检察建议令状化改造的缘由及具体设计*

●吕敬美 朱 钊* 姚立国/文

目前，检察建议已广泛见诸于制定法和检察实务当中。但制定法与实务中的检察建议虽名称相同，但定位却大相径庭，制定法中的检察建议定位于法律监督，实务中的检察建议定位于综合治理。在学界检察建议亦有“监督说”、“治理说”及兼具两种职能的“综合说”之分。“监督说”固然无所争议，其具有法律上的依据，“治理说”和“综合说”因缺乏法律依据饱受争议。因立法中，未对综合治理型检察建议（以下简称检察建议）作出规定，且在实践中综合治理类检察建议存在诸多问题，现笔者尝试以令状化方式对其改造。

一、何为令状化

（一）令状制度的渊源

令状制度是英美法系刑事制度特色，源于英国。其发端于9—10世纪，开始是教皇、国王或其他权力拥有者发布用于事务管理方面的命令，不能直接导致判决结果，此时的英国尚未形成统一通行的法律，主要是地方法院和领主法院所适用的各地习惯法［1］。后逐步发展为司法程序，以扩大王室法院的管辖权。到其繁荣阶段，使用范围扩大,任一令状都具有既定程序和救济结果，人们根据具体情形选择合适令状以获得司法救济。在19世纪，因令状制度过于僵化和程式化，难以适应社会发展又被废除。总而言之，早期的令状制度一方面是加强中央集权的重要手段，是对地方法院和地方习惯法的限制。因令状制度形成了判决先例间接导致英国普通法的形成，也很大程度上造就了英国“法律之上”的基本原则；另一方面令状制度主要是程序性规定，造就了“程序先于权利”的观念，而这正是令状制度能继续存在于当今英美法系和大陆法系重要原因之所在。

（二）令状制度在西方司法实践中的构成要件

在西方国家，令状制度表现为通过对侦查机关强制侦查行为的中立性司法审查，一方面借此实现权力相互制衡和保障人权的目的，另一方面维护刑事执法的正当性，保护具体行使权力的侦查机关和人员［2］。其具体构成如下：

1.超然中立的司法审查主体是令状制度的前提。在令状制度中，中立法官是首要要件。在侦查阶段，侦查机关需向法官申请，经审查后方才能实施具体侦查措施。事实上，英美法系国家并未明确法官为令状的签发主体，但要求审查机关的中立地位，后经过判例逐步确定法官的司法审查地位。英国《警察与刑事证据法》明确令状的签发主体为治安法官，警察应当向治安法官提出书面申请［3］。美国宪法修正案规定了超然中立的法官作为司法审查的主体，司法官应具有三个特征：与案件不存在任何利害关系；“中立、超然”不取决于法官身份，而是取决于其“司法官”身份下实际行为和能力即其必须能够判断对于要求实施的逮捕或者搜查是否存在合理根据［4］。

2.“可能事由”是令状制度的实体要件。所谓的“可能事由”是判断侦查行为是否合法的标准，此即法官司法审查的重点。但“可能事由”并非固定僵化的标准，而是法官根据案件情况对事实的信赖可能性。“可能事由”在英美两国虽名称不同，但在本质上即是争取得到法官的合理确信。美国将其称之为“相当理由”，联邦最高法院认为,这种理由应当是高于单纯的怀疑而低于定罪的证明标准,对此,美国学者的解释是要超过半数的可能性，或者至少接近［5］。此类标准也并非主观证据标准，仍需要其他证据佐证。在英国称之为“合理根据”，要求收集证据虽未达到起诉标准，但也要求相当证据作为客观基础依据［6］。

3.令状制度的形式要件。形式要件即符合规定应具备的要素。令状特定性要求须有具体适用对象、范围、执行人员、执行场所及令状有效期限等等。美国法院对令状解释是：令状内容所达到的具体程度足以使执行警察清楚要搜查地方和扣押物品，即便是该警察事前并未接触过本案［7］。形式要件的出发点在于通过对令状制度的特定性要求，限制自由裁量权，以防止侦查机关漫无边际的搜查，进而保障人权。

二、检察建议令状化改造的缘由

检察建议因未得到立法确认，故其不似刑事侦查行为瞩目，但其与侦查行为具有相似性，但因缺乏权威性，导致在司法实践中存在诸多问题。

（一）检察建议与刑事侦查行为的相似性

1.检察建议与刑事侦查行为都属于侵益性行为。根据法律规定，侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依法进行的专门调查工作和有关强制性措施。这种行为执行后必然侵害被侦查对象合法权益。检察建议亦属于侵益性行为。检察建议的目的在于推动有关单位完善制度，加强内部监督制约，这在某种程度上干预了其他单位的正常运营。检察建议之所以不受瞩目，原因是尚未确立检察建议法律效力。若赋予其强制力，在未对其合理规制的情形下，任由检察机关滥发检察建议，很容易侵犯其他单位独立运营权利。二者在本质上都是干预了其他主体正常行为，属于侵益性行为。

