电子商务领域知识产权保护的调查与思考
——以义乌市为例

（义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000）

○“枫桥经验”与和谐社会

主持人：叶 新

电子商务领域知识产权保护的调查与思考
——以义乌市为例

□胡晓景

（义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000）

随着电子商务的兴起，侵犯知识产权犯罪呈现从线下向线上转移的特点，侧重实体市场的传统执法方式面临诸多困难和挑战。对此，应通过设立专门管理机构，创新网络治理模式；开展网络诚信体系建设，强化电商园区的法律服务；加强电商行业自律，督导市场主办方履责；创建网络犯罪定罪规则，优化电商司法保护模式等措施，进一步加强对电子商务领域侵犯知识产权犯罪的打击，保护知识产权，维护良好的市场秩序。

电子商务；知识产权；调查与思考；义乌市

近年来，随着电子商务的兴起，我国经济逐步从实体市场向实体市场与网络市场相结合转型，其间知识产权犯罪也相应地呈现出链条化、网络化、国际化等新特点。2015年，义乌市电子商务交易额达1511亿元，同比增长31%；全市经工商登记电子商务经营主体达3.5万余家，同比增长67%；与其相应的是，义乌市市场监督管理局处理网购类投诉1656宗，同比增长3倍多；办理电子商务知识产权犯罪案件15件18人，同比增长114%。近期，笔者对2012年以来义乌市查办的电子商务侵犯知识产权犯罪情况进行了调研，分析这类犯罪的主要特点和防治难点，并提出相应对策建议，以供参考。

一、现状与特点：侵权从线下向线上转移

电子商务是指在互联网上以电子方式进行交易和相关服务的活动，电子商务侵犯知识产权犯罪的特点是主要犯罪行为的电子化、网络化。从司法实践看，当前利用互联网侵犯知识产权犯罪主要有三个特点。一是以网络为购销平台。表现为利用国内、国际电子商务平台销售假冒侵权商品，呈现出“货币交易电子化、商品销售与商品物流相分离”的特点。二是以网络为侵权资源。表现为从互联网下载知名商标及其图案用于批量印制假冒商标标识；下载电子书用于批量印刷盗版书并销售，或者下载电影、计算机软件等用于自制盗版光碟并贩卖。三是以网络为通讯工具。这种情形在侵犯知识产权犯罪中十分普遍，如犯罪分子借助Email、QQ、微博、微信等网络通讯工具进行联络、发布广告信息、发送订单详情、传送电子账单等。在上述类型中，第一种情形的主要犯罪行为（销售和付款）在网络上实施，而后两种类型的主要侵权行为发生在现实当中，网络只是作为一种犯罪工具为侵犯知识产权犯罪提供便利。本文所涉的电子商务侵犯知识产权犯罪仅指第一种以网络为购销平台的情形。在现实中它呈现出以下特点。

（一）侵犯知识产权犯罪从线下向线上转移趋势明显。2012年以来，电子商务侵犯知识产权犯罪发案数不断增多（历年办理案件数见表1），且在侵犯知识产权犯罪中所占比重快速上升，到2015年已占侵犯知识产权犯罪总数的近一半。

表1 历年办理案件数（单位：件）

值得一提的是，义乌市侵犯知识产权犯罪案件总数在2012年达到峰值后趋于平稳，其中线下侵犯知识产权犯罪案件数逐年下降，而电子商务侵犯知识产权犯罪逐年增多，到2015年两者几乎平分秋色，反映出侵犯知识产权犯罪从线下向网络转移的明显趋势（见图1）。

图1 案件趋势图

（二）以知名商标为主要侵权对象。侵犯知识产权犯罪包括侵犯商标权、著作权、专利权和商业秘密四大类。从办案情况看，侵犯商标权犯罪占电子商务侵犯知识产权犯罪的90%以上，被侵权的主要是国际、国内知名商标，尤其是品牌知名广、行业利润高、社会需求量大、市场销路好的商品被侵权的情形更为严重，如“NIKE耐克”鞋子、“LANCOME兰蔻”香水、“南极人”内衣等。侵犯著作权犯罪的对象一般为国内流行的书籍、网络游戏、影视作品。

