于现代建构依宪治国的目标与具体途径

依宪治国的目的对中国而言，在极大意义上还是如何做好时代大一统这篇大文章。宪法民主不是单向性的限制权力与弘扬权利，而是“上”与“下”关系的合适摆放，正所谓“上下设，民生体，国都立矣。”[4]187只有做到上力(一力)聚之，下力(万力)拱之，即“民以君为心，君以民为体”，才是中国式的良好状态。当然，中国的追求和中国道路的构建还是一种历史生命和传统文化的延续。由此我们能进一步理解习近平总书记所完整阐述的有关中国传统文化的清晰内容，即“讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同。”[29]

(一)中国的追求：一以贯之、群而分之

既要做到一以贯之，又要保持群而分之，这是中国式依宪治国的应有之义。在当今中国的宪法规定中，“一”的表现还是很明显的：以社会主义为最高经济制度、以人民代表大会为根本政治制度、以共产党为执行党、以单一制为国家基础结构、以社会公德为最高道德准则等；而与“一”相配的是有关“分”的规定也是多方面的：多元经济制度的并存、个体权利的保护、多方面地方自治制度的存在、多样基层民主制度与普选制度的建立、多党合作的协商制度的产生等。在中国宪法中，又有“一”又有“分”的制度建构不是一时的立法产物，而是历史文化的积淀，也是继续追求大一统的结果。从这个方面而言，中国式的一统群分包括以下几方面：

1.合而有分，整而有化。做到合而有分、整而有化是中国永恒的宪法目标，正如韩愈所说，“古之君天下者化之，不示其所以化之之道。及其弊也易之，不示其所以易之之道。政以是得，民以是淳。”[4]378之所以要“君天下者化之”，是因为统中维稳、统而有序是需要大一统的中国必须拥有的宪法制度观，而上有其势、下享其力又是需要“政以是得，民以是淳”的中国必然追求的宪法价值观。虽然分治、群治与化权是以君权本位为前提的选择，但这也正给中国最高政体建构留下了范式。对近现代中国思想家来说，现代民主只不过是把权力真正地化之于民、把政权付之于民，但又不忘记“上天”的存在。如梁启超所说，“一切之权皆本于天。然天不自为也，以其权付之于民。天视自我民视，天听自我民听。天聪明自我民聪明，天明威自我民明威。加之民之所欲天必从之。是天下之权，惟民是主。”[4]747

所以，依宪治国在一定意义上就是解决“力”与“主”的问题。对于中国马克思主义者来说，传统的化权理念加上现代民主意识再加上马克思主义式的“弱者”(庶民)政治情怀就构成了中国特有的现代宪法制度图景，这就回答了“力”从何来，“主”由谁当的问题。这一点，李大钊作了完整的描述：“不特今日庶民政治之实际，莫不依于多数意志所凝之强力，即理想之至善的庶民政治，其依于多数意志所凝之强力也，程度亦未尝少减。何则？所谓理想的庶民政治者，不外依于被治者之free consent以为政。free consent者，即所谓于一问题人人得以自由公平之度为充分之讨论，翔实之商榷，而求一公同之认可也。总之，多数取决之制，乃今日施行民治之方法，民治之精神，不在是也。盖各个意志之总计，与普遍意志(General Will)全然不同。为此辨者，莫如卢梭。彼以普遍意志，为公我之意志；各个意志之总计，为私我之意志。普遍意志所由发生者，乃因其利益之属于公同普遍，非单由于发表之票数。反之，各个意志之总计，则以私利为的，其实为单独意志之凑合，非为普遍意志之一致。……非真以公共福利为目的之意志，不得谓之普遍意志也。意志之总计与意志之一致，其间相异之点，洽如单纯集合物与有机体之为别。”[30]中国共产党的新民主主义革命在一定意义上就是对“普遍意志(General Will)有机体”的寻找，这种寻找就是社会动员，即“在于将千千万万不知政治为何物的下层民众组织起来参与政治”[31]。共产党的社会动员就是为了在政治解放的基础上还权于民、由民做主。中国式的依宪治国必然也就是权属于民、化权于众，人民把权力付于国家(“上”)，以保证普遍意志(General Will)的“定于一”，国家又把权利分于众，以保证公共福利的化于群。这就如习近平总书记所说，“有事好商量，众人的事由众人商量，找到全社会意愿和要求的最大公约数，是人民民主的真谛”。[32]

