刑事推定辨正

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

刑事推定辨正

窦璐

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

刑事推定是集程序法与实体法理论于一身的特殊问题。英美法系国家的刑事推定制度的产生以严格责任制的发展为基础，在社会历史的变迁中逐渐自我完善。我国刑事推定的理论探讨深受英美法系“重程序而轻实体”的影响，多将刑事推定纳入程序法学的范畴，忽略了实体法推定责任规范的司法适用对证明责任分配等的程序启动功能。在我国的刑事立法现状中，实体法上以推定责任代替严格责任入刑，而程序法上却只有无罪推定原则，立法者对推定规则的程序适用采取的是默许态度。在刑事推定规制路径的重构上，立法犯罪圈的划定应以人本主义理念为价值导向；刑事推定立法技术的归正，应严格遵循罪责刑相适应原则，以平衡人本主义理念导入与立法价值择取之间的冲突为技术标准。

刑事推定；犯罪构成要素符合性；严格责任；推定责任；无罪推定

一、问题的提出

自严格责任制度引入我国刑事法律制度以来，其对主观罪过绝对排除的定罪观受到了学术界的激烈批判。学者们普遍认为，这与我国刑法所坚持的主客观一致原则相违背，*参见聂立泽:《严格责任刍议》,《政治与法律》2003年第3期。因为考虑主观罪过与客观行为之间的联系性尤为重要。刑事推定问题的产生也是“从绝对严格责任向相对严格责任的渐进转移，折射出严格责任在现代刑事法治下的妥协态度”。*陈伟:《“严格责任”抑或“推定责任”——性侵未满12周岁幼女的责任类型辨识》,《法学家》2014年第2期。现代英国严格责任法律观的改变，令刑法中的严格责任制度并非完全不考虑主观犯意，只有极少数的极端案例会不要求犯意的证明。相反，在大多数的刑事定罪问题上，犯罪意图的法律规定仍为定罪不可或缺的部分。*参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第114页。更有学者认为：“现代意义的严格责任实质上多为符合犯罪构成理论和罪刑法定原则的推定责任 。”*李恩慈:《刑法中的推定责任制度》,《法学研究》2004年第4期。正是基于刑事严格责任制度的逐渐转变，推定在刑事领域的适用问题应运而生。遗憾的是，由于推定制度的适用时间尚短，各国的推定立法虽并存不悖，设立理念基本一致，但相关理论界定错综复杂，学者对推定的研究结论更是盘根错节，正如摩根所言：“每个足够聪明的作者都深知研究推定主题的困难之处，他们总是怀着无望的感情接近它，带着绝望的情绪离开它。”*“Every writer of sufficient intelligence to appreciate the difficulties of the subject-matter has approached the topic of presumption with a sense of hopelessness and left it with a feeling of despair.”Morgan, Presumptions, 12 WAsH. L. REV. 1937,in Paul L. Stritmatter,PRESUMPTIONS IN THE WASHINGTON SUPREME COURT,5 Gonz. L. Rev. 1970.因此，综合来看，其问题所在可归纳为三个方面。

第一，推定概念界定混乱，刑事推定特征总结不明晰。概念与特征的混乱导致学术界对此问题众说纷纭。就刑事推定规范的归纳总结，有学者将其分为立法型推定、司法型推定和法理型推定三类，诸如我国《刑法》第16条不可抗力和意外事件、第17条刑事责任年龄等各犯罪构成要素及违法阻却事由的规定均被纳入刑事推定范畴。*参见劳东燕:《认真对待刑事推定》,《法学研究》2007年第2期。同时，又有学者指出对刑事推定立法规范的归纳不应做泛化处理，如在刑法总论中对主体要件的规定不应包括在刑事推定的规范内。*参见张云鹏:《刑事推定与无罪推定之契合》,《法学》2013年第11期。笔者认为，正是由于推定概念的不确定及刑事推定本体特征总结的缺失，学界对推定的概念界定无法明晰，刑事推定的界限如何划定也未达成统一，导致学者各站于不同角度分析问题，令研究内容看似合情合理，实则互不兼容。

第二，刑事推定的成立根基有待引申和进一步明确。目前，我国学界关于刑事推定的法规范属性存有争论，可分为两类，即属于程序法上的推定抑或实体法上的推定。在刑诉法上，有学者认为证明责任的分配、转移等问题是推定在程序法上的具体内容。*同上注，张云鹏文。在刑法上，又有学者认为，推定的规范设立以犯罪构成要素为依据，分为犯罪构成中主观要件上的推定、客观要件的推定等。*同前注⑥,劳东燕文。然而，观察我国刑事立法与司法现状不难发现，我国现行刑法推定的实质内涵是通过刑法规范或司法解释来直接认定实践中通常存在举证困难的行为事实部分确实符合某犯罪构成要素。*如在性侵幼女的司法解释上，由于公诉方存在对被告人是否具有主观“明知”的举证困难，基于刑事政策的需求及证据证明的高度盖然性的原理，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条对其直接认定，若被告与未满12周岁的幼女发生性关系的，主观构成上认定为“明知”。刑法推定对诉讼的直接影响是降低公诉方的举证责任，提高被告方自证无罪的证明部分。刑事推定是实体法和程序法胶合而成的一类问题。笔者认为，对刑事推定问题的研究不可过于偏重任何一方，无论是程序上的无罪推定还是实体上对某犯罪构成要素符合性的认定，对刑事推定问题成立根基的研究均不可或缺，两者不能孤立地存在，否则刑事推定犹如无根之浮萍，无法厘清刑事推定的本质内涵。然而，从学界的讨论现状来看，有关刑事推定的研究众多，但文献资料显示，学者们多从证据法的角度来对此主题进行深入的分析，从实体法的角度进行刨根问底式的研究少之又少。*如从知网检索可知(仅限中文检索及社会科学),2012年1月至2017年3月,在知网上，主题中有“刑事推定”的文章共37篇。其中,从实体法角度进行论证的文章有7篇,占此37篇总文章数的18.92%；从程序法角度进行论证的文章有18篇,占此37篇总文章数的48.65%；实体法和程序法均涉及的文章有12篇,占此37篇总文章数的32.43%。应该说明的是,虽然数据上显示,实体法和程序法均涉及的文章所占比重仅次于只注重程序法研究的文章,但是此类文章多为案例分析型文章,对刑事推定进行专题式研究的几乎没有，所以不具有可比性。在笔者看来，这是因为英美刑法制度下程序法与实体法相融合的特殊的法文化、法制度背景所使然。关于刑事推定问题的研究，国外学者更加注重其在诉讼过程中的功能发挥。*如知名的“塞耶推定”、“摩根推定”等。参见何家弘:《证据的语言:法学新思维录》,中国人民公安大学出版社2009版,第106-107页。我国作为成文法国家，学者们对程序法和实体法之间的紧密程度的认知不似英美法系一般，认为它们是密不可分的。我国无论在实践领域，还是在学科分类上，刑事诉讼法和刑法各自有其一定的独立的特质，体现在学术研究上更为明显。英美刑事推定制度移植于我国的法制度体系中，必然导致我国在刑事推定问题的研究上产生重程序而轻实体的结果。然而，不容置疑的是，在实践中，两者之间又确实存在着相互促进、相互影响的效果。如林钰雄教授所指出的：“对于学院以外任何操作实务的法律人而言，这种关系本来近乎自明之理，毕竟，真实案例，或者说，具体法律争端的解决，从来都是实体与程序的交错适用。”*林钰雄:《刑法与刑诉之交错适用》,中国人民大学出版社2009年版,序言第1页。也正是因为如我国《刑法》第128条第1款(非法持有、私藏枪支、弹药罪中对枪支、弹药的明知规定)、第172条(持有、使用假币罪对假币的明知规定)等规范的设立，才会产生实践上程序法和实体法交互联系的现象，才会有关于刑事推定在证明责任分配、转移等方面的深入研究。但学者们似乎忽略了实体法是刑事推定问题产生的终极原因这一关键因素。“刑事诉讼证明对象，在很大程度上是由刑法决定的……刑法理论对整个刑事诉讼证明产生着决定性的影响。”*塔娜:《刑法与刑事诉讼法交互作用研究》,中国政法大学出版社2013年版,第238-239页。若单纯地对刑事推定进行程序法上的深入研究，对实体法的成立根基避而不谈，未免有管中窥豹之嫌。故此，实体法上刑事推定的正当性根基为何，亟待讨论。