（三）网络销售和实体经营相结合。侵犯知识产权犯罪案件中，极少数电商在网上销货进货赚取差价，大多数实行网络销售和实体经营相结合，常见的模式有三种。

一是从实体厂商处购进侵权货物并在网上销售。这种情形在电商侵犯知识产权犯罪中最常见，占60%以上。如李某在淘宝销售假冒打火机金额达140余万元，货源主要来自义乌两家打火机实体商行。

二是商家同时经营实体店和网络店。如张某在淘宝上销售假冒“南极人”保暖内衣的金额达62万余元，另外在实体店销售给在义乌、东阳经营淘宝网店的叶某等人金额达160余万元。

三是在实体店接下订单后从网上进货。有的是从网上购进成品，有的是从网上购进原材料、半成品，然后自行组装粘贴。如一外国客商在义乌市场与杨某谈妥定制假冒商标的眼镜，后杨某从网上订购眼镜并发给外国客商。

（四）真品与假货混同销售。电子商务侵犯知识产权犯罪中约有30%的商铺辩称存在真假混卖情形，对消费者辨识商品以及司法机关认定犯罪数额造成很大困扰。主要有两种情形。

一是前期卖真品后期卖假货。如2010年8月，张某与杭州某公司签订“南极人”内衣品牌特约经销协议，授权张某在义乌市区销售“南极人”内衣系列。同年9月，张某在淘宝网上销售正品“南极人”内衣，同年10月，因为正品内衣利润不高，张某找到加工厂加工仿冒的“南极人”内衣并在网络上销售，但仍然打着特约经销商的名义。

二是同时间在网店销售真品和假货。如陈某经营的网店既有真品打火机又有假货，正宗的ZIPPO打火机销售价格在70元以上，假冒的ZIPPO打火机销售价格只有几元到十几元。还有的网店同时销售侵权商品和无品牌商品，如顾某在销售正宗和假冒HELLO KITTY饰品的同时，销售没有商标标识的同类饰品。

（五）多层级、链条式、跨区域发展。当前查获的侵权电商多以个体、小家庭或者二三个合伙人为主，这和电商从业门槛低的特点相对应。但办案部门也查获了几起初具规模的电商侵犯知识产权犯罪，反映出如果对电子商务不加干预，侵犯知识产权犯罪有可能蔓延的趋势。这几起电子商务侵犯知识产权犯罪以实体店（网店）——网店——消费者的模式层层发展壮大，最终形成多层级、链条式、跨区域的销售网络。如李某等人销售假冒ZIPPO打火机案，被告人多达10人，两个实体批发商和四个淘宝店铺以及分布全国的消费者形成塔型结构（见图2）。张某等人销售假冒“南极人”内衣案中，张某淘宝店和下家三个淘宝店以及消费者形成金字塔结构（见图3）。同一层级的店铺之间没有共同的犯罪意思联络，各自独立发展下线、独立结算。

图2 李某等人网络销售假冒打火机案组织结构示意图

图3 张某等人网络销售假冒内衣案组织结构示意图

（六）出现跨国侵犯知识产权犯罪现象。从办案情况看，跨国犯罪在电商侵犯知识产权犯罪中约占一成。

一是利用中国的跨境电子商务平台，如阿里巴巴网、敦煌网等。如祝某通过其在阿里巴巴平台注册的速卖通账号向境外销售假冒“阿迪达斯”和“耐克”球衣。

二是利用外国的跨境电子商务平台。如吴某在淘宝网购进 “VIAGIA”“CIALIS”等激素及药品原料，并通过韩国国际电子商务贸易平台“EC-Plaza”销往全球。

二、难点与问题：传统执法难以应对网络犯罪

侵犯知识产权犯罪已经从实体市场向网络市场转移，现有执法力量仍然以实体市场为核心进行部署，这是当前电商侵犯知识产权犯罪查处比例低、犯罪黑数大的主要原因。

（一）现有逆向监管模式难以应对网络犯罪。

近年来义乌市在电子商务领域查处的行政违法和刑事犯罪案件主要通过逆向监管方式进行，即在生产、仓储、流通等环节获取案源，再确定当事人电子商务平台中的链接、账号等以获取数据和固定证据。据统计，义乌市80%以上的电商侵犯知识产权犯罪案件由执法部门在加工点、出租房、物流仓库、托运站、货代等地先查获侵权货物和侵权人，再倒查发现侵权货物通过网络销售，只有少数案件先行在网上锁定侵权网店和犯罪行为，再追踪、缉拿犯罪分子。