2.德而有法，上有道揆，下有法守。如果说唯有“势于上”带来的只是霸道式的法力，那么由霸道转化为更为稳定的王道则必然在强力基础上加上一个德力。在中国的政治哲学体系中，道德的含义很广，德即代表最高意义上的天理、天道，又代表至理意义上的公德与良知。因此，德治是保证一国统治力的定海神针，是聚合一国人心的内核力。所以，“德”在为政意义上如孔子所说，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”“德”在为学意义上又如王阳明所说，“全国之人既受同一之学，明同一之德，乃各按其才能之异，分工合作，已成一协和平安之大社会。”[4]520

更重要意义上的道德还是一种关于“上”与“下”关系的范畴性命题，对德政的更制度化解释就是一种“上”与“下”的分工，正所谓“政德，道德定于上则百姓化于下矣。”[4]520有了明德意义上的“定上化下”才会有真正的大一统，这就是“上之人明其道，下之人守其职，上下之分不同任而合一体”[4]144。否则，一旦这种分工被打破必然就会“为人上者释法而行私，则为人臣者援私以为公”[4]204。到了当代，中国传统的定上化下的道德规则转化为一种为人与立国、修身与建功的准则，即“立己、立人、立国，在此是三位一体，有则俱有，无则俱无”[33]。

道德的生命力在于转化为一种治，即善治，如孟子所说，“仁言不如仁声之入人深也，善政不如善教之得民也。善政，民畏之；善教，民爱之。善政得民财，善教得民心。”[4]342在中国的政治实践中，把善治转化为一种感情纽带并作为一种政体法则往往能产生最佳的国家统一效果，如清朝康熙年间制定的《理籓院则例》对土尔特人等少数民族的感召性统一就是很好的例子。这也正说明了“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”德必须以德治(善治)的形式存在，而德治背后必须还有法治，这样才能形成“上有道揆，下有法守”的和谐政治局面。近现代中国，很多西化的、看似内容完整的诸多“宪法”都已成了过眼云烟，而中国共产党领导制定的很多“土”性的根据地宪法因为其关心广大人民群众对土地的诉求这个最大的“德性”，反而展示了极大的生命力。这也说明了宪法意义上的德治就是“下德求而得之，为而成之，则立善以治物”[4]109。

3.上下求通，国民一体。任何国家与民族的大一统要真正达到宪法制度意义上的牢靠，就必然依靠一种总体社会关系的和谐与一致。所以，西方学者总会把社会契约作为宪法的起点，而对于古代的中国而言也有自己的“契约”意识，而这种意识就是一种保障上正下直的公平法则，如荀子在《王制篇》所说，“合符节别契卷者所以为信也。上好权谋则臣下百吏诞诈之人乘是而后欺。探筹投钩者所以为公也。上好曲私则臣下百吏乘是而后偏。衡石称悬者所以为平也。”[4]109如果说，保证“合符节”的“契卷”更多的还只是一种王道，那么，强调上下情感相通则更是一种天治之理。从正面上看，只有上下相通，才会有天下大同、才能远离刑政、才可得到圣道；从反面上说，如做不到上下相通，则直接的反应是会产生必要的政治信息的不畅，实质会导致“仁贤的不信”，即“巡狩述职之礼废而上下之情不通。考文案而不究事实，信文案而不任仁贤，其弊有不可胜言者矣。”[4]471

其实，中国的通变哲学是非常丰富和发达的，从阴阳相通，到人物相通，再到君民相通、群臣相通、官民相通等都反应了通变哲学的内涵。通变观在中国既是一种哲学思想，又是一种政治观乃至一种宪法观。所以在中国的政体观和国体观中，仁政、德政和善治是非常重要的主题。这种通变哲学观用来分析执政者与人民之间的关系时，就会表现为一种互系而不可分的关系，这就是“民以君为心。君以民为体……心以体全，亦以体伤。君以民存，亦以民亡。”(《新书.大政上》)

到了近代，宪法的重要宗旨便是上下相通。那些欣赏西方宪政的学者也认为议院的价值在于“通上下之情”，如王韬就一再强调“有君民上下互相联络之效”“上下相通，民隐得以上达，君惠亦得以下逮。”[34]而我们现在宪法中的人民民主原则在一定意义上就是“上下相通”文化的极致发挥。我国现在宪法把联系群众、为人民服务作为我国国家机构的活动与组织原则，这其中就充分体现了文化性相通意识与国民一体意识。

4.利民为政，治国养民。中国自古以来以“上”权为本位。以“上”权统于“一”是中国一直以来的宪法性追求。但孟子也提出了“定于一，而不执一”的思想，也就是说孟子认为除了统治权还有其它更重要的“理”，即“一”来自于更基本的“理”。所以，孟子提出了“仁政”之说，即“民为贵，君为轻，社稷次之”的理念，这是一个中国化的宪法理论逻辑，这个逻辑进一步阐述就是国权的最大合法性在于“养民”，即“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。……明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡。然后驱而之善，故民之从之也轻。”[4]83