第三，刑事推定的功能及刑事政策的意义在司法适用中尚未达成共识，无法实现理论与实践的辩证统一，缺乏从其功能、作用的实际意义出发，构建能够体现具有刑事价值基础的推定路径规制策略。从国内的研究现状来看，学者们多把目光集中于如何厘清刑事推定，刑事推定在程序法、实体法上分别扮演什么角色，以及刑事推定适用规则如何构建、内容如何完善等方面；*参见褚福民:《证明困难解决体系视野下的刑事推定》,《政法论坛》2011年第6期；同前注⑥，劳东燕文；宋英辉、何挺:《我国刑事推定规则之构建》,《人民检察》2009年第9期；郭晶:《刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础》,《中国刑事法杂志》2012年第8期等.缺乏深入讨论刑事推定制度生成的价值导向，缺乏维护人民权利的基本观念，以及缺乏构建刑事推定在解决纠纷时的全方位动态性策略体系。笔者认为，对刑事推定问题的研究，不应仅停留在形而上的理论分析上，还要针对能体现其全面的实践上的动态适用性。刑事推定绝非概念间的顺次逻辑推理，应考虑诸多现实状态下的实践因素，查明因素间的作用力与反作用力，以期达到对刑事推定问题的详细研究。于此，理论上刑事推定制度生成的价值基础需清楚罗列；刑事司法上，刑事政策与实体法推定规范的紧密结合关系尚待进一步探究，刑法推定责任的立法技术标准需深入规划。

二、刑事推定概念的辨析

(一)国内外推定概念之理论介绍与评价

目前，国内外学者关于推定概念界定的争论莫衷一是。如罗森贝克先生所言：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”*[德]莱奥·罗森贝克:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第206页。笔者认为，在梳理此种混乱现象产生的原因之前，我们应该清楚的知道，国内学者对推定概念界定的混乱不堪是“由于这些英语中的推定范畴对中国的推定理论产生了广泛的影响”。*同前注，何家弘书,第107页。英美判例法上，法官在诉讼过程中拥有制法权的特性，令其学者在推定到底属于程序法事宜抑或实体法责任承担，是法律推定还是事实推定等推定属性的界定上徘徊不前，从而形成了阻碍英美学者清晰界定推定概念的一道天生的制度性屏障。而作为秉承成文法制度的中国，在此类问题的探讨上无疑障碍较少，不应做过多的纠缠。但令人不解的是，事实并非如此。

在美国，推定又被学者称为合宪性推定。从其概念来看，刑事上推定制度的法位阶属性与法定辩护事由(合宪性辩护)的位阶属性相等。“法令对推定进行直接规定。推定的生成源于事实证明和推定的最终事实之间有合理的联系。推定的功能在于对最终事实的证据生成比较方便。”*319 U.S. 463(1943).刑事推定被视为一种程序性制度，带来的直接法律后果则是证明责任的转移。*See Jeffries J C, Stephan P B,Defenses, Presumptions, and Burden of Proof in the Criminal Law,Yale Law Journal, 1979.《布莱克法律词典》将推定定义为：“当缺乏其他所需的证据证明时，从现有的证据中得出某些推论的一种法律措施……这个推定是结论性的或是可反驳的。”*“A legal device which operates in the absence of other proof to require that certain inferences be drawn from the available evidence....A presumption is either conclusive or rebuttable.”Black H C, Garner B A, Mcdaniel B R, et al,Black's law dictionary,West Pub. Co, 1991,in Bernardo A E, Talley E, Welch I,A Theory of Legal Presumptions,Journal of Law Economics & Organization, 1999.美国将刑事推定完全视为程序性制度，刑事推定程序的启动需完全依照法律的事先规定，法官审判的法律创制权无法凌驾于此之上，是法官制法所不能及的程序性法律制度。就实体法上事实方面的推定责任承担的实质问题，法官或陪审团具有绝对主导权，实体法推定责任的承担多表现为判例法制度。英国在对待推定的态度上与美国相似，其对推定概念的界定与《布莱克法律词典》的定义大同小异。《牛津现代法律用语词典》将推定定义为：“事实或法定盖然性司法适用的预测。”*“A judicially applied prediction of factual or legal probability.”Bryan A. Garner,A Dictionary of Modern Legal Usage, 2d ed,Oxford University Press, 1995:553,in Bernardo A E, Talley E, Welch I,A Theory of Legal Presumptions,Journal of Law Economics & Organization, 1999.有英国学者认为：“推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定和事实推定三种情况……根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实的存在，这就叫做推定。”*[英]鲁珀特·克罗斯、菲利浦·A·琼斯:《英国刑法导论》,赵秉志等译,中国人民大学出版社1991年版,第55-56页。英国对推定概念的界定做了进一步的深入表述，区分了推定的可反驳与不可反驳的情况，对我国刑事立法具有指导意义。但是，在概念界定上其仍忽略了实体法与推定之间的关系，未作明确阐释。德国早期对推定概念的讨论侧重于从民事上对其进行界定。学者尤斯图斯·威廉·黑德曼在《德意志帝国法规定的推定》一书中，将推定界定为实体法和程序法的立法技术。他认为，推定属于证明责任的分配问题。*参见前注,莱奥·罗森贝克书,第207-208页。现代德国立法对待推定的做法更多的是以法条的方式对部分行为事实进行刑法上具有某犯罪构成要素符合性的认定，在程序上进行证明责任的转移，这与我国的立法现状基本一致。

中国大陆学者对推定概念的界定可大致分为三种。第一，强调推定的可反驳性，肯定基础事实与待证事实间的密切关系，认为二者间的演绎推理过程即为推定。*参见邓子滨:《刑事法中的推定》,中国人民公安大学出版社2003年版,第17页。第二，仅从证据法的角度讨论推定的概念构成，认为推定是程序法上的证据制度，是一种有效的事实认定机制。*参见刘广三、庄乾龙:《对犯罪构成刑事推定功能的质疑——兼论利用影响力受贿罪之证明责任分配》,《中国刑事法杂志》2011年第7期。第三，肯定推定属于程序法上证明责任范畴的同时，强调其实体法上的不可反驳性。*同前注⑥,劳东燕文。在笔者看来，我国学者对推定概念的总结，几乎可以囊括国内外学者的众多的概念界定结论。由于各国文化及法系制度等背景因素的不同，推定制度的适用自然也各具特色。正是基于此关键因素，才导致我国学者在界定推定概念的过程中，过分依赖推定学说的源头即英美主义，只看到问题的表象，而未探究到其实质。