2.检察建议和刑事侦查行为的目的一致。刑事侦查行为的任务是依照法定程序发现和收集有关案件的各种证据，查明犯罪事实，查获和确定犯罪嫌疑人，保证追诉活动正常进行，进而达到维护社会主义社会秩序的目的。检察建议定义中明确其是为了完善社会管理、服务，预防和减少违法犯罪。检察建议的制作过程同样是发现社会管理漏洞的过程，《人民检察院检察建议工作规定（试行）》明确要求其内容应包括问题的来源或提出建议的起因、应当消除的隐患及违法现象、治理防范的具体意见等。犯罪行为和社会管理漏洞虽性质不同，但二者都属于社会中不稳定因子。因此，两者目的是一致的，都是为维护社会秩序。

（二）检察建议面临实施困境

诚如上文所言，刑事侦查行为具有法定效力，饱受瞩目，但因检察建议未被法律认可，要保障其实效，通常需要部门之间沟通协商。这充分说明检察建议存在着立法体系缺乏系统规范的问题。《检察官法》虽规定“提出检察建议或者对检察工作提出改革建议被采纳，效果显著的，应当给予奖励”，但未阐述其适用范围、程序性规定及监督保障措施。各个地方也有对检察建议的规定，但因各地规范内容、繁简程序、适用范围不尽统一，这使检察建议的规定比较分散和凌乱［8］。在法律未对检察建议作统一规定的情况下，加之检察内部有对检察建议的考评内容，导致其普遍存在制发随意性大、不规范、内容质量不高等问题。

在学界，对检察建议的认知也未统一，认为综合治理类检察建议没必要与法律监督类检察建议等量齐观［9］。这未免有失偏颇，第一，检察机关属于政府组织，权力来源于宪法和法律的规定，权力使用的目的是为了公共利益，具有国家强制力和权威性。检察建议是以检察机关的名义向其他单位单向发出的，应属于公权力行为。第二，检察机关是宪法规定的法律监督机关，“在我国人民代表大会制度下，检察建议以宪法赋予检察机关的法律监督权为基础，以法律赋予检察权为依托，是一种得到充分赋权检察行为［10］”。检察建议的制发并非空穴来风，而是建立在内含于执法办案基础之上的检察表意行为，是检察权力的延伸和扩张。

三、检察建议令状化改造的可行性分析

检察建议令状化改造并非是单纯的制度嫁接，在我国是具有制度可行性、经济可行性和组织可行性，具体表现如下：

（一）制度可行性

在我国，对检察建议实施令状化改造是具有制度基础的。第一，根据令状化构成要件，首要要求是有超然中立的审查机构。我国的人民代表大会即可满足此要求。其理由如下：在我国现行政体下，行政权、审判权、检察权都在立法权之下，检察机关仍向人大负责，受人大监督。在权力构成中，人大处于超然中立地位。并且根据法律规定，人大有讨论、决定本行政区域内重大事项和监督本级人民检察院的权利。检察建议是检察机关结合执法办案发现某一领域存在制度漏洞，进而提出完善建议的监督方式，其内容涉及到具体领域、行业、部门，影响到了被建议部门的运营自主权，应报立法机关审查，同时这也是其监督权限；第二，根据令状化的要求，侦查机关需提供“可能事由”供司法机关审查，以求获得许可。检察建议的制发也并非是随意的，其内容往往是建立在履职过程中发现问题而提出的建议。这些问题及后续检察机关的剖析正是令状化要求的“可能事由”。

（二）经济可行性

从检察机关的角度分析，诚如上文所言检察建议存在制发随意性大、制发内容质量、缺乏权威等问题。通过对其令状化改造后，检察机关需准备需要发出检察建议的“可能事由”。准备“可能事由”的过程即是防止制发随意性、保障质量的过程，获得人大常委会审查通过的过程即是保障权威性的过程。同时检察建议在效益上远胜于运用刑罚惩治犯罪活动,显然是低成本的犯罪控制策略。检察建议通过对犯罪原因的分析,研究犯罪特点，对犯罪趋势进行风险研判，提出预防性对策，可进一步消除犯罪诱因，降低犯罪可能性，进而达到预防犯罪的目的。从立法机关的角度分析，人大常委会本身有着讨论、决定辖区内重大事项和监督检察机关的权力。从接受对象的角度分析，制度完善与否是惩治、预防犯罪和保障社会稳定的重要因素。检察机关介入相关主体的自主经营活动，通过对被建议单位相关制度的审查或对被建议人员违法行为的调查，警示其现存的制度漏洞和可能发生的危害结果，可促进其规范化，预防违法犯罪行为。