值得注意的是，电子商务侵犯知识产权犯罪以网络作为技术支撑，展示、销售、支付等环节在网上完成，具有“商品信息与商品物流相分离、交易对象零散分布”的特点。但是当前工商、质检等行政部门的监管方法仍然以传统的属地巡查为主，执法检查的重点在实体场所，执法依据以扣押到侵权实物为准，无法对网络犯罪进行全程有效监管和源头治理。如李某经营淘宝网店初期，接下假冒ZIPPO打火机订单后联系淘宝网上家直接发货给客户，李某赚取其中差价，货物不经其手。对这种在辖区内没有实物流转的网络非法经营行为，行政机关的逆向监管方式将完全失效。由此可以推断，当前查处的电子商务侵犯知识产权犯罪案件只是冰山一角，大量的网络侵权沦为犯罪黑数。

（二）开展网络执法存在诸多挑战和困难。对于电子商务平台上充斥的假冒伪劣商品，仅凭网络中的图片等信息无法确定其是否构成违法犯罪，必须进行现场检查和物品鉴定，但如何从网络准确锁定实体现场存在一系列难题。

1.没有统一协调机构。网络经济是传统经济的网上延伸，其经营活动仍然涉及各个行政部门的工作，如市场监督管理局、公安局、食品药品监督管理局、信息办等，目前对网络经济的监管尚无统一协调的机构，存在多部门分散管理、多头执法、信息沟通不畅、监管效率较低的问题。

2.信息协同配合难。当前电子商务网站和行政部门之间以及各个行政部门之间沟通存在问题，信息协同不足。以市场监督管理部门为例，各大电子商务网站交易信息数据量庞大，且部分信息涉及隐私，不可能全部在行政部门备案，办案机构很难实时调取所需信息。①比如工商部门在淘宝网上发现某个物品可能属于侵权物品，但淘宝网只显示网店所在地级市（如金华市），不显示县区和具体地址，无法简便快速判定县级市是否有管辖权。

3.跨区域监管难。电子商务具有跨地区、跨国境等特点，但目前行政部门的监管方法仍然以传统的属地巡查为主，跨区域执法尚未有效开展。以淘宝网购维权为例，网络买家需要先向淘宝平台发起投诉举报，举证后获得淘宝卖家的发货地址，再向卖家所在地工商部门电话举报。由于地址人名不清、没有扣押到实物、单次情节轻微等原因，跨区域投诉举报网络侵犯知识产权的成案率极低。再看跨境电商，如阿里巴巴AE平台（针对国外客户的B2C平台），其发货地是国内某地，物流集中地是上海或者其他地点，收货地是国外，如要办理案件不仅涉及管辖权确定事宜，同时也涉及到区域外执法部门的配合和协调问题。

（三）现有的定罪规则受到网络犯罪冲击。

1.推定主观故意面临新挑战。侵犯知识产权犯罪是故意犯罪，要求行为人“明知”自己所实施的是侵权行为，司法机关负有举证责任。但是，由于网络的虚拟性以及电子商务准入条件低，商品价格参差不齐，要判断行为人的主观意图并不容易。如有的淘宝店主接单后让上家直接发货给买家赚取差价，会辩称没有看到实物对侵权不知情；有的卖家辩称在网上做过搜索比价，自己从阿里巴巴网的进货价和在淘宝网的零售价都处在同类商品的“合理”价位区间，而从事电子商务之前并没有相关的从业经验，并不知晓销售的是侵权商品；还有的卖家辩称在进货环节上受到上家的隐瞒或欺骗，如生产销售假冒“南极人”内衣的张甲有销售正品的特约经销权，张乙、叶某等人向其进货用于淘宝销售初期，他没有告知内衣系其自行委托厂家加工生产的仿品。这些新情况，难以用原有司法解释关于“明知”的列举方式认定。

