劳务模式下网络订餐送餐员的侵权行为

卢文敏

(上海师范大学，上海 200030)

近年来，中国的外卖市场不断扩大，用户规模已达6亿，各类网络订餐平台不断涌现。而外卖行业的兴起也催生了一个新兴的职业——送餐员。据新闻报道，目前全国仅百度外卖、饿了么和美团外卖这三家外卖企业就已经拥有超过400万名的注册外卖送餐员专门从事外卖的接单和送单业务，每星期的外卖交易量在4亿单左右。但殊不知，送餐员是一种交通事故频发的高风险职业，其在为人们生活带来便捷的同时，也制造了许多交通事故。为了在规定时间内完成送餐或在高峰期多完成订单，许多外卖送餐员都有过闯红灯、逆向行驶等交通违法行为，严重的甚至造成交通事故。据交警部门所公布的数据表明，在117起交通事故中，快递、外卖行业人员与机动车发生事故，致快递、外卖人员死亡的有5人、受伤的有22人；与非机动车或行人发生事故，致非机动车或行人死亡的有4人、受伤的有82人，双方均受伤的28人，仅快递、外卖人员受伤的有2人。

而在事故发生之后，基于交通事故所引发的责任承担问题就成了一个难题。外卖送餐员为了及时送餐，在途中发生交通事故，理应属于履行职务过程中对第三人所造成的伤害。按照一般交通事故的追偿来说，主要有以下3类途径：一是找保险公司理赔；二是肇事者自行承担损害赔偿责任；三是用人单位承担损害赔偿责任。但在实践中，非机动车往往不会自行投买保险，故只能根据事故发生情况，由肇事者和用人单位承担责任。而当前，由于网络订餐业务兴起不久，对于外卖送餐员侵权行为的具体责任承担问题，实践中亦引发了许多棘手的问题。

一、案例导入

卢鸣是源众泽公司通过广博公司聘用的“百度外卖”送餐员，2016年10月24日18时05分，其在为客户送餐途中，驾驶电动车沿南京市鼓楼区草场门大街行驶至某超市附近路段处，因在超越胡某驾驶后座载有胡某某的电动车时，两车辆发生碰撞，卢鸣驾驶的电动车将胡某和胡某某撞成重伤。后经南京市公安局交通管理局第五大队(以下简称交警五大队)认定，卢鸣负事故全部责任，胡某和胡某某无责任。事故发生后，被害人经多方治疗，花去大量医药费才得以完全康复。后胡某与肇事者卢鸣及其就职公司各方在医药费的承担问题上产生纠纷，诉至法院。法院经审理认定，卢鸣在履行工作职责时发生交通事故，系履行职务行为，应由雇主单位源众泽公司承担赔偿责任，即应由南京源众泽网络科技有限公司一次性赔偿受害人胡某包括医药费、护理费等在内的所有费用，而作为派遣公司的南京广博人力资源有限公司则要对该笔费用承担补充责任。

二、送餐员侵权行为的法律分析

对于送餐员侵权行为构成要件的分析，也即如何认定送餐员的侵权责任。并非出现侵权行为送餐员就要对此承担法律责任，法律的确是权利保障的武器，但这并不意味着法律可以被随意动用，认定侵权责任必须要综合考虑各方因素，在一定限度内进行追责。因为并非所有的侵权行为都会导致必然的损害结果，有时即使送餐员实施了不当行为，但并不必然会发生损害结果，在此种情形下，就无所谓责任承担的问题了。而根据法学理论和司法实践，侵权责任构成应当分为一般侵权责任的构成要件和特殊侵权责任的构成要件。根据我国《侵权责任法》及《交通安全法》的相关规定，由于电动车的特殊性质，使得电动车在发生侵权事故时，所依据的标准不同于机动车，索要承担的法律责任也有不同，故本文所涉及的送餐员驾驶非机动车产生的侵权行为，主要是指其驾驶非机动车与行人或其他非机动车发生交通事故所引发的侵权纠纷，笔者认为这类侵权行为属于一般侵权行为，由一般民法规范予以调整。下面，笔者就对送餐员的侵权行为展开分析。

