湖南省非物质文化遗产的知识产权保护实践与探索

◆叶伟平（湖南省文化馆）

一、非物质文化遗产概念及其知识产权特性

1.非物质文化遗产概念

根据联合国《保护非物质文化遗产公约》，“非物质文化遗产”的定义是“指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传，在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中，被不断地再创造，为这些社区和群体提供认同感和持续感，从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”

非物质文化遗产既是历史发展的见证，又是珍贵的、具有重要价值的文化资源，被誉为历史文化“活化石”，“民族记忆的背影”。非物质文化遗产不仅仅是祖先留下的遗产，也是民族文化的名片和基因。

2.非物质文化遗产知识产权的特性

非物质文化遗产是人类的特殊遗产。从内容到形式都有自己的特殊性，它突出地表现为传承性、社会性、无形性、活态性、广泛性和多元性等特征。

正确认识非物质文化遗产的这些特征，是科学认识和保护非物质文化遗产知识产权的前提。

（1）非物质文化遗产的传承性、社会性

根据联合国教科文组织的定义，非物质文化遗产是指“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为根据，由某一群体或一些个体所表达，并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式，其准则和价值通过模仿或其它方式口头相传”。

非物质文化遗产的这种传承性、社会性，决定了它的知识产权已经进入、或已经处在“某一文化社区”的公共领域之中；非物质文化遗产，是这一“文化社区”的公共财产。

“公共领域”是理解知识产权法的价值构造的一个术语。从历史发展的角度看，罗马法中明确了公有物（respubliae）和共有物（rescommons）为公共使用的财产，它们为社会中所有人共同享有。这被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。公共领域这一术语是从不动产领域中借用的概念。19世纪末，当《保护文学艺术作品伯尔尼公约》从法语中借用这一术语后，它在知识产权领域逐渐被广泛地使用。

在物质文化产权的保护中，《中华人民共和国文物保护法》第五条规定：“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有”，“古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有”，“国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。国有文物所有权受法律保护，不容侵犯”。

非物质文化遗产的绝大部分知识产权，同样具有社会性，属于其所在的社区和群体。

（2）非物质文化遗产的无形性、活态性

由于非物质文化遗产是“通过模仿或其它方式口头相传”，而模仿与口传，不是通过物质的形式存在，因此，它的无形性显而易见。

非物质文化遗产在传承是依靠口传心授，通过一代又一代人的活体动态传承。传承的过程一旦断裂，其文化的形式也随即消亡，文化遗产的形式也不复存在，因此它的活态性也是它的显著特征。

这一特征，决定了它与物质文化遗产的不同之处。

这一特征，也决定了它的知识产权的无形和动态性。

（3）非物质文化遗产的广泛性、多元性

联合国《保护非物质文化遗产公约》将“非物质文化遗产”分类为以下5个方面：①口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；②表演艺术；③社会实践、仪式、节庆活动；④有关自然界和宇宙的知识和实践；⑤传统手工艺。

据此，在我国非物质文化遗产的保护实践中，在国家、省、市、县四级非遗保护名录中，把非物质文化遗产项目归纳为以下10大类：①民间文学（口头文学），如神话、传说、故事、歌谣、史诗、长诗、谚语、谜语等；②传统音乐，如民间歌曲、器乐曲、舞蹈音乐、戏曲音乐、曲艺音乐、部分民间祭祀仪式音乐等；③传统舞蹈，如生活习俗舞蹈、岁时节令习俗舞蹈、人生礼仪舞蹈、宗教信仰舞蹈、生产习俗舞蹈等；④传统戏剧，如曲牌体制的戏曲剧种、板腔体制的戏曲剧种、曲牌板腔综合体制的戏曲剧种、少数民族的戏曲剧种、民间小戏剧种、傩及祭祀仪式性的戏曲剧种、傀儡戏曲剧种等；⑤曲艺，如说书（徒口讲说、说唱相间、韵诵表演）、唱曲（板腔体、曲牌体、板牌混合体）、谐谑（相声类、快板类、谐戏类）等；民间杂技，如杂技、魔术、马戏、乔装戏、滑稽等；⑥传统体育、游艺与杂技，包括民间游戏、杂耍（艺）、竞技等；⑦传统美术，如绘画、雕塑、工艺等；⑧传统技艺，如工具和机械制作、农畜产品加工、烧造、织染缝纫、金属工艺、编织扎制、髹漆、造纸、印刷和装帧等；⑨传统医药，包括养生、诊法、疗法、针灸、方剂、药物等；⑩民俗，包括生产商贸习俗、消费习俗、人生礼仪、岁时节令、民间信仰、民间知识、传统行会、香会、村规乡约等等。