(二)刑事推定概念的界定

在我国，从现有刑事法律规范来看，我们可以从程序法角度对推定所作的界定仅为我国《刑事诉讼法》第12条规定的无罪推定原则。基于刑法与刑诉法的基本关系，受诟病的证明责任的分配、转移等与推定有关的问题，只可说是实体法规范在诉讼过程中的贯彻实现，*参见聂昭伟:《论犯罪构成与证明责任分配的互动关系》,《当代法学》2006年第4期。是实体法在诉讼上的功能体现或效力延伸。严格来讲，学者们普遍关注的推定问题与诉讼过程中必不可少的证据法制度是一个因果的关系，绝非是等同关系。因为，刑事诉讼中证明责任的举证不利后果是影响定罪的根本原因。因为，刑法在推定问题上的具体条文实为行为事实部分具有某犯罪构成要素符合性的法律认定内容，所以，刑法推定规范导致刑事诉讼上的结果是，在能够证明其他客观事实确实存在的前提之下，刑法以法规范形式对某犯罪构成要素符合性进行认定，即使该行为的某犯罪构成要素的符合性缺乏直接证据相佐证，其仍然成立，由被告就该行为事实部分承担推定责任。*应该明确的是，本文所说的“推定责任”与学界通常理解的推定责任有所不同。本文的“推定责任”是就行为某事实部分承担推定责任，如承担主观罪过上的推定责任，并非就行为的全部主客观方面承担推定责任，否则即为“有罪推定”，有违反“罪刑法定”之疑(后文将有详细论述)。概言之，证明责任承担问题源于刑事实体法上的推定规范，证明责任的分配、转移等问题不是推定的本体特征，证明责任等问题不属于推定的概念范畴。而综合程序法和实体法两者的推定规范及实践操作情况来看，无论是程序法上的推定，还是实体法上的推定，均被理论界统称为刑事推定。*从目前研究情况来看,没有人提出二者是不同的概念,不属于同类法律制度。究其实质，两者之间是既相互分离又相互联系，绝不可混为一谈。在对刑事推定问题展开探讨时，应明晰其在程序法和实体法上各自的功效。如果认为刑事推定就是无罪推定或过分强调推定在程序法上的功能，则是对刑事推定的不准确理解，是在错误界定刑事推定在程序或实体上的概念，是对刑事推定的法规范内容及其分类缺乏详细的辨别。笔者认为，刑事推定概念存在“推”和“定”两个动态过程。“推”，可理解为事实间的推理、推论等逻辑演绎。“定”，可理解为对推理、推论的法律认定、法律规定状态。“推”和“定”之间是辩证统一的递进关系。先有“推”，再有“定”。“定”的状态影响“推”的始发。“推定”在实体法上的体现是使行为的某犯罪构成要素符合性的刑法认定标准发生改变，产生与传统标准不同的效果，继而致使被告为此承担推定责任。刑法上的推定导致的结果是在诉讼法上转变某犯罪构成要素符合性的证明标准。*以巨额财产来源不明罪为例，当控诉方就被告巨额财产的非法性来源不能进行有力举证时，我国《刑法》第395条第1款将被告的该客观行为直接定性为巨额财产的来源具有非法性，检方只需就被告拥有来源不明的巨额财产举证即可。刑诉法上的推定仅指无罪推定原则。刑事推定最终都是以法律条文、司法解释的形式存在。实体法上的推定只能是对行为的某犯罪构成要素符合性的合理推定。这并不是说，实体法上的推定是有罪推定，否则即与罪刑法定原则相违背，落入类推解释的概念。刑事推定在刑法上的实质为“用程序法语言表现出来的实体法规则”。*[英]J·W·塞西尔·特纳:《肯尼刑法原理》,王国庆、李启家等译,华夏出版社1989年版,第487页。因此，界定刑事推定的概念，应一分为二地看待，在程序法上，即是无罪推定原则，在实体法上，它应指行为在基础事实部分(犯罪构成要素A的符合性)上明确可证、确实符合，在待证事实部分(犯罪构成要素B的符合性)上无法有效证明，通过基础事实部分的证据可推导出待证事实的客观真实，又基于刑事政策的需要，*参见龙宗智主编:《刑事证明责任与推定》,中国检察出版社2009年版,第62页。由法律认定待证事实部分所对应的犯罪构成要素B的符合性成立，是被告就该待证事实部分承担刑事推定责任的法令行为。程序法与实体法各自的概念结合，统称为刑事推定。

刑事推定的本体特征有如下几方面。其一，基础事实部分(犯罪构成要素A的符合性)上明确可证、确实符合。其二，待证事实部分(犯罪构成要素B的符合性)上无法有效证明。不过，待证事实部分并非完全没有证据证明，只是存在诸多间接证据。其三，实体法上，基础事实部分与待证事实部分之间具有正向推导关系。基础事实是由控方举证且能够证明的事实。待证事实是“法律要求的假设事实，由在行动中发现或以其他方式确定的事实或事实组成的事实”。*Lowe E N, The California Evidence Code: Presumptions,California Law Review, 1965,in California Code of Civil Procedure § 1959.基于法律的规定，由基础事实依法推出其他待证事实符合犯罪构成要素B，二者之间是一个正向推导关系。不可以说，待证事实能够反向推导出基础事实的成立。*待证事实若可反向推导出基础事实，则为一般的犯罪构成要素上的证明，不存在必须由法律规定推定事实成立的情况。因为，既然基础事实和待证事实间可以相互证明,就是普通的犯罪证明问题,无须刑法硬性规定，设立刑法推定规范。程序法上不以正向推导关系为必要之构成。其四，以法律或司法解释的形式存在。其内容为：实体法上直接认定犯罪构成要素B符合性成立，被告就该待证事实部分承担推定责任；程序法上推定无罪。

图1 刑事推定的内涵

三、刑事推定的形成与发展

(一)英美刑事推定制度之阐释

有观点认为：“推定作为判断事实的方法，最早在法典中体现的雏形是古罗马时代的《查士丁尼法典》。”*焦鹏:《诉讼证明中的推定研究》,法律出版社2012年版,第7页。后其被西方国家所接受，并逐渐从民事领域延伸至刑事法律领域。在笔者看来，正是由于推定问题在历史上源远流长的发展经历，英美两国已不再把刑事推定作为一个措施或某类规则来看待，反而进阶认定为一种证据法制度。如《美国模范刑法典》第1.12条第(5)款明确规定了法官和陪审团在诉讼过程中应如何对待推定的具体适用规则。*参见《美国模范刑法典及其评注》,刘仁文、王祎等译,法律出版社2005年版,第19页。在英国，1998年《Crime and Disorder Act》第s34条虽然把推定和主体要件等犯罪构成要素联系在一起，但在具有判例效力的R v. JTB案中，法官认为这是两个完全不同的内容，推定规则只是在辅助法规对犯罪构成的事实认定。在法官看来，推定和主体要件符合性的认定即是推定和辩护事由两个方面。*See R v. JTB [2009] UKHL 20.法官要做的是判断推定制度是否可用，并给予陪审团明示。这从侧面反映出，基于英国普通法制度下的法庭对抗式的特性，推定与证明、陪审团审判等诉讼程序密不可分。这也揭示出英国将推定视为证据法制度的态度。不难发现，英美的立法规定与中国刑事推定规范的法律现状完全不同，但又与我国理论上学者们重点研究推定与证明责任关系的现状相吻合。由此可见，我国理论上刑事推定的研究方向深受英美刑事推定制度的影响，存在对其进行合理借鉴的情况。笔者认为，在对如何构建我国刑事推定制度展开讨论前，厘清两大法系的法律渊源，探明刑事推定问题在各国的制度背景以及存在的理论基础则尤为重要。