(一)送餐员在客观上实施了侵权行为

客观上侵权行为的存在是行为人承担民事责任的前提条件之一。送餐员实施侵权行为，主要是指送餐员在为客户提供送餐服务过程中，违反法定或约定义务，侵害了他人(主要是第三人)的合法权益，并造成一定的损害后果。对于他人的合法权益，主要有两种：一是人身权，如生命权和健康权；二是财产权。具体的侵权行为如前文案例中所说的送餐人员在送餐过程中自己与路边行人或其他非机动车碰撞，发生交通事故，导致第三人损害，造成他人人身或财产受有损失；或者送餐员在送餐过程中与机动车碰撞发生交通事故，造成他人人身、财产及精神损失等。

(二)送餐员的侵权行为客观上造成他人受有损害

客观上造成他人受有损失，是我国《侵权责任法》规定的侵权行为的基本构成要件之一，送餐员的侵权行为当然也不例外。外卖送餐员在送餐过程中的侵权行为所造成的损害事实，最直接的体现就是被侵权人的财产损失和人身权益的损失(本文主要讨论对第三人造成的损害)。其中，在财产损失方面，不仅包括送餐员的侵权行为所造成被侵权人的直接经济损失，还涉及被侵权人的间接经济损失。直接经济损失主要是指被侵权人由于送餐员的违法侵权行为给自己带来损失，而支付了本不需要支付的医疗费、营养费等相关费用。而对于间接经济损失，目前我国法律并未予以明确。

在人身权益损失方面，主要表现为外卖送餐员在为客户提供送餐服务过程中，由于其不当操作造成被侵权人生命权、健康权及精神等方面的损害。如送餐员为保障及时送餐，不当驾驶非机动车、违法超车、穿红灯、逆向行驶等引发交通事故，造成第三人伤亡的。

(三)因果关系

因果关系是连接加害行为与损害结果的纽带，其直接决定了行为主体是否要承担侵权责任，是侵权责任认定的重要构成要件。不无夸张地说，因果关系是认定侵权责任的关键，是行为主体承担损害赔偿责任的基础。[1]理论上有关于因果关系的确定，主要有以下三种学说：一是条件说，即只要对损害结果的发生有原因作用的，均认定为损害结果之发生原因；二是原因说，即主张将行为与结果之间的因果关系予以定型化的明确，从而对行为的追责范围予以限制；三是相当因果关系说(亦称为适当条件说)，此说当前是各国通说。对于“相当因果关系”，史尚宽先生认为，其主要是指一般的有发生同种结果之可能者，则该条件与结果之间存在相当之因果关系。实际上就是将所有有可能引发损害结果发生之行为都认定为原因，且每个行为的原因力相同。[2]而王利明教授则认为，“驾驶人违反保护他人之法律，应推定其存在过失，但其过失行为若与损害之发生并无相当因果关系，则赔偿问题就无从谈及。”[3]

综上，对于外卖送餐员之侵权行为与被侵权人损害结果之间因果关系的认定，笔者亦主张采用目前学界的通说理论，即相当因果关系说，只要送餐员之侵权行为与第三人之损害之间存在引起与被引起之关系，即可认定因果关系成立。

(四)送餐员主观上存在过错

德国法学大家椰林曾说过：“导致赔偿义务的，不是损害，而是过错。”我国的《侵权责任法》与《食品安全法》均坚持了过错原则。[4]侵权责任中的过错，也称过失，指的是行为人在实施某种行为时的心理状态。一般认为，过错是侵权行为据以成立的必要条件。在外卖送餐员的侵权行为认定中，过错主要是指送餐员在提供送餐服务过程中的故意和过失心理状态，此乃其侵权行为成立的必要条件之一。送餐员明知其行为可能给造成第三人之损害，但仍然实施的，即可成立故意；送餐员本来应当预见到其行为可能会造成第三人损失，却由于疏忽没有预见或已经预见到了轻信自己能够避免，因此而实施该行为的，仍可构成过错。