类型与项目的丰富，反映出非物质文化遗产的多元性、广泛性。因此，体现在它的知识产权方面，也表现出丰富而又复杂的特征。

二、湖南省非物质文化遗产知识产权保护现状

1.湖南省非物质文化遗产知识产权保护现状

我省对文化遗产包括非物质文化遗产的保护，历来比较重视。新中国成立以来，我省各级文化部门和民族委员会，组织开展了一系列卓有成效的工作：

首先，我省一贯注重对民族民间文化的调查和记录。从上个世纪五十年代起，我省就对各少数民族的民间文化进行了记录调查，出版了《古老话》《梯玛歌》《摆手歌》《苗族情歌》《土家族土司史录》《盘王大歌》《苗族婚姻礼词》《苗族装饰艺术》《侗款》《侗垒》《侗耶》《土家族仪式歌》《苗族民间故事》《土家族风情集锦》《湖南地方志少数民族史料》《哭嫁歌》《沅湘傩辞汇览》《板塘苗歌选》《琵琶歌》《永明女书》《湘西苗族婚俗》《城步苗族风俗歌集》《芷江民族风情》《苗汉、汉苗辞典》《平地瑶歌选》《桑植傩戏演本》《桑植民歌》《瑶人经书》《平地瑶歌选》《土家族卫所史料》《土家族摆手活动史料辑》等大量属于少数民族非物质文化遗产的丛书，取得了广泛的公共知识产权。

自改革开放以来，我省相关部门参与了文化部、国家民委、中国文联共同发起了“十部中国民族民间文艺集成志书”的编纂工作。我省在全国范围内率先编辑出版了十大集成。它们分别是：《中国民间故事集成（湖南卷）》《中国曲艺志（湖南卷）》《中国曲艺音乐集成（湖南卷）上、下》《中国民间歌曲集成（湖南卷）上、下》《中国民族民间器乐曲集成（湖南卷）上、下》《中国民族民间舞蹈集成（湖南卷）》《中国歌谣集成（湖南卷）》《中国谚语集成（湖南卷）》《中国戏曲志（湖南卷）》《中国戏曲音乐集成（湖南卷）上、下》。以及《湖南地方戏曲剧种志》(五卷)。这些大型史料性著作的编辑出版，有力地保护了我省的非物质文化遗产及它的知识产权。

近年来我国非物质文化遗产保护工作进展连续取得重要进展。2017年01月，湖南省国家级项目118项，国家级传承人76人；湖南省省级项目共计324项，省级传承人247人，市级保护项目837、市级传承人595人；县级保护项目3012个，县级传承人2231人，初步形成了国家、省、市、县四级非物质文化遗产名录保护体系及其代表性传承人保护机制。有力地推动了我省非物质文化遗产的保护工作。

2.湖南省非物质文化遗产知识产权保护的难点

我们湖南省，地处中国内陆的中南部。由于省域三面环山、一面临水，文明的开发相对而言，比中原地带和沿海地区滞后。在历史的进程中，保存了相对丰富的非物质文化遗产。上述的基本类型和项目，在我省均有遗存。一些原始形态的文化和有特色的地域文化项目，相对而言比较突出。

由于非物质文化遗产的传承性、社会性、无形性、活态性、广泛性和多元性的特征，也体现出其知识产权保护的难度。

非物质文化遗产知识产权的保护是个新的工作领域，国家在这一方面的法律还待完善；《中华人民共和国非物质文化遗产法》只在第四十四条做出了“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，而专利法、商标法、著作权法等相关知识产权的法律，对于非物质文化遗产的保护，还不能完全覆盖非遗知识产权的保护。