孟子把为政与养民结合起来，这从中华传统价值观意义上诠释中国宪法化统一之道。与之旨趣一致的是，管子从“法治”的角度，阐述了“尊君”与“顺民”之间的辩证关系，“人主之所以令则行，禁则止者，必令于民之所好，而禁于民之所恶也。”[4]121管子的“法治”思想强调的是得民生则国力强。尔后，宋代王安石本着治国理政的目的又提出了“生万民之利”以强国力的思路。此外，宋代功利主义者叶适也提出了“仁人视民如子”“苦力以养其民”的思想。[4]511其实，不管爱民与顺民，其最终目的都是为了“合天下之心以为国”。总之，只有做到为民才能做好为公，只有做到以利民当为公、以民力拥国力，才能真正做到天下归一。

到了近现代，虽然西方的自由主义、个人主义冲击并影响着中国人的思想，但特有的中国问题与文化思维又决定了强国与善群还是最终的目的，这样民权和民力必然要被推向前台。所以，严复提出：“是以今日要政，统于三端：一曰鼓民力，二曰开民智，三曰新民德。”[35]严复的论述是中国宪法思想的极大转折，他把“力”的主人由君主或圣人变为一般的“民”，让“民知自重”成为平等之“义鸣”，让“以公治众”成为自由之“贵信”。如果说严复等新儒家还只是在重塑人格的意义上阐述中国人的“成人之道”，那马克思主义者李大钊在谈国体问题时则直截了当地放出豪言：“民众的势力，是现代社会上一切构造的唯一的基础。”[36]陈独秀则认为:“只有做工的人最有用最贵重。”[37]马克思主义者们表达的不只是一种“阶级情怀”，更主要在寻找一种国体之基。试想，拥有强大军力，并制定了形式上完备的“宪法”的国民党政府，只是因为不重视广大工人和农民的利益而失去了社会根基，并最终把自己的历史地位交给以保护农民土地权为建宪目的的共产党[38]，这无疑是宪法文化筛选与淘汰的结果。

5.天下大同，求和而有异。大一统最大的价值性与情感化的表达就是天下大同，孔子在《礼运篇》指出：“大道之行，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，子其子。……是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓‘大同’。”孔子的大同主义虽然理想色彩较浓，但中国尔后的平等主义、社会主义与立宪主义都以“现代新儒家”的面目出现并离不开“大同”理论的指导乃至规制。如现代学者熊十力对社会主义的界定：“惟平阶级、废私有制，产业、货财、用度，一切公共，则社会有养老与其慈幼之设备，是人不独亲其亲、不独子其子也。”[39]熊十力的论述表明，马克思主义的观点与儒家大同主义的联合诠释着中国的最高社会理想与章程。而中国现代版大同主义创造者——康有为则把大同理想与中国现代立宪理想高度结合起来：“夫国有君权，各自私而难合。若但为民权，则联合亦易。盖民但自求利益。则仁人倡大同之乐利，自能合乎心。大势既倡，人望趋之，如流水之就下。故民权之起，宪法之兴，合群均产之说，皆为大同之先声也。”[4]721也许中国的“宪法性”行为是很难离开“大同之乐利”思想的。所以，当代有学者把中国的宪法看作是一种“儒家社会主义式宪法”[40]。

当然，中国大同并不是无条件的、彼此无个性的“同”，晋代思想家王弼就说：“虽美不同而同有所美。各美其所美，则万物一美也；各是其所是，则天下一是也。”[4]521到了近代，李大钊发表了几乎完全相似的看法：“一方面是个性解放，一方面是大同团结。这个个性解放的运动，同时伴着一个大同团结的运动。这两种运动，似乎是相反，实在是相成。”[41]所以，中国的大同主义又是“天下一是”与“各是其所是”之间的合理协调与统一。这种思想反映在宪法性权利观上就是个体自身权利与社会整体权利之间的合理协调与统一。这其中体现了与西方权利观不同的逻辑，前者虽然也提倡个人权利对社群主义的依靠，但强调的却是对个体权利的保护；而中国的大同观是以社会整体为起点的。美国学者郝大维指出：“中国人传统上一直认为，‘权利’是由社会给予的，这一点与实用主义的观点相吻合。而且这些权利是通过某种教育而得到弘扬的，教育的目的是让个人认识到自己对于个人间和对整个社会的和谐具有重要性。……。同样重要的是要认识到，中国人对权利的社群主义的理解会走向促进社会的利益，而不是促进个人的权利。”[42]