（三）组织可行性

检察建议令状化是适应国家司法体制改革和国家监察体制改革提出的新命题。在监察体制改革后，其丧失了部分侦查权，相应的也就不承担个案检察建议的制作工作，减轻了检察机关的工作压力。但检察机关仍具有公诉职能，当监察委侦结案件后，仍需交由检察机关。检察机关在审查起诉的过程种，可进一步发现相关行业部门存在的制度漏洞。或许会有人质疑是否可将其制发职能交由监察委？监察体制改革是为了集中反腐败力量，从目前监察体制方案看，是对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察监督，对象仅针对公职人员，而检察机关除承担对公职人员违法犯罪行为的审查起诉之外，还承担着对普通刑事犯罪行为的批捕和审查起诉权限。加之检察机关可制发作为公益诉讼前置程序的检察建议，检察机关更全面、立体。

四、检察建议令状化改造的路径分析

(一)明确检察建议的法律地位和效力

检察建议令状化的前提是将其制度化、法治化，应明确其地位和效力。在此基础上，应区分检察建议的不同类型，建议增加可能干预某一行业、某一领域正常经营的检察建议的规定，明确对此类检察建议应明确由检察机关提供发出检察建议的理由，并报地方人大常委会审查，由其决定是否制发。诚如上文所言，由立法机关审查既是为了保障检察建议的规范性和权威性，也是为了防止检察机关制发的随意性，也可保障检察建议的质量。

（二）检察建议令状化的具体程序设计

1.明确检察建议启动程序和适用范围。检察建议的启动主体可分为两类，第一类是检察机关内部各业务部门，在其履行法律监督职能过程中，认为某一行业、某一领域存在管理漏洞或行业风险的，可将其上报检委会，由检委会审查决定是否制发检察建议。因此，建议在检察机关内设机构改革时可分为司法行政、综合业务部门、法律监督部门，保障综合业务部门的和人员力量。第二类是其他机构，具体可是公安、监察委等，当其发现某一领域违法犯罪现象频发，可向检察机关提出申请，由其决定是否制发检察建议。对于检察建议的适用范围，应予以明确，防止检察机关随意僭越，矫枉过正。

2.检察建议的制发及内部考评程序。因检察建议可能影响某一行业的正常运营，制作应确保其合理性。在赋予检察机关现有权力的基础上，还可开展社会调查、组织听证会等。检察建议应严格按照统一的规范和格式制发，由综合业务部门统一负责登记、编号、，并定期对检察建议工作情况进行分析和评估，实现对检察建议工作监督管理的规范化［11］。在检察机关内部还应建立考评机制，其可分为内部考核和外部考核。内部考核针对的是本院业务部门，要求其每年向检委会申请制发检察建议的数量。当然此并非单纯数量考核，而是根据各业务部门查办案件情况，认为需要发出检察建议，且经检委会同意，并经立法机关审查通过的予以奖励，同时也将其作为部门领导和一般干警个人业绩评定事项。外部考核指的是基层检察机关的考核，具体可将检制发数量、格式规范化程度、推动制度完善情况作为考核标准。

3.检察建议的监督保障程序。在立法上赋予检察建议的法律效力后，应明确接受检察建议机关或单位未予回复或落实检察建议的法律责任，以保障其权威性。当发生此种怠于履行检察建议的情形后，可通报其上级主管部门，对拒不接受检察建议，造成严重后果的，检察机关有权建议纪检监察部门对相关责任人员给予相应的纪律处分;对其中玩忽职守情节严重，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

4.检察建议对象的救济程序。不排除检察建议内容脱离实际，的情形。针对这种情况，可建立检察建议的复议复核程序。若接受检察建议的部门认为检察机关发出检察建议不当时，在一定期限内向发出检察机关申请复议，书面说明不服理由并申请撤销该建议，检察机关需在一定期限内予以答复，答复后，检察建议对象仍不满意的，可向上一级检察机关申请复核的权利，复议复核期间可暂停检察建议的执行。如果检察机关或其上级主管部门坚持已经发出的检察建议，有关单位或部门就应当按照检察建议的要求认真整改［12］。

注释：

［1］参见项焱、张烁：《英国法治的基石—令状制度》，载《法学评论》2004年第1期。

［2］参见孙长永、高峰.：《刑事侦查中的司法令状制度探析》，载《广东社会科学》2006年第2期。

［3］参见宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版,第107页。

［4］参见宋远升：《论司法令状的制衡效力—基于英、美司法令状制度构成要件的比较视角》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期。

［5］参见［德］约阿希姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》，法律出版社2002年版,第104页。

［6］参见［美］伊曼纽尔：《刑事程序法》，中信出版社2003年版,第40页。

［7］参见高峰：《刑事侦查中的令状研究》，中国法制出版社2008年版，第45页。

［8］参见许世腾：《论检察建议的规范与完善》，载《理论月刊》2014年第2期。

［9］参见万毅、李小东：《权力的边界：检察建议的实证分析》，载《东方法学》2008年第1期。

［10］朱有志、杨盛海：《论检察建议的社会管理价值》，载《求索》2013 年第 2 期。

［11］参见谭义斌 、黄萍：《关于检察建议实施情况的调研报告》，载《人民检察》2016年第8期。

［12］参见张新:《对完善检察建议立法的实证思考》，载《河北法学》2010年第11期。