2.认定犯罪数额争议较大。售假网店账户中可能有数万甚至数十万笔买家的汇款记录，而买家分布在全国甚至世界各地，难以逐一对买家进行调查核实。当前司法实践是，在综合全案证据材料，确认所开设网店系用于侵犯知识产权犯罪的基础上，将网店的入账资金作为销售金额，即以第三方支付者（如支付宝、网上银行）所记载的交易数额作为犯罪数额的认定依据。但是电商通常会辩称存在真假混卖、虚假交易（“刷信誉”“刷钻”）等情况。这些辩解多数处于既不能证实也不能证伪的状态，如果犯罪嫌疑人一旦辩解就予以扣除销售金额，则相当多案件不能查处。另外还有“邮费”“退货退款”是否计入销售金额等新问题。

（四）电子数据的取证认证面临困境。电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、网络交易记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。信息技术的广泛运用使得侵犯知识产权犯罪频繁出现电子数据，从而让案件的取证认证更加困难。

1.取证不确定性增加。首先部分网络电子数据有一定保存期限。许多案件在案发时已经超过电子证据的保存时限，影响公安机关侦查工作有效开展。其次跨境电子数据取证困难。在跨国侵犯知识产权犯罪中，一些电商服务器位于境外，多数电子证据只能通过涉案者个人的计算机获取，如登录电商网络账户进行网络远程勘察。这种方式只能收集到一些零星的数据和信息，对于资金往来、买家信息等情况较难核实。

2.证据采信难度加大。电子数据存储于虚拟空间，具有易复制性等特点，在生成、存储、传输和识别等环节容易出错，且电子数据被改动或破坏不易察觉，如何判断获取的电子数据的真实性和安全性是一个新难题。实践中公安机关通常对电子数据进行转化运用，如对网店的交易记录进行打印作为书证，同时刻录光盘备份；对于电子邮件通过勘验检查电脑并制作笔录，作为勘验、检查笔录证据。这种“转化型证据”一旦出错不易补正，从而影响案件办理。

三、探索与建议：加强网络执法和电商自律

（一）设立专门管理机构，创新网络治理模式。电子商务治理是一项全面、综合、系统的工程，为进一步整合执法力量，建议分两个步骤进行。

1.立足当前，执法变“被动”为“主动”。工商、质检、版权、公安等部门应当将知识产权网络执法提上议事日程，逐步改变对电子商务进行逆向监管的被动式执法模式；市场监管、公安、税务、文化、通信等部门要充分利用信息网络技术，实现在线监督监测、实时监督、非现场监管等；各职能部门间要协调配合，将“条、块分割”的各部门信息进行整合共享，互通有无，对网上经营行为开展协同监管，形成对网络经济服务监管的综合处理机制。如2015年义乌市浪莎集团在一些大型网购平台发现大批量假冒“浪莎”产品后举报，义乌市市场监督管理局和公安局利用信息技术，抓住互联网数据流、资金流、物流三个核心要素，查清售假终端，后共同组成7个执法组，捣毁制假售假窝点23个，查获并关闭售假网店32家，涉案金额高达2500多万元，取得了良好的执法效果。

2.着眼长远，监管变“兼顾”为“专门”。设立一个类似证监会的专门部门或机构，对电子商务市场实行专业化监督管理，履行拟定电子商务的方针政策、网络执法和维权、配套服务体系建设等职责。该机构设立后除了要加大横向跨部门之间的协调服务监管以外，还要加大跨行政区域合作，在完善案件移送和协查制度、异地交易纠纷调解制度、消除区域间的行政壁垒等方面，构建一体化的协作网络。

（二）开展网络诚信体系建设，强化电商园区的法律服务。

1.加强电子商务信用监管。当前政府职能部门掌握的信用数据主要来自登记注册、日常监管及行政奖励、处罚记录等，对网络交易的信息、信用缺乏全面的评估数据。建议强化政府公众服务网站建设，逐步整合各职能部门的网上业务，实现“一站式”网上办公；探索建立网络信用数据库，加强各部门之间网络经营主体信用数据的征信采集、信息交互，提供身份认证、资格认证、信用评估等服务；完善电子商务交易失信惩戒机制，对失信电商依法进行信用公示、降低信用等级、限制市场准入、行政处罚乃至刑事追究等惩戒，提高电商领域失信成本。目前义乌市以创建国家社会信用体系建设示范城市为契机，成立市信用办，开展信用信息归集与共享平台建设。