三、劳务模式下送餐员侵权行为的责任归属及案例评析

网络订餐的普及对于我国餐饮行业的引领发展作用不可忽视，各类网络订餐平台的存在在满足许多白领和学生阶层饮食需求的同时，还创造了许多就业岗位，在一定程度上缓解了我国的就业压力。故笔者认为，对网络订餐行业的发展应当予以一定的鼓励和支持。但同时，网络订餐也引发了层出不穷的恶性事件。而综观世界各国对于网上餐饮行业的管理实践，大都以线下治理为主要整治手段，但随着互联网和物流行业的普及，网络订餐业务亦随之飞速发展，网络订餐平台也不断增加，种种因素的交织使得网络订餐环境愈加复杂，以致单一的线下治理已经无法全面管理网络订餐环境。因此，笔者认为有必要通过完善网络订餐平台的管理，来完善当前网络订餐环境的种种弊端，如本文所主要讨论的外卖送餐员的侵权致人损害现象就频频出现。且网络订餐平台作为一种盈利组织，其在获取丰厚利润的同时也必须要承担相应的社会责任和义务。

(一)劳务模式下送餐员侵权行为的责任归属

按照网络订餐平台与送餐员之间是否签订有正式的雇佣合同，可以将送餐员之工作方式分为劳务模式和转包模式。本文基于篇幅所限，主要针对劳务模式下网络订餐平台对于外卖送餐员的侵权行为所要承担的相应责任予以分析。

在劳务模式下，由于网络订餐平台与外卖送餐员之间签订有正式的雇佣合同，故在此种情形下，外卖送餐员的工作时间和工作任务都比较明确，其不仅受双方之间所签订的雇佣合同规制，还受到网络订餐平台内部的员工规章制度的约束和调整。从这一层面上来看，劳务模式下的外卖送餐员的权利义务保障相对于转包模式是比较充分和完善的。

首先，在雇佣合同中，作为雇主方的网络订餐平台必须保障其雇员在提供劳务过程中，即外卖送餐员提供外卖服务过程中的基本人身安全。这是一项基于雇佣合同所产生的附随义务，主要是要求雇主不能只为了追求自己的经济利益而将雇员的人身安全置于不顾，将其置于不合理的危险当中，雇主必须尽最大可能预防和防止危险事故的发生，且应当依照法律规定和合同约定对于雇员的合法权益予以保护。具体关于雇佣合同中雇主的安保义务主要有以下几种：一是雇主应当提供符合国家安全施工标准的工作场所；二是雇主应当主动对其雇员进行适当合理的技术培训与指导；三是雇主应当制定安全管理的规章制度，规范雇员的操作行为；四是雇主根据雇员的不同情况合理安排其从事符合自身条件的工作，明确其工作时间和工作强度。根据这一基本安保义务要求可知，网络订餐平台对于其所雇佣的外卖送餐员也同样存在此类安保义务，若作为雇主的网络订餐平台未尽到该义务，致使雇员在履行指派职务时遭受损害的，雇主应当承担损害赔偿责任。另外，人格权和身体健康权是法律赋予每位公民的基本权利，雇主若未尽到安保义务导致雇员权益受损的，即侵犯了雇员的此类基本权利，还应当承担侵权责任。对于此种情形下的违约责任与侵权责任之竞合，雇员就自己损害的实际情况，选择最有利于自己权益保障的方式请求雇主承担相应责任。

其次，从当代法律发展之趋势来看，对于雇员在为雇主履行合同约定的事务过程中给他人造成损害的，雇主亦应当承担责任。对于雇员致第三人损害之责任承担问题，杨立新教授认为：“事情的发生为谁带来利益，基于谁的指挥，就理应由谁来承担责任。”[5]另外，大多数学者都认为，为了利益雇佣劳动的人，应当承担雇佣所带来之风险。对于雇主责任，我国在2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第9条有过相关规定。该条文对于雇主责任主要采用了无过错责任的归责原则，即无论雇主是否存有过错，只要雇员在从事雇佣活动时对第三人造成损害，雇主就要对外承担替代赔偿责任。同时，该条文还赋予了雇主一定的追偿权，即当雇员存有故意或重大过失时，雇主在承担赔偿责任后可以向雇员进行内部追偿。

最后，《侵权责任法》第34条和第35条亦对用人单位和接受劳务者的责任予以了相应规定。虽然《侵权责任法》未明确雇员致第三人损害的雇主责任之归责原则，但从条文的文义解释来看，笔者认为，立法对于雇主责任的归责原则更倾向于无过错责任原则。理由在于，无论是第34条抑或第35条，都均未提及主观过错，只强调了雇员致第三人损害的，雇主即应承担责任。且从立法本意来看，明确雇主的责任之本意就是为了强化对第三人之保护，使得第三人在遭受损失时能够及时得到赔偿，即注重对损害结果的及时处理。

