有关外观设计专利申请中仿真设计的一点思考

亓亚君

有关外观设计专利申请中仿真设计的一点思考

亓亚君⋆

随着外观设计申请量的增加，仿真设计外观设计在专利申请中占有的比例越来越大。在外观设计专利审查中，通常会适用寻找专利申请产品与仿真物体差异的审查方法，但是从某种程度上说这种方法对仿真设计的审查要求偏低，会使一些创新水平不高的专利申请获得授权，这不利于建设知识产权强国，实现中国创造之路。本文旨在优化外观设计专利申请中仿真设计的审查方法，提出笔者对仿真设计专利申请的一些思考，希望能对提高外观设计专利授权质量有所帮助。

仿真设计 外观设计 新设计 授权质量

我国已经进入专利申请量高速增长时代，特别是外观设计专利申请的受理量已经位居世界第一，但在受理的外观设计专利申请和授权的外观设计专利中，有相当数量的外观设计专利申请并不具备高质量，这不利于提高我国对产品本身外观的创新水平，也令我们处于国际市场的被动地位，不利于经济发展。而在外观设计专利审查中仿真设计占有一定的比例并且部分属于创新水平不高的申请，其涉及的产品领域多种多样，例如，玩具、装饰品、地板地砖、器皿、家具、文具、首饰等。为改善审查现状，笔者建议可通过调整对仿真设计类案件的审查手段，提高外观设计授权门槛，真正做到提高外观设计专利授权质量。

一、仿真设计的概念及审查现状

所谓仿真设计是指模仿自然界中原有形态的设计，通常指两种情况：一种是自然物本身；另一种是自然物仿真设计。属于自然物仿真设计的专利申请被《专利法》第2条第4款明确排除在外观设计授权客体之外。自然物由于是天然形成的，不为人类所创造，因此不认为是专利法意义上的新设计。自然物仿真设计之所以被排除在外观设计授权客体之外是因为使用该外观设计的产品的创新水平较低，对产品的外观设计再创造的贡献较少，不符合《专利法》保护的宗旨。

关于“自然物为主体、仿真设计”及“所属领域司空见惯的设计”，均是由外观设计定义中“新设计”引申而来。其历史渊源在于，第三次修改《专利法》之前，《专利法》第23条第1款并非初审审查条款，因此用定义中“新设计”的条款，排除这种创新度较低的申请。在审查中，对于要求保护的外观设计是否满足新设计的一般性要求，审查员通常仅需根据专利申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断。

在外观设计专利实际审查中，对仿真设计的判断，不同的审查员由于个人理解的不同，有可能得出不同的审查结论。此外，在进行判断时，通常遵循的判断方法存在一定的瑕疵，以致于有些设计水平并不高的专利申请被授予专利权，不利于产品创新。

二、问题的提出与分析

《专利审查指南》（2010版）第一部分第三章 第7.4节中规定的不授予外观设计专利权的情形：以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计，通常指两种情形，一种是自然物本身；另一种是自然物仿真设计。但在具体如何判断仿真设计的方法上并没有具体规定。因此，在实际审查中会遇到一些困难。例如下面为摆件的案例（见图1）。

图1 摆件

该设计明显属于模仿自然界原有形态创新度不高的申请，整体观察它是以人手的一种姿态为原型，与人手结构无差异，但和真实的手又存在区别，比如对色彩、手纹的处理，外观却并没有脱离手的形象。

通常外观设计专利审查中在判断一件外观设计专利是否属于仿真设计时，审查员一般是帮助申请人找不同点，即找出该申请与自然物有哪些差异，如果该差异不属于细微差异，一般认为该产品与自然界原有形态之间存在区别，不属于仿真设计。但是自然物之间存在差异是必然的，如不存在完全相同的两片树叶或者雪花，通过找不同的方法，必然会降低对仿真设计的要求。例如，图2为装饰树的案例（见图2）。在审查中，审查员提出了该申请属于模仿自然物原有形态的仿真设计的审查意见。

图2 装饰树

对此，申请人提交了证据（见图3），并进行了意见陈述，表示该申请的外观设计并未完全模仿自然物松树的原有形态，而是对自然物的原有形态进行了整体改进。设计者通过对自然界松树的艺术加工，对其进行了枝叶平行化和顶部线条稀疏处理，并精心设计主干底部，形成了具有现代艺术品式的装饰，富有美感并适于工业应用。众所周知自然界的树没有长得如此规范的，该树的形象类似三角形，树枝确实经过了一定的技术处理，但是它与自然界的松树相比，树的色彩、枝叶结构并没有脱离真实树木原有的形态，树的形象整体观察并无太大改变，相比较仍是相似点多于不同点。