1.刑事推定是严格责任制度历史演变的结果

18世纪末期英国工业革命导致商业迅速发展，日益增长的财富与科技水平促使英美功利主义立国哲学价值观产生。功利主义中“最大幸福原则”的思想观也为工业改革的加速与成功提供了坚实的意识基础。*参见[英]安东尼·肯尼编:《牛津西方哲学史》,韩东晖译,中国人民大学出版社2009年版,第323页。随之而来的商业贸易大繁荣，导致商业纠纷不断增加，在功利主义哲学观的引导下，“不依共同利益的标准，而依其它事实上或可能使多数人更为幸福的标准来评估现有的或未来的立法的思想”，*[爱尔兰]约翰·莫里斯·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第277页。使刑事严格责任制度的适用与功利主义法学理念相契合。也正是由于严格责任制度在英国民事侵权领域适用的便利性及最大利益化的正功能，推定被扩张至刑事领域。*See Jerome Hall. General Principles of Criminal Law,Lexis Law Pub, 1960.在立法上，某些缺乏主观罪过的危害行为被定性为可追究其刑事责任的严格责任犯，从事实上实现了“最大幸福原则”。*参见储槐植:《刑事一体化》,法律出版社2004年版,第152-153页。其后，19世纪英美民主自由、三权分立的制度体系变革，国家和社会的利益保护受到学界越来越多的关注。严格责任制度的理论基础也转变为以社会公共福利保护为宗旨，国家、社会利益至上的学说。严格责任犯被更多地写入社会福利犯罪章节之中。然而，随着民主、人权意识的逐渐苏醒，人民主权和基本权利保障的意识形态不断得以完善，严格责任制度被当时的世人所诟病。学者们普遍认为，无可反驳的严格责任需得到改善，允许有合理的刑事辩护事由将是规避严格责任制度弊端的有效壁垒，以至不会产生与立法意图相违背的错误结果。*See Alan Reed, Strict Liability and the Reasonable Excuse Defence,Journal of Criminal Law, 2012.再加之技术进步导致庭审技能的提高，程序上技术的先进化和发达化使严格责任对主观罪过、主体意识的绝对排除已不似以往一般对庭审的作用积极而鲜明。相反，严格责任犯对主观心态的忽略被英美学界认为是违宪且不合理的，而美国联邦最高法院也于1979年的 Sandstrom v. Montana案中公开指出这是有违宪法的，并且认为这是可推翻的推定。*See Theodore A. Gottfried, Peter G. Baroni, Presumptions, Inferences and Strict Liability in Illinois Criminal Law: Preempting the Presumption of Innocence,J.marshall L.rev, 2013.更有观点将严格责任制度的适用规则概括为五个原则，每个原则的归纳与总结均是由推定一词来加以表述，着重强调主观意图的不可忽略性。*“(1) there is a presumption of law that mens rea is required before a person can be held guilty of a criminal offence; (2) the presumption is particularly strongwhere the offence is‘truly criminal’in character; (3) the presumption applies to statutory offences, and can be displaced only if this is clearly or by necessary implication the effect of the statute; (4) the only situation in which the presumption can be displaced is where the statute is concerned with an issue of social concern, and public safety is such an issue; (5) even where a statute is concerned with such an issue, the presumption of mens rea stands unless it can also be shown that the creation of strict liability will be effective to promote the objects of the statute by encouraging greater vigilance to prevent the commission of the prohibited act.”in Reid K,Strict Liability: Some Principles for Parliament,Statute Law Review, 2008.因此，笔者认为，从严格责任制度的历史来看，刑事推定制度的产生源于英美刑法中严格责任制度的历史演变。以1970年R v. Almon案为例，严格责任犯的出现导致程序上证明力减弱、证明责任转移等制度变化，刑事推定制度的生成也变得顺理成章了。*See Colin Manchester, The Origins of Strict Criminal Liability,Common Law World Review, 1977.但学者们对因刑事推定而导致的证明责任的分配、转移等内容的讨论仅是程序意义上的规范性内容。在实体法上对某刑事犯罪构成要素符合性的认定与讨论称之为严格责任、相对严格责任或推定责任则更为准确。

2.严格责任与刑事推定的区别

目前英美就严格责任的讨论，学者们喜欢将严格责任和可反驳的推定放在一起对犯罪意图进行比较研究。大多数法学家主张严格责任是无过错归责制度，也有少部分学者认为行为的犯罪构成要素众多，主观犯意必然被包含在其中，属于不纯正的严格责任。*See Hawthorne Ryan,Strict Criminal Liability: A Principled Approach,Cambridge Student Law Review 6.2010.美国学者胡萨克先生认为，即使严格责任犯相对一般犯罪人的罪过程度而言基本上没有过错，但对严格责任犯主观犯意的认定仍应要求其具有可定罪的宽泛的幅度条件。*See Husak Douglas N, Varieties of Strict Liability,Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 1995.在可反驳推定的犯意讨论上，有学者将我们通常所理解的推定责任称之为“the Presumption against Criminal Strict Liability”(严格责任犯的推定)。他们认为，自由意志与道德谴责共同构成刑法的理论基础。刑事处罚以应受道德谴责为依据，严格责任则过度强调对利益的保护，严格责任中的推定只有克服道德标准的制约，才可合理的存在。*See Thomas,W Robert, On Strict Liability Crimes: Preserving a Moral Framework for Criminal Intent in an Intent-Free Moral World,Michigan Law Review, 2012.而程序上的推定研究则与举证责任、推定规则的适用等紧密联系。在论及推定规则的时候，学者们喜欢将其与推断、推论等英文单词为inference的概念相区分，把前者视为证据法规则的内容，后者视为是逻辑上的推理结果。他们认为：“推定是以庭审便利、证据获取、社会政策、事实存在的概率等多种因素为基础……不仅会产生证明责任的负担，更会依据潜在的社会政策而发生证明责任的转移。”*Simmons REBECCA, Ritter MICHAEL J. TEXAS'S SPOLIATION PRESUMPTION,Retina, 2012.笔者认为，导致如此情况产生的原因在于学者们各自角度不同。他们所讨论的严格责任和可反驳的推定即是我们通常所认为的绝对严格责任和相对严格责任。在实体法上，学者们并不把“The Rebuttable Presumption”(可反驳的推定)视为一个程序意义上的法律名词。他们对此所赋予的含义即是实体法上可反驳的推定责任，或相对严格责任。但令人疑惑的是，学者们从程序法角度对推定问题进行讨论时，也喜欢使用“Presumption”、“Rebuttable Presumption”或“irrebuttable presumption”等词，这与实体法上推定责任的英文单词和词组是相似或者完全一致的。笔者认为，出现这样的情况，是由于英美刑事法律制度的特殊性使然。“合法辩护是英美刑法上的一个特有概念……以判例法为基础的英国普通法的发展史上，上述内容起初都是刑事诉讼过程中遇到的实际问题，随着司法经验的积累，这些问题逐渐被总结为诉讼法上的原则(辩护原则)，直到晚近才被陆续纳入(上升为)实体法范畴。”*储槐植:《美国刑法(第二版)》,北京大学出版社1996年版,第109页。实体法上的犯罪构成理论与程序法上的辩护事由相结合，共同构成刑法典或刑法学著作。令其不似大陆法系国家那样，就实体法上对实质性责任承担的概念和程序上形式性责任认定的概念存有泾渭分明的区分。也如钱弘道教授所描述的早期英国实体法规则一样，是“‘隐蔽于程序法的缝隙中’，没有独立的地位”。*钱弘道:《英美法讲座》,清华大学出版社2004年版,第189页。其程序中心主义的立场至今仍影响广泛，致使我国学者在对刑事推定问题进行深入讨论时，习惯性将“presumption”所代表的含义全部理解为程序上的推定规则，且无意对此做出其还有属于实体法责任类型含义的基础性说明。因而，事实上，实体法上对“presumption”的理解与程序法上的理解绝非一致。英美对刑事推定的研究也可从实体法和程序法两个方面进行分类阐释。实体法上的推定，即是一种刑事推定责任，分为可反驳的推定责任与不可反驳的推定责任。前者和学者们所认为的相对严格责任基本一致，后者与严格责任同属一类。英美学者在对主观犯意是否为犯罪构成之必备要素的讨论上，严格责任所呈现的理论争议也极其混乱，与我国严格责任可排除主观构成要素的通说不完全一致，*参见刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社2000年版,第38页。其在犯意构成领域学说众多。与实体法上的混乱截然不同的是，就程序法上的推定问题，国内外学者们的理解基本一致，被表述为证明责任转移、证明标准降低、推定程序的启动等庭审问题。可以说，英美实体法上的推定是法官基于制定法或判例法而对犯罪行为进行事实上的判定，认定被告是否应该承担刑事责任的适法行为，属于推定责任范畴；程序法上的推定则是庭审过程中一种对犯罪事实的认定措施，属于推定程序范畴。