2.提升电商园区的法律服务水平。随着政策层面对于“互联网+”的重视，国内电商园区建设进入新一轮高潮。电商园区主要是网商的集聚，当前园区建设着重满足电商在办工场所、营销服务、生活配套等方面的需求，盈利模式以租金收入和政府补贴为主，各地同质化竞争不断加剧。有必要着眼长远，高点定位，将法律服务纳入电商园区运营任务，通过提供法律顾问、品牌维权、协会引领、高效执法（派驻执法机构）等法律增值服务，提高电商园区的核心竞争力。

（三）加强电商行业自律，督导市场主办方履责。

1.强化行业协会的职能。电商行业协会要协助政府制定行业标准，订立本行业的行规行约，规范电商在宣传、接单、支付、物流以及售后等各环节的市场行为，提高行业自律性。比如督促快递公司依靠科技等手段，加强对在装卸货环节的监控力量，强化政策法规宣传、评选诚信电商并通报失信行为等。电商协会还可以和品牌保护联合会等其他行业协会合作，发挥企业自主维权的积极性和商品鉴别优势，强化政府、企业、协会三方联动，进行高效、便捷、精确的知识产权网络保护。

2.明确网络交易平台的责任。淘宝、亚马逊等网络交易平台提供商通过电子商务网站连接着卖方、买方、物流公司、保险公司等相关交易主体，起到了平台和中介的作用，并从中收取费用，实现盈利，是网络交易背后的服务商，电子商务市场的主办方。因此要通过立法、监管、指引、行业协会自律、公众监督等方法督导网络交易平台切实担负市场主办方责任，诸如加强经营者主体准入把关，加大对交易商品的进入审查、日常监测和违规处置，充分运用信息网络技术开展实时监测处置，完善信用评价体系，健全信息发布机制，与执法机关开展投诉举报线索移送备案协作机制等。如2015年12月，义乌市市场监管局根据阿里巴巴网络技术有限公司提供的相关数据分析结果，出动5个执法组对义乌市辖区内的数个网络售假窝点进行检查，现场查扣涉嫌假冒“CHANEL”等知名品牌眼镜、包1159件。

（四）创建网络犯罪定罪规则，优化电商司法保护模式。

1.建立符合电子证据特征的取证规则。

一是规范电子证据的应用。网络侵犯知识产权犯罪案件涉及的电子证据主要有网店交易记录、聊天记录和购销清单电子文档等，要通过加强理论研究和实践经验积累，摸索出一套规范可行的电子证据提取、转化和审查等办法。针对电子商务领域跨国犯罪不断增多的态势，还要探索电子证据的国际刑事司法协助。

二是明确网络服务商配合司法取证的义务。司法机关可以就电子证据调取等问题和网络服务商签署合作协议，网络服务商应配合司法机关及时提供相关电子数据，按司法需求相应设置网络平台统计指标，根据互联网的特点适当延长重要信息的保存期限，对重要电子数据予以恢复等。②

2.确立符合网络犯罪特点的举证规则。基于电子商务“交易方式虚拟、单笔交易金额小、交易对象零散分布”等特点，电商侵犯知识产权犯罪显然有别于普通知识产权刑事案件的定罪规则。因此，应建立符合其网络销售特点的主观故意、销售金额等的认定规则、犯罪数额辩解的应对规则以及电子证据的审查运用规则。比如在认定网店侵犯知识产权犯罪时，网络卖家提出真假混卖、虚假交易辩解的，必须要求其提供进货单、证人等证据，否则辩解不予采纳。

注释：

①参见杭州市工商局网络经济课题调研组：《发挥工商职能作用 助推网络经济健康发展——杭州网络经济发展调研报告》，《中国工商管理研究》2012年第2期。

②参见白云山：《论侵犯知识产权犯罪中的电子证据审查》，《法制与社会》2013年第9期。

D616

A

1674-3040（2017）06-0034-05

2017-05-03

胡晓景，义乌市纪委案件审理室副主任。

田 禾）