图3 证据

在外观设计专利审查中，审查员对于《专利法》第2条第4款关于新设计的审查仅限于“根据申请文件的内容”及“一般消费者的常识”去判断，根据《专利法》第23条第1款进行审查时，审查员可主动检索获得对比文件，通过比对申请文件和对比文件，判断请求保护的外观设计与现有设计是否属于相同或实质相同，可以有效地遏制抄袭现有设计的恶意申请，从而提高授权质量。但对于仿真设计的判断没有文件去比对检索，那么究竟是依据客观事实的认定还是主观感受的判断？如果认定仿真设计是客观事实，那么在进行判断时需要有证据去证明。如果是进行主观感受的判断，凭个人去感觉去判断仿真或不仿真，像或者不像自然物，那么由于审查员个体理解的不同，而没有具体的审查标准，势必会陷入审查困境。因此，笔者认为应坚持走事实认定的道路，收集模仿自然物的材料、证据，并通过整体观察、对比设计要素的方法，证明设计存在的相同点与不同点。一旦认定为仿真设计则不应因申请人的意见陈述而改变。

三、提高仿真设计类申请授权质量的建议

笔者建议可以从以下几个途径优化仿真设计申请的审查方法，以提高外观设计专利申请授权质量的目的。

1.采用相同相似排除法

对于仿真设计的审查建议采用相同相似排除法，而不是现行的寻找差异法，如同论文审查、人脸识别技术或者法律上高度盖然性证据规则，当相同点大于不同点，外观相似度达到约60%以上即认定为仿真设计而不予授权。例如，图4的产品名称为鼠标垫的外观设计专利申请。

图4 鼠标垫

该申请是将现有自然物树叶的形象设计成鼠标垫，其实是利用简单的转用设计手法，将现有的自然物形象应用于其他产品的外观设计，与现有自然中的树叶无明显区别。如果按照现有的寻找差异法不授权可能会引起申请人异议，而如果采用排除法就不会出现这种情况。通过观察视图可以看到使用该外观设计的产品在形状、色彩、纹理方面的设计及这些设计点所占产品的比例与自然界中树叶的相同点远远大于产品在主后视图、左右视图中表达的产品厚度以及仰视图中产品的灰色色彩设计的不同点，因此该专利申请的产品明显属于仿真设计。

2.整合资源建立大数据智能审查系统

互联网时代建立智能的大数据库为搜集到的纷繁复杂的外观设计产品进行系统的管理提供了便利，鉴于仿真设计涉及的仿真对象多样，有必要建立智能的仿真设计数据库，对申请人提交的申请视图与仿真对象进行大数据全面比对，这样可以有效降低创新度不高的申请被授权的概率。可在现有的检索数据库基础上，建立自然物三维立体公知设计库，包含自然界的花草木石、猪兔猫狗等形象，在进行对比时，智能数据库可以轻易找到申请专利产品的外观设计与仿真的自然物之间的相同点与不同点，进行数据分析，得出智能审查结论。该大数据智能审查系统能够客观、有效地帮助对仿真设计的审查工作。此外，外观设计很少有开拓性的原创设计，多数是设计师站在“巨人的肩膀”上，借鉴现有产品外观或模仿自然物予以创新。开放仿真设计大数据库，供申请人进行比对，通过对比自然物三维立体公知设计库或者大数据库里现有的仿真设计，可以避免申请人创作模仿十分逼真的仿真设计或申请已有的相同或相似的仿真设计。

3.申请人提交材料明确智力贡献

目前仅通过申请人提交的视图及简要说明的内容来了解本产品领域内现有设计的情况是困难的，可以参照发明及实用新型说明书中“背景技术”部分，申请人在提交外观设计专利申请时可以提交外观设计产品的背景材料，说明申请外观设计专利的产品所在行业或者领域内当前的设计状态。在该文件中，申请人可以提交相关产品领域内产品外观设计的调研报告或仿真物体的参考图，在该内容具体说明产品外观设计的创新之处，会更好地帮助审查员聚焦使用该外观设计的产品的设计点，更加明确申请人或者设计人的智力贡献，以供审查员进行参考、判断。

四、总 结

人们生活水平的提高，不仅要求使用的产品具有朴实的使用功能，更要求产品具有较高的审美价值，外观设计创新水平不高的产品被授予专利权并不有利于其产品经济利益的实现，反而会造成经济市场鱼龙混杂的局面。作为申请人或者设计人在对产品进行外观设计时也不应极力去追求与自然物的无差别相像，而是应从自然界或者自然物的形状、图案、色彩中获得灵感，受到启发，发挥二次创造，抽象出有自己属性的设计要素，提升产品的创新水平，改变传统或者一成不变的设计观念，追求新鲜的设计感。正值我国进行知识产权强国建设，全面推广实施知识产权战略，全民的知识产权保护意识提升之时，我们必须从专利审查制度上和大数据互联网的利用上保证外观设计的专利性，优化审查方法，切实提高外观设计专利的授权质量，从而增强国民创新能力，变中国制造为中国创造，从根本上解决中国创新发展的难题，真正实现让创新更具价值。

［1］尹新天. 中国专利法详解［M］. 北京：知识产权出版社， 2011：28.

［2］李冀骜，张志明，张璞. 提高外观设计审查质量审查实践初探［J］. 法制与社会，2013（25）：173-174.

国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心。