(二)中国刑事推定的变异与扬弃

1.实体法上以推定责任代替严格责任：入刑

直至现代，英美法系国家严格责任犯的实践适用和理论发展取得了很大的成就，但不可否认的是，英美两国在轻罪或微罪的认定上仍坚持小范围的严格责任犯，如英国的诽谤罪、美国的违警罪等。这与我国以“主客观相一致”为基本原则的大陆法系相关规则是相悖的。以结果责任与客观归责为主要内容的功利主义价值观令产生于英美法系的刑事严格责任犯在中国的适用过程中发生变异，且理论上为此争论不休。追本溯源，研究建国以来的严格责任制度可发现，刑法上的严格责任是自上世纪90年代末开始逐渐进入公众的视野。其中，颇具争议并引起各领域法学学者广泛讨论的是2003年1月8日由最高人民法院发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，以苏力先生等著名法学家为代表，主张以严格责任解释性侵幼女犯罪行为的呼声不在少数。*参见朱苏力:《一个不公正的司法解释》,《中国妇女报》2003年2月27日。但随着德日刑法理论对我国的深入影响，有关严格责任犯的成立根基是否充足，哲学依据与国家刑事政策选择是否相适等问题的讨论则日渐明朗，以往在刑法严格责任的讨论中主张以保护公共利益、经济效率原则优先为理论基础，坚持功利与效率理念至上的可排除犯罪人主观罪过的绝对严格责任犯观点，*参见武小凤:《对我国刑法中严格责任立法现状及未来的比较分析》,《法学家》2005年第3期。以及犯罪构成因素可包含不同数量的主观犯意、“相对严格责任并不违背主客观相一致原则”等观点被逐渐摒弃，*王永杰:《严格责任论:以英美刑法为中心》,《现代法学》2007年第1期。代之而来的是与认为“仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为”的理论观点。*徐立:《刑事责任根据论》,中国法制出版社2006年版,第137页。该类观点兼从规范的角度对行为进行否定评价，是与认为“具有行为非难可能性”的规范责任论相符合的，且与“以人的外部行为为对象，以矫正犯罪人的危害性格为重心”的主客观统一原则相融洽的刑事推定责任理论。*参见张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第362-363页。严格责任向推定责任的过渡是为了解决权利保障与社会保护之间的矛盾冲突，在严格责任的适用中寻求平衡点。报应公正与预防功利的结合，是人权保障与社会保护的统一体。罪过责任原则在刑事法律责任中不可缺失的地位，令刑法严格责任向推定责任的转变具有坚实且充分的理论基础。*参见前注②,陈伟文。同时，又有学者提出：“英美法系的犯罪构成模式是构建严格责任制度的基础，它昭示了英美法系的刑法理念，这一理念告诉我们，刑法上的推定责任不能脱离诉讼程序，推定责任应该是实体刑法和诉讼程序的有机统一。”*同前注④,李恩慈文。

笔者认为，从推定责任的法规范角度来看，法律语境下刑事推定问题的立法创设确为程序法与实体法制度的有机统一。但从实体法责任基础的讨论角度来看，将程序上的推定与实体上的推定进行强行的糅合式讨论，显然是有百害而无一利的，不利于对实体法上推定责任的详细研究。为了便于厘清刑法推定责任的制度基础，获取刑法推定责任的构建理由，在肯定推定责任在程序与实体上具有紧密关系的前提下，单从实体法层面对推定责任进行讨论是可行的。同时，还应当注意，“推定责任”一词的界定也是为便于推定在实体法上的理论讨论而创设的，严格责任是其制度前身，令我们不再有必要去争论“推定责任”到底是刑法词汇，还是刑诉法词汇。显然，推定责任就是刑法责任理论中的一种，推定责任的产生是严格责任制度的历史演变结果，程序上因推定而导致的证明关系，是实体法推定责任在程序上的效力延伸。我们还应该明确，在强调严格责任的同时，依据陈忠林教授的“常识、常情、常理”理论，“以宪法为基础解决、协调各部门法之间的矛盾和冲突，是一个国家法制统一的基本保证……对宪法的规定，必须根据一个社会民众所普遍认同的基本道理、基本价值来解释，绝不允许得出宪法的规定是违背一个国家民众普遍认同的常识、常理、常情的结论”。*陈忠林:《刑法散得集(Ⅱ)》,重庆大学出版社2012年版,第22-23页。由此，进一步而论，在实践中，严格责任犯难免会出现与社会伦理道德、公众认同感相悖的情况，具有违背“常识、常情、常理”和违背宪法的可能性。同时，若在社会公平与正义的法价值体系的大背景下，过分强调严格责任下司法适用的合乎规范，与社会关系、人文主义等以人和社会为本位的人权保障的基本价值理念相脱离，明显缺乏合理性。从罪刑法定原则的思想基础出发，严格责任又同“民主主义与人权主义”相矛盾。*张明楷:《刑法学(第四版)》,法律出版社2011年版,第51页。其对罪过责任的绝对排除，令罪刑法定下禁止处罚不当罚行为的要求难以实现；在主观责任层面的制度缺失，导致严格责任对人格、尊严的关怀有所欠缺，为我国基本法价值理念所难以接受。就严格责任本身价值理念而言，在中国刑法层面上无法具有稳固的理论根基，与“主客观相一致”原则背道而驰。因此，可以说，英美刑事推定在中国的变异主要表现为“多为符合犯罪构成理论和罪刑法定原则的推定责任”。*同前注④,李恩慈文。推定责任是人权保障与社会保护间矛盾制衡的平衡点，对主观犯意的推定具有合理的刑法罪过责任理论根基，与主客观相一致原则恰当融合，符合中国的法价值理念。以往人们对推定属于程序法证据规则的理解则应准确地解释为刑事责任，证明责任的分配、转移等是刑法推定责任在诉讼过程中的效力延伸，规范该效力延伸部分的法律条文才属于证据法规则的内容。这也恰好可说明刑事推定是程序法和实体法上推定规范的有机结合。刑事推定在传入中国时产生变异，其内含被转变为实体法上的刑法推定责任以及程序法上的无罪推定原则，相对于英美法判例中的推定制度，其对内涵的扬弃具有中国法律特色。