(二)中国的道路：集体活动中的上下合作与平衡

依宪治国需要国家的统一、民族的团结、权力的统一，又需要对个体权利的保护和对权力的法律性规制，更需要国家与国民、政府与公民、社会与个人之间的合作与平衡。因此，无论是从宪法理念、宪法价值，还是从宪法制度、宪法运行的角度来看，中国的依宪治国永远是既讲统一又讲协同，既有合又有分。总之，中国的依宪治国之路就好比是在一定“集体”活动下把“势在上，利在下”实现于规则性的合作与平衡之中，这种中国式道路是在多方面展开的。

1.宪法之体：国体上的“一”，政体中的“多”。毛泽东在建国之初说：“我们应当将全中国绝大多数人组织在政治、经济、文化及其他各种组织里，克服旧中国散漫无组织的状态，用伟大的人民群众的集体力量，拥护人民政府和人民解放军，建立独立民主和平统一富强的新中国。”[43]毛泽东在这里实际上为中国找到了新型一体化的国体，并在此基础上建立了中央集中决策与地方分权制度、共产党执政与多党参政合作、人大领导与民族区域自治制度相结合的多样化的政体，由此完成了新中国大一统的基础性设计。而在改革开放过程中形成的一国与两制、公有制为主体与多种经济成分相结合制度等又发展与巩固了中国的“一体加多元化”的宪法制度模式。

中国选择这样一种“一体加多元”式的宪法制度模式，是由中国的国情、民情、历史以及相应的政道、文化理念所决定的。中国的建国并不是通过“社会契约”来建立一个新的共同体，而是对固有的“旧”共同体进行新的大一统式的包装，而最高政治权威来源于对维护大一统根基的需要，并在此基础上完善国家社会各个子系统的良好运作。到现在，顶层设计与基层均衡发展的结合、整体性制度与多元子系统的合构、国家的“整体性治理”与多元共治结构的并存等，都是宪法意义上的一体化与多元化完美结合的产物。

2.宪法之相：战略上的“维”，战术上的“制”。依宪治国的重要内容是依宪执政，宪法的直接功能也是制约权力。但考虑到中国大一统的前提性需求以及现代社会国家权力，特别是行政权的扩大又是不可避免的趋势，所以对权力进行法律性规制并“把权力装进笼子里”，其实不在于对国家权力单方性的怀疑与限制，而是在维持国家权力的权威性前提下对国家权力的具体行使进行规制，并实现公民与政府的合作以及双方法律愿望与政治愿望的一体化。所以，对政府的权力是战略意义上的维持，战术意义上的制约，二者的结合就表现为权力与权利之间的协同、回应与平衡等。其实，就宪法而言，在西方语境中，既要民主又要“共同的力量”本来就已成了一个宪法民主的二元悖论，从对立模式起源的“权利与权力”关系通过互动程序的推动，已逐步发展成一个成熟的均衡模式。最后，协商民主与结盟民主已成了西方宪政的主要选择。[44]总之，宪法的作用更多地表现为整合与平衡，麦基文因此指出“宪法是权力与权利平衡之物。”[45]

对于中国这样一个需要大一统的国家来说，国家权力拥有的巨大资源支配权与独立的自主权是必不可少的，即便是改革开放后亦是如此。正是政府的主动推进才让中国的经济取得巨大的进步，美国经济学家科斯对中国的产权变化的描述也说明了这一点：“不可否认，中国的产权改革的确独到之处。中国并没有先划定产权的界限并确定与产权相关的制度规则，然后通过市场力量让出出价最高的一方得到产权。与常规不同，当国家把资产控制权交给私人时，这些权利的内容和行使这些权利的限制条件，都一并说清楚。当国家把土地分给农民，把国营企业承包给厂长时，农民和厂长们都明白他们的权限是什么。也就是说，在中国，权利的界定和产权的转移大多是同一步完成的。在中国，由于权利界定和产权转移的过程合二为一，产权的范围——哪些权利重要而应该明确界定——是经济行为人与政府协商的一部分。而且，政府下放的大部分权利在最初是无法转移的。”[46]115中国的市场经济需要有效的市场与有为的政府的结合，很多社会问题如环境问题、食品安全问题、教育公平问题、城乡一体化建设等，都需要政府的统筹规划及主动作为。所以，当代中国又需要所谓的“积极政府”，即“除对政府消极的法律限制之外，我们仍需要政府为其积极的治理行为向整个人民承担充分的政治责任。但如果没有足够的权力，就不可能有这种责任。”[46]105