另一方面，非物质文化遗产知识产权的保护意识还亟待提高。

由于非物质文化遗产的项目大多来自民间，而民间群众及基层组织历来缺少对知识产权的保护意识。人的因素是首要的因素，增强知识产权的保护意识，是一个亟需解决的问题。

非物质文化遗产的传承性、社会性的性质，尚在人们的认识过程之中，其“公共领域”的概念和“公有产权”的观念，还没有引起社会的认知和重视。因此，非物质文化遗产的知识产权累遭侵犯。

如有的企业，就将非物质文化遗产项目“刘海砍樵”“虾子起拱”等等，注册申请为“商标”。这种化“公权”为“私权”的抢注行为，令人防不胜防。

又如，当我省申报国家级非物质文化遗产项目公布之后，许多项目的域名，即被人抢注；然后，这些项目的保护主体接到抢注人的“通知”，与他们“协商”域名的使用。

又如，一些非物质文化遗产保护项目，当项目批准后，大量文化产品以“非物质文化遗产”的名义进入市场，构成了侵权而得不到处置。

非物质文化遗产的无形性、活态性，使其“公有产权”的概念，与传承人权益的勾连还存在着一定的难度。

非物质文化遗产的无形性、活态性，使其知识产权的存在依托在项目的传承人身上。因为文化遗产的承载者和传播者都是人，脱离了人，文化遗产就没有了归依。但客观地讲，目前许多非物质文化遗产出现“人亡艺死”，后继无人的尴尬局面，很大程度上是因为经济问题。在经济元素已经渗透到社会各个缝隙中的现代中国，不和市场挂钩就难获得经济效益，就算得到国家的扶持，也非长久之计。在非物质文化遗产保护的过程中，文化传承人如何从“公共财产”获得相应的利益，值得认真探讨。

非物质文化遗产的广泛性的特征，也使其知识产权权属的认定尚有一定的难度。随着非物质文化遗产保护越来越受到国家和民众的重视，各地政府也在积极发掘和保护本地的非物质文化，但是在非物质文化遗产保护的热潮中，许多地方政府的行为显露出了明显的利益取向。张家界市旅游区每晚演出的大型实景剧《刘海砍櫵》，取材于流传于常德市武陵区的湖南省级非物质文化遗产项目“刘海砍櫵传说”，其擅自改编获取商业利润的做法也存在知识产权方面的问题。

实际上，民间文化的传播范围，很大程度上不同于行政区域的划分；在不同的行政区域，的确存在着相同或相似的文化遗产。在非物质文化遗产保护项目的认定中，不同行政区域的保护单位可以共同拥有同一保护项目，同时，同一个非遗项目也有多个项目传承人，在其知识产权的使用中，必然出现实际利益上的冲突。

非物质文化遗产的多元性，使其知识产权的确定和保护，增添很大的难度。

非物质文化遗产的内容丰富。它不但表现为类型多元，而且在每一类型中，其项目也十分丰富。这种多元性与丰富性，也使知识产权的法律机制的确立、和其知识产权的法律保护，呈现出异常复杂的局面。这是法律界、文化界所面临的十分宏大的全新课题。

三、湖南省非物质文化遗产知识产权保护的基本对策

非物质文化遗产知识产权的保护，目前还处在无队伍、无机制、无经费的“三无”状态。因此，加强、制定非物质文化遗产知识产权保护的工作迫在眉睫。

首先，保护非物质文化遗产知识产权应明确非物质文化遗产知识产权的法律属性。“公共领域”或者说“公有领域”是在知识产权法理论中被广泛使用的概念。非遗的知识产权是一种专有权，这种专有权始终处于公有领域。处于公有领域的知识产品是人类共同的知识财富，也是典型的“知识共有物”。在此基础上，加强对非物质文化遗产知识产权的保护。如何保护非物质文化遗产的知识产权，是其发展战略的主体内容。