2.程序法上以无罪推定为原则：立法默示认可为程序上的推定

就程序上推定规范而言，我国不同于英美两国的做法，在法官适用刑事推定规则的程序性事宜上受诸多详细的、专门的制定法约束。相比之下，我国刑事推定的程序性事宜是源于实体法规范下推定责任承担依据的确定，配之相关证据法规则而引起的诉讼过程中举证责任倒置、证明力减弱等问题，并非由程序上的推定规范所直接引起。在美国，有观点认为，推定规则已属通用规则，“无罪推定”不是推定，其将推定完全理解为具有法定性的事实认定的程序性规范。坚持此类观点的学者所依据的是实体法规则下可产生证明责任分配这一推定特征。而“无罪推定”恰恰不具有受实体法支配而产生证明责任转移的特征，不应属于刑事推定的范畴。*参见[美]约翰·W·斯特龙主编:《麦考密克论证据(第五版)》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版,第662页。笔者认为，目前我国学界尚未有通说观点认为刑事实体法与刑事程序法应进行混同式的研究。在进行刑事推定问题研究时，应一分为二地看待。从推定本身来看，在我国，其的确对证据规则的适用产生影响，但不可说推定就是证明责任的转移、推定就是证据法规则。严格来讲，在我国的刑事程序法规范层面，推定只表现为“无罪推定”。程序上刑事推定问题的真实身份就是无罪推定原则，即“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的刑事推定，这与美国的立法现状完全不同。*美国的证据规则指引有关于刑事推定的规定,但是我国在程序上没有此类规定，唯一有的却是在实体法上。这也与学者们对刑事推定的一般性认识有所不同。举证责任倒置等问题实为证据法制度。目前学界对程序上刑事推定的讨论多集中于证明责任、证明标准、证明力等证据法制度层面，只能说是受英美刑事推定研究的影响颇深。但就无罪推定原则是否属于刑事推定这一问题的讨论我国学界也存有争议，仍不可说“刑事推定例外于无罪推定原则”观点、*汪建成、何诗扬:《刑事推定若干基本理论之研讨》,《法学》2008年第6期。“刑事推定与无罪推定原则确实存在冲突”观点等具有通说之地位。*褚福民:《刑事推定的基本理论:以中国问题为中心的理论阐释》,中国人民大学出版社2012年版,第247页。与此同时，在英美法系的国家和地区，刑事推定概念被理解为区别于无罪推定的观点也并非受到普遍认同。从美国1930年Mutual Life Ins. Co. v. Nell Maddox案可知，阿拉巴姆最高法院将无罪推定视为推定的一部分，在没有证据表明被害人是被谋杀的情况下，推定被告无罪。*See Arisawa M, Inagaki N, Hukuba K, et al,Evidence. Presumptions. Presumption of Innocence of Suicide as Evidence in Action on Insurance Policy,Virginia Law Review, 1930.这也与我国“由无罪推定作出的另一种引申是疑罪从无”这一普遍性认识相契合。*同前注,邓子滨书,第86页。疑罪从无也应是推定的一种。从我国立法来看，规范性条文的呈现恰恰也只有“无罪推定原则”，没有明确表示推定责任在程序上的适用问题与解决措施，即使有观点认为无罪推定不是真正意义上的刑事推定，其缺乏基础事实这一基本要素的构成。*参见毛淑玲、刘金鹏:《刑事法中的推定与无罪推定》,《法学杂志》2009年第12期。但囿于在实体法规范上推定责任的立法情况，我们只能说，刑事推定在程序上只表示为无罪推定原则，对于推定责任的程序适用规范，立法者采取的是默示认可的态度，即因实体法规范而引起的举证责任倒置、证明力减弱等程序事宜被默示为程序上的推定。这也可从另一侧面来进行解释，即若立法者允许推定程序进入立法规范，则会产生立法者有允许“有罪推定”之嫌，即使有观点认为在诉讼的过程中，指控方所进行的有罪推定也属推定的范畴。*同前注,邓子滨书,第79页。但“在现代刑事程序中，对人进行有罪确定时，要求经过恰当的法律程序证明此人确实有罪，而不是以诉讼过程本身作为处罚方法”。*刘晓东、雷小政:《有罪推定基本问题研究》,《浙江工商大学学报》2005年第5期。这也说明，若推定程序进入立法层面，其与“无罪推定”、“疑罪从无”基本原则是完全背道而驰的。无罪推定外的其他推定，只有通过实体法推定责任的立法来实现。而实体法上刑事推定的真正含义也并非“有罪推定”，有罪推定应属于违反罪刑法定原则的类推解释，其应更准确地被界定为“有罪怀疑”或“有罪假定”。*参见张成敏:《案史:西方经典与逻辑》,中国检察出版社2002年版,第404-405页。在基础证据清楚且充足的情况下，某犯罪构成要素的符合性无法被直接证据证明时，通过合理、合法的形式以实体法规范的法效力来对某一犯罪构成要素的符合性进行科学的认定，而非实质上的有罪认定。实体法上的刑事推定本质为对某一犯罪构成要素符合性判定的法律推定，如“属于有责性要件内容的责任能力和主观故意或过失在其他国家普通刑事案件中是通过构成要件推定来实现的”。*同前注,聂昭伟文。因此，刑事推定变异为我国程序法上的概念和制度，实为以无罪推定原则来表示默示推定程序适用的立法与实践现状。我国学者所普遍讨论的刑事推定下的举证责任倒置等证明问题早已存在于证据法制度之中，以辅助推定责任的实现。程序上无罪推定外的其他推定无法独立地以规范的形式存在。认为我国在程序上存在无罪推定外其他推定规范的观点，是于理无据，不具说服力的。

四、刑事推定规制路径的重构

(一)立法犯罪圈价值导向的基础与维度

立法犯罪圈的价值导向是刑事推定规制路径重构中所应首先解决的理念性问题。众所周知，刑事推定的立法以刑事政策为基础，以实体法规范为主要渊源。刑事推定对被告的疑罪从无原则，或以法规范的形式直接认定某犯罪构成要素符合性的成立，降低检方举证的难度，极易令其在被告人、被害人等主体上就公民基本权利保护的方面产生争议。对刑事推定立法犯罪圈价值导向维度的界定，能够避免刑事政策可能存在的、因政治和权力等因素而产生的过度强调以重刑打击犯罪的负功能。

首先，在刑事推定立法犯罪圈划定范围的讨论上，龙宗智先生指出：“由于刑事推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。不过，对某些特殊的犯罪，对个别要件事实，这要涉及主观要件的‘明知’、‘故意’、‘目的’等，在证明上特别困难的，根据司法实践的切实需要，斟酌其合理性，可以作为例外由司法解释设立推定规范。”*龙宗智:《推定的界限及适用》,《法学研究》2008年第1期。故在刑事推定立法犯罪圈的划定上，本不应包括缺少法律位阶属性的司法解释，但在特殊的情况下其才可以被纳入立法犯罪圈的划定范围。