综上，对于劳务模式下外卖送餐员在送餐途中侵害第三人合法权益之责任归属，笔者认为，首先应当由作为雇主的网络订餐平台对第三人所遭受之损害承担无过错的损害赔偿责任。即使网络订餐平台举证证明其外卖送餐员确实是出于个人原因，在完成雇佣活动时故意实施侵权行为，侵害第三人之合法权益，网络订餐平台仍要对受有损失之第三人承担无过错替代赔偿责任。理由在于，尽管作为雇员的送餐员主观上存有私人恩怨等不法目的，但由于其仍在实施雇佣活动，其个人行为与职务行为融为一体，依照普通人之认识无法予以区分，故为保护第三人之合法权益，仍然应当由网络订餐平台对外承担赔偿责任。在网络订餐平台对外承担责任后，若能够证明雇员确有故意或重大过失行为的，其可以通过内部途径向该送餐员进行追偿。同时，基于合同自治原则，作为雇主的网络订餐平台可以在与送餐员签订的雇佣合同中对于此类行为予以提前规定，即通过合同的提前约定来限制送餐员基于个人意志侵害第三人合法权益之行为。

(二)案例评析

基于上述分析，对于案例中送餐员卢鸣为及时送餐，在驾驶电动自行车时将同样驾驶电动车的胡某及其搭载的胡某某撞伤，交警认定卢鸣承担事故之全部责任。而事实上卢鸣又是在履行劳务派遣法律关系的职务行为过程中发生的交通事故，故按照《侵权责任法》第34条规定，对于该起事故中胡某所遭受的赔偿责任，作为用工单位的源众泽公司应当承担无过错的替代责任；送餐员卢鸣虽然是直接的肇事电动车司机，但发生交通事故时其正处于履行劳务活动状态，故其无须对外承担赔偿责任。对于卢鸣是否存在故意或重大过失等需要承担责任的情形，源众泽公司可以在全部承担赔偿责任之后，查明情况再通过内部程序进行追偿。

作为派遣单位的广博公司，其经营范围包括劳务派遣、人力资源外包等，但经法院查明，其与源众泽公司所签订的《业务外包合同》不同于法律之规定要求，故其效力难以得到认可，对于两公司之间的关系，笔者赞成法院的做法，即按照实际所履行的权利义务予以确定。而在实际的举证过程中，广博公司未能提供合理证据证明其在选聘、管理使用中尽到了相应职责，应当认为其在选择人员上存有一定之过错，故其应对源众泽公司承担的赔偿责任承担补充责任。对于原告胡某要求被告承担连带责任之诉讼请求，笔者认为，连带赔偿责任之成立必须要有法律之明确规定，而根据目前我国法律规定来看，原告的这一诉讼请求并不存在相应的法律依据，因此法院不予支持的做法亦是正确的。

综上，笔者认为本案的法院判决结果是比较合情合理的。但对于当前网络订餐业务快速发展的背景之下，外卖送餐员的职业风险也在逐渐走高。现实生活中，类似于前述案例的外卖送餐员为及时送餐，或为在高峰期多完成几个订单而铤而走险，不顾自己和他人生命、财产安全，违章超车、超速行驶、闯红灯等违法行为频频出现，这种行为不仅威胁自己的生命，还对他人、对社会造成了许多安全隐患。且在实际生活中，网络订餐业务所对接的外卖送餐行业还没有得到统一规制，北京青年报曾做过调查发现，像卢鸣这样受雇于第三方的外卖送餐员在实践中非常常见，尽管其都身着平台的统一服装，但并非所有送餐员都直接与平台签订雇佣合同。故笔者认为，有关部门应当对这一问题加强重视，及时出台相应的法律法规来对这一行业予以规范。同时，网络订餐平台在签订雇佣合同时，可以制定较为细化的工作条例，规范送餐员的工作行为，加强对送餐员的道路交通安全培训，强化其风险意识，从而降低交通事故发生率，亦对送餐员的权益予以更加全面的保障。