其次，从知识产权的角度，大力发掘、利用非物质文化遗产的历史文化资源。知识产权法律制度旨在推动人类科学、技术、文化发展和文明进步，为实现这一目的离不开对知识共有物的充分获取、传承与利用。随着社会发展，我省越来越多的具有历史文化价值的知识产品将进入知识共有物的范围，人类社会的知识财富将会更加丰富。

非物质文化遗产的保护是一项新的工作，但其知识产权的保护，更是一个崭新的课题，为人们所忽视。没有全体人民的保护意识，就没有真正的非遗知识产权的保护。因此，进一步提高全省人民和全省非物质文化遗产保护主体的知识产权保护意识成为了我们发展战略工作的重中之重。

在目前状况下，有必要制定一定的规章制度，使非物质文化遗产的保护工作与其知识产权的保护工作，形成一个相互关联的整体。即把对非遗项目知识产权的保护，纳入到非物质文化遗产保护的整体工作中来。

努力实现非物质文化遗产知识产权的保护与现有知识产权法律、法规的对接。在目前一些非物质文化遗产保护法律缺位的状况下，现有知识产权法律、法规的借鉴和运用，仍有一定的余地。

在现有的知识产权制度的发展中，一个值得注意的现象是知识产权中的公共领域有不断被削减的趋势，而知识产权这种私权本身则有不断扩张之势。非物质文化遗产的知识产权，是留存在公共领域中的是没有被占有的、不能被占有的或者是公共占有的信息。现在，被人不断地从知识“共有物”中移除并转化成私人的知识产权，这说明人类的知识产权制度并不完善。

同时，非物质文化遗产知识产权权利的界定；非物质文化遗产知识产权权利人的确认；非物质文化遗产项目权利人的权利；非权利人对非物质文化遗产的商业性利用，等等新的、重大的问题，都是在实际工作中经常遇到的问题。不解决这些新问题，知识产权的保护将会加大实施中的难度。

因此，进一步加强、完善知识产权相关制度的建设，是国家之大计。推动这一工作的进程，也是发展战略中能够纲举目张的大事。

非物质文化遗产知识产权的管理在我省尚是一个空白。逐步形成一套适应社会主义市场经济体制建设要求，符合市场经济规律和国际规则，科学有效的知识产权工作机制，是时代发展、社会进步的必然要求。

加强非物质文化遗产理论队伍的建设，形成一套有中国社会主义特色、能够与国际接轨、也适应湖南文化与经济科学发展的相关理论体系。

非物质文化遗产的发掘、评审、保护，涉及到不少相关的学术与理论问题。只有有了正确的理论指导，我们的实践才不会、或者少走弯路。只有有了自己的、真正懂得非物质文化遗产事业的理论队伍，才有相关的理论体系产生。因此，建立一支年轻的、有战斗力的非物质文化遗产理论队伍，是实现知识产权保护战略目标的有力保证。

文化是一个民族共有的精神家园，它深深地熔铸在民族的生命力、创造力和凝聚力之中。文化的民族性，构筑了世界文化的多样性；正是文化多样性与差异性的存在，构成了人类文化生态。尊重和承认世界文化的多样性已成为当今世界大多数国家所普遍接受的国际关系准则。文化多样性是对每个民族国家文化选择权利的尊重，这同时也赋予了他尊重其他民族国家文化选择的责任。因此，从任何意义上都可以说，人类文化多样性的存在是人类社会的福祉，也是人类生生不息的生机所在。

在这样一种世界大格局下，我们如何珍爱中华民族的优秀文化传统，抢救、整理、发展最具民族特征的文化遗产，并将其融进现代生活之中，使其在世界舞台发出自己的声音，就显得异常重要了。常说：越是民族的，就越是世界的。意义就在于，只有每一个民族的文化特征得到充分发展和展示，整个世界才会更加丰富多彩，才会形成相互影响、相互映衬的世界文化的和谐局面。

从世界文化多样性的角度来保护好我们的非物质文化遗产和它的知识产权，也就是为世界文化的宝库增添了新的财富，也就是对它们最好的利用。