其次，在立法犯罪圈具体内容的规制上，刑事政策是刑事推定立法化的制度基础。*参见张云鹏:《刑事推定研究》,《刑事法评论》2007年第1期。连结刑事政策与刑事推定之间的桥梁主要是司法解释，在“故意”、“明知”等犯罪构成要素的刑法解读上，刑事政策依赖于刑法司法解释的解读，由司法解释集中反映其价值导向。又囿于“法解释是法律适用层面的核心事物，它本质上是价值判断的结果”。*劳东燕:《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》,《政法论坛》2012年第4期。实体法上的刑事推定理论上应属于刑法解释学的范畴，以法条或司法解释的形式而存在。也如考夫曼先生的观点所示，并无任何法律规范仅仅是由法律理念推论而得，也无任何法律判断仅仅是由法律推论而得。只有在与现实的生活相联系时，以价值联系为中介，才可产生应然与实然应对的法律。*参见[德]阿图尔·考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译.法律出版社2004年版,第220-222页。因此，刑事政策与刑法解释的关系为，刑事政策以司法解释为法内的价值表现，与司法解释共同构成推定某犯罪构成要素符合性成立的刑法解释学范畴，通过刑法解释集中反映其法外的价值维度。刑事政策代表了立法者为服务于社会，促进国家发展与稳定、合理调节矛盾纠纷的立法意愿，具有与时俱进的动态特征。同时，随着时代的变化和科技的进步，物质基础得以更新，人民的思想与意志受到潜移默化的影响与改变，刑事政策具有灵活性特征，它可随社会制度的变迁为刑法解释的价值判断提供基本方向。同时，基于罪刑法定原则统领下法律的形式合理性和实质合理性的统一，罪刑法定原则将法律目的及刑事政策的意图严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示的范围内，以此体现时代精神和社会需求。*参见徐岱:《刑法解释学的独立品格》,《法学研究》2009年第3期。罪刑法定原则要求禁止类推解释，通过罪刑法定原则的适用，就能避免刑事政策通过司法解释在推定问题上对刑法规范的任意解释，约束以刑事政策为指导的刑法解释外延。刑事推定立法犯罪圈的规制内容是由刑事政策、司法解释以及罪刑法定原则所共同构成的。

最后，从推定的实体法规范现状来看，其主要包括巨额财产来源非法性、明知要素、犯罪目的要素三种推定。*参见陈瑞华:《论刑事法中的推定》,《法学》2015年第5期。在刑事政策、司法解释、罪刑法定原则三位为一体的良性互动下，可与反映刑法“恶”的有罪推定、类推解释等刑法禁止性内容相区分。但笔者认为，刑事推定制度绝不应该是单纯的诉讼过程中的程序性事宜或单个的类型化犯罪行为的刑法定性问题。即使学者们普遍认为“推定的结构包含三项要素，基础事实、推定根据和推定事实”，*姚磊:《犯罪论体系推定机能与刑事主观事实证明》,《政治与法律》2016年第7期。且从案件的整个动态发展状况上来看，推定也有完全属于程序性事宜之嫌。从可反映事物本体特征的静态概念范畴来看，程序上的推定只可包括无罪推定，实体法上的推定也只为刑法规范和刑法司法解释所规定。因此，在清楚认知刑事推定基本构成因素及法规范属性的前提下，我们可推论得出，刑事推定就是刑事程序法和刑事实体法结合的产物。那么，在界定刑事推定价值导向的维度时，基于刑事政策的动态性，不应该仅仅依静态概念范畴做平面式的逻辑演绎，应联系社会(刑事环境)、犯罪人以及被害人三维角度，考察“统一于刑事社会矛盾关系，统一于本能及需求的社会矛盾关系，以及刑事原因的人性等基础问题”，*高维俭:《刑事三元结构论 刑事哲学方法论初探》,北京大学出版社2006年版,第98页。全方位动态性地厘定其价值导向。随着近年来刑法解释论研究的不断深入，关于刑法解释价值选择的观点众多。其中，以人权保障、采用人本主义范式等为代表的提倡“以人为本”的刑法解释理念颇受学界关注。笔者赞成该理念所提倡的“强调人是刑法解释与适用的主体与最终目的，尊重人性、保障人权、满足人的需要成为刑法解释与适用的基本要求”的观点，*袁林:《以人为本:从抽象走向现实的刑法解释理念》,《社会科学》2011年第3期。认为应在人本主义范式的价值导向下与高维俭教授所建立的刑事三元结构论相结合，在刑事推定的立法中着重关注社会、犯罪人和被害人的关系，坚持以人为本的思想，构建刑事推定的立法犯罪圈，令刑事推定在人权保障、人民基本利益的维护等多维度的人本主义范式中具有鲜活的生命力，为其存在提供合理性与适当性相统一的理论基础。

(二)实体法推定规范的立法技术归正

刑事推定制度在中国的变异与扬弃为实体法推定规范保有了足够的空间，为程序上证明责任的倒置、证明标准的降低等证据法规则的适用提供了丰富的法律依据。程序上证据法规则的适用与实体法推定责任的承担具有千丝万缕的联系，采用什么样的立法技术，使得以刑事政策为基础导向的人本主义价值理念融入刑事推定立法规范之中的研究是十分重要的。刑事政策立法化是理念与技术的组合，刑事法律不仅在理念上要以刑事政策为指导，而且还必须适时以一定的立法技术将刑事政策的内容予以固化。*参见姜涛:《宽严相济刑事政策的立法化及其实现》,《江汉论坛》2011年第6期。刑事推定立法技术是平衡刑事政策导向与价值择取维度的有效手段，刑事立法技术层面的操作既可以有限考量社会民众犯罪化呼吁与理性入罪的协调性制衡，又可严格审核犯罪圈的划定与刑法机构调整。*参见陈伟:《刑事立法的政策导向与技术制衡》,《中国法学》2013年第3期。因此，通过修正实体法推定规范的立法技术，可为人权保障、公民基本权利保护的价值基础预留空间，实现刑事推定立法化的刑事政策与价值理念相融合。

就目前学界的研究情况来看，在基础事实推导出待证事实的法律认定上，所依据的理论学说已成学界通说，即“高度盖然性程度说”。经验法则与常态联系下的刑事证明间的高度盖然性是刑事推定制度得以合理存在的理论基础。*同前注，张云鹏文。因某犯罪构成要素符合性在司法实践中证明真伪的困难，由法律规范对实务操作中的证明标准进行直接规制这一立法现状，足以说明高度盖然性程度说是立法技术在推定上所依据的理论基础。又基于刑事政策打击违法犯罪之基本需求，以巨额财产来源非法性、明知要素、犯罪目的要素为主要内容的三类实体法推定规范才最终得以形成。然而，不可否认的是，在实体法推定责任视阈下，推定责任承担的立法依据虽然是学界普遍认同的高度盖然性程度说，但特殊与例外的情形是必然存在的。讨论是否应在某主观构成要素符合性的推定中排除被告的一切“可反驳”机会则十分必要。众所周知，“刑罚是报应公正与预防功利的结合，是人权保障与社会保护的统一体”，*同前注②,陈伟文。如果在主观要素的推定上拒绝被告人的适度反驳，可能存在违反审判公正的法价值理念，有违刑法的谦抑性。若允许被告人的适度反驳，可能与刑事政策的治理目标相悖，不利于打击违法犯罪，又可能存在“对于一些贫穷的人而言，他们几乎不可能证明自己无辜”这一有违人本主义价值理念的情况。*John Lewis , Bryan Stevenson, On the Presumption of Guilt, Human Rights, 2013.以2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》为例，该文件制定者在认定被告人与幼女发生性关系时是否符合明知这一主观构成要素时，并未一味地认定为只要发生性关系即为符合主观明知这一构成要素，而是对被害人进行年龄段的分层，分类处理。