总之，依宪执政是把有为的、积极的政府权力装进笼子里，这其中的思维倾向不是对立的、恶性的，而是对应的、善性的。这实际是把国家与社会变成一种和谐适宜的关系，限制权力又必须从权力那里获得“官僚的正义”。制约权力实际又是使权力回归于社会，用战术去实现战略，按战略来实施战术。用马克思的话来说，就是“自由就在于把国家由一个高踞社会之上的机关变成完全服从这个社会的机关”[47]。制度化的“服从社会”体现为社会力量对国家权力的全景化监督与参与。

3.宪法之用：宪法顶层设计里的“总”，具体法律中的“子”。在中国，宪法适用的前提是建立一个以宪法为总中心、以具体法律为子系统的完善“宪法/法律”体系。也就是说，宪法的实施应以宪法为中心，以其他法律或法规为子标准，即“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。宪法本身在宪法教育、弘扬宪法精神、宪法宣誓、立法审查等方面起着“总开关”的作用。而在具体适用过程中，我们不应像很多法律人一直梦寐以求的期盼那样去追求所谓的宪法司法化，而是多用具体的部门法去搞一些涉及具体的教育公平、户籍公平这样的案例，可能是更实在的选择。

此外，宪法适用的“总/子”的关系在具体的社会权利义务关系中必然转化为一种“社会/个体”的协调统一。其实，在现代社会中，国家的整体治理已是宪法目标中的重点，西方国家的宪法实施也已不再以法院为中心，而是逐步走向了一种“人民宪法”模式，即“人民在此乃是一个进行自觉之选择的积极和可见的实体——改变了一些有关宪法性质的固有理念。”[48]只有在人民宪法模式中，整体的归一与个体的活跃才能达到和谐统一。再则，虽然公民个体权利被侵害的忧患经常来自于国家权力，但这只是表面现象，权利被破坏及出现异化特权的实质原因却在于社会的分裂,如托克维尔在分析法国大革命发生原因时深刻指出：“因为当富有和开明的人民为了公共目的而联合的行为受到阻力的时候，自治就成了不可能的事情，暴政就接踵而至。”[49]所以，当代很多宪法学者都把“有效整合进本国公民的生活”作为宪法的“更高的民主”目的。[50]实际上，在产生《人权宣言》的法国以及诞生《基本法》的德国，一些著名的权利保护案件都已不是以保护公民个体权利为主要目的。如德国的“人口调查第一案”“终身监禁案”“魔菲斯特案”、法国的“国有化决定案”“通讯自由决定案”都给我们更多启示，即“对宪政法院而言，个人和社会紧密相联。个人尊严的实现要求一个相互理解、互惠与分享的社会。因此，个人从来不是孤立存在的个体，人的尊严亦从来未被解释为完全独立的个人主义。宪政法院保护个人决定的自由，但同样强调参与和交流的社会价值。”[51]

马克思对个体权利(人权)的社会化作了最深刻的阐述：“任何一种所谓的人权都没有超出利己的人，没有超出作为市民社会成员的人，即没有超出作为退居于自身，退居于私人利益和自己的私人任意，与共同体分隔开来的个体的人。在这些权利中，人绝对不是类存在物，相反，类生活本身，即社会，显现为诸个体的外部框架，显现为他们原有的独立性的限制。”[52]中国的宪法性权利观应在最大程度上契合马克思的“类生活本身”。所以，中国需要公权与私权的互动以及社会权利的均衡安排。

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[责任编辑：郑继汤]

Chinese Features, Traditional Culture and Governing Country by Constitution

WANG Bin-lin

(School of Humanities and Law , University of South China, Hengyang 421001, Hunan, China)

China’s own social and historical characteristics and traditional cultural ideas stipulate the inner spiritual essence of China’s governing the country by Constitution and the specific path construction from two aspects of subjectivity and objectivity. Governing the country by Constitution must be based on the reality of China, aiming at China’s own problems. China’s governing the country by Constitution can only start from the needs of unification, find its own problems, seek its own theory of governance according to Constitution, and explore its own logic. Based on Chinese reality and tradition, according to Chinese theory and logic, the pursuit and path construction of the rule of law in China is to establish a constitutional system and an implementation system in the form of “potential on the top and interest at the bottom”.

unification; governing the country by Constitution; traditional culture; Chinese features

湖南省教育厅课题(13C804)

王斌林(1965—)，男，湖南衡阳人，南华大学文法学院副教授，博士。

D920.0;G122

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