其一，与已满12周岁不满14周岁的幼女发生性关系，原则上应理解为被告人知道或应当知道对方是幼女，通过“从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。*参见《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19点(第三部分“准确适用法律”)。换言之，该文件制定者为主观明知的推定预留了一定的被告人“可反驳”的空间，即如果被告确实不知，检方及法官从幼女的身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能不是幼女的，立法采取的是默许态度，允许被告进行积极的“反驳”。这说明解释者在将严厉打击性侵幼女行为的刑事政策内化为刑法规范之际，对被告人的基本人权保障进行了充分的考虑，具有实现报应公正与预防功利、人权保障与社会保护统一的意图。但在实践中，被告如何对被害人的发育情况、言谈举止等个人主观判断进行自证，以及检方依何标准认定被害人可能不是幼女等允许“反驳”的证明标准仍很不明晰，也存在事实上“反驳”证明的极不稳定性和不科学性的可能。易言之，法官在“反驳”证明的判断上，仍需形成自由心证，而非完全依据法律规范进行符合犯罪构成要素B(如主观“明知”)的认定。因此，基于实体法刑事推定规范的法律位阶的属性，可以说，刑事推定的“不可反驳”规范，具有形式上与实质上法律位阶特性；而“可反驳”的推定规范，实质上为指引法官依据证据与案件事实之间高度盖然性证明标准形成自由心证的法规范，在事实的“推翻”认定上不具有法位阶属性。笔者认为，“可反驳”推定责任规范的设立看似为保障人权，充分考虑了人本主义价值理念入法，但实际上，这对经济能力不足、知识水平欠缺的被告而言，被告自证无罪的证明标准被提高，推定责任的规范设立存在有失公平的嫌疑。有关是否需要“可反驳”推定的立法则属于我们通常所讨论的实质正义与程序正义的理论范畴。实体法“可反驳”推定规范的立法技术应当坚持罪责刑相适应原则，进而平衡行为的可罚性与罪责承担适当性的立法冲突。

其二，若被告人与不满12周岁的被害人发生性关系的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。即在立法上采取的是明示排除被告人一切“可反驳”的态度，该条文设立背后的依据是基于法院调查的实证数据。从常识、常情、常理的角度出发，由于不满12周岁的幼女尚处于小学阶段，社会关系简单，作为幼女的外在特征明显，即使具有特殊的情况，也可从其肢体语言、生活作息等进行客观判断和感知。*参见周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤等:《〈关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见〉的理解与适用》,《人民司法》2014年第1期。也就是说，在实践中，被告人确实不明知对方是幼女的可能性极低。该文件这一处理意见的作出具有丰富的实证基础，是从大量审结案例中得出的结论，与一般逻辑推导完全不同，具有一定的公信力。其在创设法规范的技术手段上，以大量的实证数据、审结案例等为依据。笔者认为，实体法规范在推定的设立目的上，是为了实现通过设立某犯罪构成要素符合性的证明标准，辅助证据法制度的启动。但究其法条背后的缘由，我们只可说其仍是以程序法的语言在规制被告人的推定责任，本质上属于立法的技术性问题。进一步而论，在推定责任视阈下实体法规范的设立中，由于高度盖然性说的盖然性，人类对社会经验的总结不可能包罗所有社会事项，以及“法还具有因其体系稳定和被规范对象的变动所导致的与其调整对象之间或多或少的脱节滞后性”，*徐向华:《中国立法关系论》,浙江人民出版社1999年版,第121页。原则上应为允许一切推定规范的“可反驳”立法，由法官自由心证进行公正裁判，降低过度的法明确性。这也应是实体法推定责任法条设立之基本。当然，在特殊情况下，经实证调研数据的印证，为实现犯罪打击、保护社会基本需求的刑事政策以及刑法威慑理论下的预防功能，便于效率兼顾公平原则的价值体现，也应允许刑事推定立法针对某案件事实排除一切被告“可反驳”的机会。因此，在实体法推定规范的立法技术归正问题上，实体法规范对推定责任条文的技术设定不应一律地允许被告人的“反驳”或“不可反驳”。在基础事实的法条设立上，应从一般社会人基本理性的客观角度出发，以常识、常情、常理为立法主体的主观判断标准，结合客观方面的大数据调研而得出符合社会发展规律及公众心理的推定责任规范内容，尽可能地维护潜在被告人的基本利益。同时，又由于刑事推定实体法规范的相对明确性，其立法滞后性的弊端会随着时代的发展而显露，缩限刑事推定责任的立法范围，充分考虑同为以法官自由心证为判断标准的可“反驳”推定的价值导向维度，平衡人本主义价值理念与刑事政策内化为法规范间的价值冲突，也应是实体上刑事推定立法的技术标准。

五、余 论

经过本文对刑事推定问题的讨论可知，中国刑事推定规范与英美两国的立法现状存在本质差别。在程序上我国只存在无罪推定原则，而没有如英美国家推定一般的具体程序规则，程序法立法者对其采取的是默许之态度。严格来讲，实体法上也不存在我们通常所理解的英美法上的刑事推定规范，其实质为刑法推定责任，即立法者对某犯罪构成要素符合性法律认定的责任承担规范。在我国刑事推定问题的研究上，我们应该一分为二地辩证看待此问题，这也有利于我们辨识出推定之本质属性。虽然在实体法推定规范的价值导向择取与立法技术标准的划定上，我们应该遵循一般的刑罚报应公正与预防功利、人权保障与社会维护的统一理念，以实体法规范为主要内容，但仍不可否认实体法上的推定是在以程序性语言而阐释的。证明责任转移、证明标准的改变及证明力降低等规范只可说是程序上的证据法规则，两者间具有根本差异。通过厘清英美刑事推定制度及我国刑事推定规范的实质内涵后可发现，严格来讲，我国尚不存在刑事推定制度。理论上还缺乏刑事推定体系建设的观念。实体法推定责任的承担导致诉讼过程中证据法制度的发生，是刑事推定在实践中产生与发展的主要原因。刑事推定理论体系的建设与发展应紧密围绕推定责任与证据规则而展开，以此再进行深入的剖析，进一步研究证明责任的分配、转移等问题，为回归立法技术标准的创设提供可靠的理论依据。在刑事推定理论体系的建设上，为罪刑法定原则之需要，仍应继续默示程序上无实质规范的推定规则，从实体法立法规范出发，构建针对不同的类型化犯罪行为先刑法推定责任的设立，后程序上证据法制度之启动的理论体系主线，兼与无罪推定原则的功能表现相区分，以此共同构成刑事推定的理论体系。

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1005-9512-(2017)11-0102-15

窦璐，西南政法大学法学院博士研究生。

(责任编辑：杜小丽)